Sentencia SOCIAL Nº 2188/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 282/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 2188/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cuatro de octubre de dos mil dieciocho .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 282/18, interpuesto por Dª Azucena contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 17 de noviembre de 2017, en Autos núm. 230/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Azucena en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de noviembre de 2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Desestimar la demanda promovida por Doña Azucena contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Azucena , mayor de edad, nacida el NUM000 .1964, con D.N.I. nº NUM001 , vecina de Baeza (Jaén), figura afiliada a la Seguridad Social, RETA, con el nº NUM002 , como autónoma de transporte terrestre de pasajeros.



SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, por la contingencia de enfermedad común, tras periodo de incapacidad temporal, por enfermedad común, iniciado el 20.04.2015, el informe de valoración médica es de fecha 29.11.16 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 2.12.16.

Este expediente se inicia tras sentencia dictada el 22.06.16, por el Juzgado de lo Social nº.3 de esta ciudad , autos 232/16, que revoca el alta médica de la actora de 22.04.16, en proceso de incapacidad temporal iniciado el 20.04.2015. La revocación del alta médica se apoya en, fundamento de Derecho segundo, en que '(...) la actora, en la fecha en que se le expidió el alta médica (22 de abril de 2016), seguía e tratamiento farmacológico, (...), y no se hallaba en condiciones de desarrollar su trabajo habitual (...)'.

Dentro del hecho probado cuarto de la citada sentencia recoge: 'EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL.

Con los datos que disponemos en la actualidad no se prevé incorporación laboral para tareas de leve- moderada intensidad, ambientes con constatada contaminación aérea.

La actora padece de poliangeitis granulomatosa (antigua granulomatosis de Wegener). A la fecha del alta la actora padecía de disnea de pequeños esfuerzos, que le impedía mantener una conversación sin que apareciera dificultad respiratoria.(...)'

TERCERO.- Por resolución del I.N.S.S. de 7.12.16 le fue denegada a la parte actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.



CUARTO.- Disconforme con la anterior resolución, la parte actora interpuso reclamación previa el 16.01.17, que fue desestimada por resolución del INSS el 24.02.17.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



SEXTO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente correspondiente a la actora derivada de enfermedad común es de 649,86 euros/mes, la fecha de efectos es 2.12.16 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo, sin que pueda ser objeto de revisión, por agravación o mejoría, hasta 17/07/2019.

SÉPTIMO.- La actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: Estenosis subglótico traqueal fibrótico cicatrizial estable, secundaria a granulomatosis con poliangeitis, que le producen limitación para actividades con requerimientos físicos de moderada a elevada intensidad o que precisen de permanencia en ambientes con constatada contaminación aérea. Puede existir limitación para tareas con altos requerimientos de audibilidad, inteligibilidad y eficiencia función al como son las profesiones que utilizan la voz como herramienta funda mental de trabajo.

ANTECEDENTES -Alta medica INSS (PIT), 19-04-16: Estenosis subglótica secundaria a granulomatosis de Wegener.

-Impugnación al alta medica que queda sin efectos.

-Alta medica INSS (PIT), 11-08-2016: Estenosis subglótica secundaria a granulomatosis de Wegener.

-Limitaciones: Enf. autoinmune sistémica, con secuelas de grado moderado derivadas de la enf. de base (granulomatosis con poliangeitis) y de los ttos realizados. Estenosis subglótica estable. Proceso estabilizado.

Disnea de esfuerzo. Eupneica sin tiraje. VSG: 5. ANCA + 1/320. ANTI MPO 3,7. P3 normal, orina: prot, Índicos y hm ++.

AFECTACION ACTUAL .

Posterior a expediente previo de agosto de 2016: -Acude a unidad de ENFS autoinmunes de Granada, el 13-10-2016: *Eupneica en reposo sin trabajo de musculatura accesoria. Nariz en silla de montar.

*Analítica (16-09-16): VSG 8, metabolismo oseo normal. Hierro 49, ferritina 38,9. TG 107, PCR 3,5. FR 3,9, pANCA + 1/160. Antiantiprotein guinasa 3 < 0,2. ac antimieloperoxidasa 5. Sistemático de orina: prot + *TTO: prednisona 5 mg, cellcept 500. (2-0-1), telmisartan, rosuvasta tina, ezetimibe 10 mg, ferrosanol, omeprazol, calcio/vitamina D.

-Acude a broncología el 24-10-2016, nueva fibrobroncoscopia: Estenosis subglótico-traqueal fibroticocicatricial estable, en relación con granulomatosis con poliangeitis.

OTRAS EXPLORACIONES Nariz en silla de montar.

Eupneica en reposo con discreta disnea al habla prolongada, no tiraje, no utilización de musculatura accesoria. Tos a la inspiración profunda.

Murmullo vesicular conservado, sibilancias espiratorias.

Refiere disnea a moderados esfuerzos, refiere no puede coger pesos, duerme con 2 almohadas. Fecha: 29-11-2016 Centro: Exploración DMEVI.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Azucena , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda de instancia en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de autónoma de transporte terrestre de pasajeros, se alza dicha demandante en suplicación con recurso impugnado de contrario, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia comenzando por su ordinal primero, a fin de que al mismo se añada un nuevo párrafo haciendo constar, que 'su trabajo era la limpieza de autocares, labores administrativas y recepcionista aunque la mayor labor administrativa la lleva una gestoría'.

Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas, se hace preciso recordar que efectivamente en línea con lo opuesto por la Entidad Gestora demandada en su recurso, el éxito de la revisión de hechos probados precisa que de la prueba hábil que al efecto se invoque, se desprenda sin necesidad de mayores conjeturas suposiciones o deducciones más o menos lógicas, el pretendido error del juzgador de instancia en la valoración de los hechos controvertidos.

Y en procedimientos como el que nos ocupa en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente, tiene igualmente señalado esta Sala, que el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Sentado lo anterior, al revisión examinada ha de verse destinada al fracaso por irrelevante, dado que como viene señalando en este caso con reiteración la jurisprudencia en base a lo dispuesto ya en el art. 137.2 LGSS/94, a los efectos ahora postulados de causar derecho a prestaciones por incapacidad permanente, en lo relativo a la actividad o profesión del solicitante ha de estarse no a las concretas funciones que pudiera venir realizando en su puesto de trabajo, sino a las de su categoría profesional o incluso al marco más amplio del grupo profesional en que la misma pudiera encuadrase, por lo que siendo así que aquellas que ahora refiere, ni son habituales ni propias de su profesión habitual, por más que efectivamente pudiera venir realizándolas junto con el resto que refiere, tal extremo resulta irrelevante.

En segundo lugar, con el mismo amparo procedimental, interesa revisión del ordinal segundo de los probados a fin de que al mismo se añada un nuevo párrafo con el siguiente tenor: En el acto del juicio celebrado el 22.6.2016 se pudo comprobar como al ser interrogada, a los pocos segundos de su declaración, se apreciaba aquella disnea, siéndole muy difícil mantener por su parte una conversación. Se encontraba a la fecha del alta en tratamiento, sobre todo a base de corticoides e inmunosupresores'.

Revisión igualmente destinada al fracaso, pues el estado que pudiera presentar la ahora recurrente en el acto de la vista de aquel procedimiento que además lo era por impugnación de alta médica y que precisamente comportó la revocación de dicha alta por la sentencia acto seguido dictada, no tiene que ser invariablemente la misma, pues precisamente la situación de IT obedece a lesiones o mientras que por esencia, la incapacidad permanente responde a dolencias ya consolidadas con carácter definitivo en los términos que en sede de censura jurídica se concretarán.

Y por último, se interesa la adición de un nuevo hecho probado, el octavo con el siguiente tenor: 'Debido a la enfermedad autoinmune que padece la trabajadora, ha tenido que acudir en varias ocasiones a los servicios médicos de urgencias ante la aparición de disnea, crisis asmática, ahogo, broncoespasmos,... Ha estado en Incapacidad Temporal desde el 27/3/17 hasta el 17/4/17 y, posteriormente, desde el 26/6/17 situación en la que continúa al momento de la celebración del juicio. La médico de la Mutua, Ibermutuamur, que controla el proceso de I.T. en el informe de 04/10/17, recoge: 'no hay mejoría, mantiene disnea a medianos-pequeños esfuerzos. Tos crónica. Limitación Capacidad: limitado.' Sin que obstáculo alguno se alce en este caso para la admisión de la revisión interesada al encontrar adecuado sustento en la documental al efecto invocada cuales son los correspondientes partes de baja y alta así como de confirmación e igualmente los Informes de Urgencias y de asistencia médica que al efecto se invocan y constan en los folios 56 a 67 de autos.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia acto seguido la recurrente, infracción del art.194.5 y subsidiariamente 4 LGSSRD8/15 que estima cometidas por cuanto considera en síntesis, a la vista de las dolencias que le aquejan y tal y como considera el perito médico en su informe aportado a autos y ratificado en el acto del juicio, la misma está seriamente limitada para rendir cualquier profesión con un mínimo de capacidad laboral.

O al menos su profesión habitual de autónoma de una empresa de transporte, como concluyen todas las valoraciones efectuadas por los facultativos que le vienen asistiendo en sus diferentes informes .

Pues bien, como viene recordando esta Sala, la incapacidad permanente venía definida ya, en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social), señalando al igual que el vigente art. 193.1TRLGSS 2015 que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Tres se viene considerando por tanto por la jurisprudencia y la doctrina de suplicación desde entonces, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido que, lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición: Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados como efectivamente reconoce la jurisprudencia, ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S.

10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, en lo que su petición principal se refiere, pues a la vista de las dolencias y limitaciones que las mismas le comportan y que se recogen en el inmodificado ordinal séptimo del relato de probados de la sentencia de instancia, no puede concluirse que las mismas hagan a la recurrente tributaria de la IPA que con carácter principal postula y que como viene señalando esta Sala, regula el precepto denunciado como infringido, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos o aquellos exentos de los requerimientos propios de su profesión sobre todo de la necesidad de audibilidad intengibilidad y eficiencia.

Sin embargo, sí ha de estimarse le impiden el desarrollo con un mínimo de habitualidad rendimiento capacidad y eficacia las tareas inherentes a su profesión habitual de autónoma de empresa de transporte pues además de presentar por su dolencia de carácter crónico disnea al menos a medianos esfuerzos, sobre todo le comporta serias limitaciones para tareas con requerimientos de audibilidad comunicación y uso de la voz, por el estrechamiento de la tráquea que le provoca y que le impide respirar con normalidad, favoreciendo la presencia de disnea, crisis asmáticas, tos crónica ahogo etc y buena prueba de ello, son las largas permanencias en IT que en los últimos años ha venido cursando y que le ha obligado a permanecer en tal situación aproximadamente 21 meses de los últimos 30 meses como resalta, pese al tratamiento prescrito y revelándose con ello en consecuencia tales limitaciones, más con carácter definitivo que meramente temporal, lo que comporta la estimación del recurso en su petición subsidiaria.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Azucena contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 17 de noviembre de 2017, en Autos núm. 230/17, seguidos a su instancia, en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento declarando por el contrario a la recurrente en situación de incapacidad permanente para su profesión habitual derivada de enfermedad común, condenando a la demandadas a estar y pasar por dicha declaración así como a hacerle efectiva la correspondiente prestación en cuantía y efectos legal y reglamentariamente previstos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.282/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.282/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.