Sentencia SOCIAL Nº 2188/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1755/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1755/2019

NIG PV 01.02.4-19/000778

NIG CGPJ01059.34.4-2019/0000778

SENTENCIA N.º: 2188/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 26 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas./Ilmo. Sras./Sr. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Belen contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 23 de junio de 2019, dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Belen frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-Que Dª. Belen, nacida el NUM000/1980, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 y viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa ILLUNION CEE, siendo su profesión la de empleada en Centro Especial de Empleo donde presta servicios como auxiliar administrativo.

SEGUNDO.-La demandante, desde el 1/10/2017 se encuentra empleada en un Centro Especial de Empleo (Illunion CEE), que cuenta con 215 trabajadores (cfr. folio 89), donde desempeña tareas administrativas que incluyen la manipulación y carga de archivos, destreza manual para equipos informáticos multipantalla, manipulación y alimentación de equipos de copia; papel, toner y mantenimiento básico; carga de pesos leves más allá de moderados; trabajos a distinto nivel; subir y bajar escaleras manuales; se requiere aptitud física para estas tareas' (cfr. folio 15-certificación de empresa).

TERCERO-.Que con fecha 4/02/2019, la Dirección Provincial del INSS de Álava dictó resolución por la que se desestimaba la reclamación previa interpuesta frente a la resolución de fecha de 10/12/2018, por la que se declaraba que las lesiones no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

CUARTO.-Que las lesiones, secuelas y menoscabos orgánicos y funcionales que presenta el actor son los recogidos en el informe de valoración médica de fecha 5/12/2018; cuyo contenido literal es el siguiente:

1.- DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 06-OTRA NEUROPATÍA PERIFÉRICA IDIOPÁTICA ESPECIFICADA.

2.- DIAGNÓSTICO:POLINEUROPATÍA MOTORA MULTIFOCAL

3.- DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados).

***Mujer de 38 años de edad, que trabaja como operaria en CEE realizando tareas como administrativa.

***ANTECEDENTES PERSONALES:

**Médico-quirúrgicos:

POLINEUROPATÍA MOTORA MULTIFOCAL: con inicio brusco de síntomas en 2015. ENMG de EESS (27/01/2016): NEUROPATÍA PROXIMAL EN LA INERVACIÓN CÉRVICO-BRAQUIAL IZDA CON DENERVACIÓN ACTIVA Y REINERVACIÓN CRÓNICA DE MUSCULATURA INTRÍNSECA DE MANO, DEPENDIENTE DE NERVIO MEDIANO CUBITAL. Afectación de territorio cubital y mediano en ESI en marzo/2017. Evolución en brotes y en en tto con inmunoglobulinas con buena respuesta y seguimiento por Neurología en el HUA.

** Jurídico-administrativos:

Denegación de IP en marzo de 2017: Reconocimiento de una Minusvalía de 36% en enero de 2017.

***AFECTACIÓN ACTUAL:

Refiere evolución con empeoramiento con inicio de similar sintomatología que en ESI a nivel distal en EII por lo que al caminar a veces falla el pie. Dificultad para hablar. Fasciculaciones y calambres en todo el cuerpo. Claudicación con mano izda. Mejora tras la administración del tto para luego ir progresivamente empeorando. No alteraciones sensitivas. Empeoramiento con el calor.

Al encontrarse trabajando en Madrid, el seguimiento se está realizando ahora por parte de Neurología en el H. San Carlos (Madrid), donde recibe tto con inmunoglobulinas endovenosas de forma bimensual.

Citación en UMEVI el 11/02/2018:

Deambulación autónoma independiente con patrón de marcha lentificada con poca flexión de tobillo pero sin claro arrastre del pie izquierdo. Capacidad para deambulación de talones y puntillas. Carga monopodal posible con cierta inestabilidad en EII. En ESI: Atrofia musculatura interósea y eminencia hipotenar en mano izda y musculatura distal del antebrazo. Mano de predicador. Incapacidad para puño. Pinzas conservada. Debilidad extensores de muñeca a 4-/5 y extensores y flexores de dedos a 2-3/5. A nivel EII: extensores de dedos 4-/5. Resto de balances musculares y facial normal. Resto de exploración neurológica normal.

4.- TRATAMIENTO EFECTUADO Y POSIBILIDADES TERAPEÚTICAS:

Según lo expuesto en el aparatado anterior.

Cuadro clínico-funcional que condicionaría limitaciones para actividades con requerimientos de deambulación mantenida o prolongada, subir/bajar escaleras o a realizar en alturas. Limitación para actividades con requerimientos bimanuales de uso de la mano no dominante de agarre y fuerza.

5.- CONCLUSIONES (limitaciones orgánicas y funcionales):

'Atrofia musculatura interósea y eminencia hipotecar en mano y musculatura distal del antebrazo de ESI. Mano izquierda de predicador con incapacidad para puño y pinzas conservadas. Debilidad extensores de muñeca 4-/5 y extensores y flexores de dedos 2-3/5. Debilidad de extensores de dedos pie izquierdo 4-/5 con deambulación autónoma independiente con patrón de marcha lentificada con poca flexión sin arrastre de pie'.

QUINTO.-La neuropatía motora multifocal es una enfermedad de origen inmunológico que cursa habitualmente con debilidad distal, asimétrica, de predominio en miembros superiores. El tratamiento con inmunoglobulinas intravenosas se ha mostrado altamente eficaz y ha provocado mejorías clínicas, incluso en casos de muy larga evolución (cfr. folio 84).

SEXTO.-Consta en el informe del Hospital de San Carlos de Madrid que ¿la demandante-, 'ingresa para inmunoglobulina (52 gr por día durante 2 días), el 14 y 15 de junio. Valorada en consultas el 13 de julio, presentando mejoría muy importante del cuadro clínico siendo actualmente la exploración neurológica normal'(cfr. informe de 14/07/2016).

SÉPTIMO.-Consta en el interconsultas del Hospital de San Carlos de Madrid (cfr. folio 52 vuelto), en la información anexa de 6/06/2019 (11 días antes del juicio), lo siguiente: 'Ha tenido hace una semana al despertar de madrugada nota más debilidad en la extensión de dedos que ha ido recuperando parcialmente. Explico que se trata de una neuropatía por presión sobreañadida. Último tratamiento de 12 de abril y próximo de 12 y 13 de junio'.

OCTAVO.-Que la base reguladora a efectos de la incapacidad permanente total solicitada por el actor es de 1459,32 euros mensuales.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Belen frente al TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, confirmando la resolución impugnada.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora Dª Belen recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria que desestima su demanda en la que solicita ser declarada afecta de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de auxiliar administrativa en centro especial de empleo.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Recurre la trabajadora, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La trabajadora solicita la revisión del hecho probado sexto para hacer constar la evolución de la actora desde el 14 de julio de 2018 según los informes médicos que cita.

La Sala no asume la reforma interesada puesto que es al Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LRJS, valoración que ha de prevalecer sobre la propuesta por cualquiera de las partes, salvo que se evidencie error o arbitrariedad en su elección, y cuando se trata de informes y dictámenes médicos puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba sea posible la consideración aislada de alguno de sus elementos, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. Y en este caso no se aprecia error en dicha valoración pues la sentencia recurrida recoge como probado el informe de valoración médica de 5 de diciembre de 2018 así como el último informe emitido por el Hospital San Carlos de Madrid de 6 de junio de 2019 y el informe del mismo Hospital de 14 de julio de 2016.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna la trabajadora la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 193.1 y 194.1 y 2 de la LGSS.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por su parte, el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

Según el relato fáctico la Sra. Belen padece neuropatía periférica idiopática especificada. Mano izquierda de predicador con incapacidad para puño y pinzas conservadas. Debilidad extensores de muñeca 4/5 y extensores y flexores de dedos 2-3/5. Debilidad extensores de dedos pie izquierdo 4/5 con deambulación autónoma independiente con patrón de marcha lentificada con poca flexión sin arrastre de pie. La actora está siendo sometida a tratamiento con inmunoglobulinas intravenosas que está siendo positivo tal y como resulta del informe del Hospital San Carlos de Madrid de 14 de julio de 2016. Según informe reciente está aún sometida a dicho tratamiento por lo que el estado de sus secuelas no es definitivo. Por otra parte en el estado actual el balance muscular en su mano izquierda es de 4/5.

Por otra parte, la actora desempeña su oficio de auxiliar administrativa en un centro especial de empleo, que además ya tiene en cuenta la situación de discapacidad de la actora y por tanto la valoración no puede hacerse en comparación con la capacidad laboral normal de un trabajador ordinario, sino con la ya reducida que se precisa para el desempeño de un trabajo en régimen de relación laboral especial para trabajadores minusválidos en centros especiales de empleo ( STSJPV 17 de enero de 2017, recurso 2545/2016).

A la vista de todo lo expuesto debemos confirmar la resolución recurrida

Por todo ello procede la desestimación de los dos recursos de suplicación.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar la recurrente vencida en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Belen frente a la Sentencia de 28 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria, en autos nº 188/2019 frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1755/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1755/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.