Sentencia SOCIAL Nº 2188/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 136/2019 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 136/19 - L SENTENCIA Nº 2188/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 136/2019 - L
Ilmo. Sr.:
D. Luis Lozano Moreno
Ilmas. Sras.:
Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente
Dª. Aurora Barrero Rodríguez
En Sevilla, a siete de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2188/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Damaso , contra la sentencia
del Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla, Autos nº 932/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL
CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Damaso contra Anecoop. Sociedad Cooperativa, Instituto Nacionala de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Fremap, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16/10/18, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Damaso , de profesión peón agrícola, excepto en huertas, invernaderos, viveros y jardines, nacido el día NUM000 /88, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, S.E. Agrario, con el nº NUM001 , prestando sus servicios por cuenta y dependencia de la empresa ANECOOP SOCIEDAD COOPERATIVA, quien tenía cubiertas las contingencias derivadas de accidente de trabajo y el pago de prestaciones derivadas de contingencias comunes con FREMAP, M.A.T.E.P.S.S., nº 61, y encontrándose la empresa al corriente en el pago de sus cotizaciones.



SEGUNDO.- D. Damaso , a consecuencia de un accidente de trabajo ocurrido el 12/08/11, inició un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo el mismo 12/08/11 que se extendió hasta el 11/09/12, siendo la causa haberse resbalado cuando iba a comenzar a trabajar y dañarse la rodilla derecha, iniciando un segundo proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo por recaída el 10/09/12 y hasta el 15/11/13, y finalmente un posterior proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo el 15/09/14, hasta el 30/03/16, habiendo sido reconocido por el INSS por resolución de fecha 14/01/16, que este último período de incapacidad temporal derivaba de accidente de trabajo (folio 184).



TERCERO.- Incoado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de incapacidad, y seguidos los trámites correspondientes recayó resolución de fecha 20/05/16 (folio 56 vuelto), por la que se acordó denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Obran en las actuaciones el informe médico de valoración de la incapacidad temporal, con valor de informe médico de síntesis de fecha 17/03/16 (folios 54 y 54 vuelto), así como el dictamen propuesta del EVI de fecha 22/03/16 (folio 74), que se dan por reproducidos.



CUARTO.- Formulada por el actor reclamación previa con fecha 20/05/16, la misma fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 5/04/16, al entender, sustancialmente, que no existían motivos suficientes para modificar el acuerdo adoptado basado en el informe del Médico de Síntesis, el cual tiene conferidas, por su especialización e imparcialidad, garantías suficientes para prevalecer sobre la discrepancia de la parte demandante (folio 76 de los autos)

QUINTO.- La parte demandante, padece gonalgia derecha, antecedente de cirugía artroscópica en 2011 y 2012 por rotura de menisco, sin evidencia en prueba de imagen de patología aguda.

La parte demandante a consecuencia de tales patologías padece limitaciones consistentes en gonalgia derecha en rodilla intervenida dos veces previamente, presentando marcha autónoma sin claudicación significativa, balance articular de rodilla afecta completo, con dolor flexión forzada y preferentemente sobre cara anterior de rodilla y movilización/presión rotuliana, maniobras meniscales impresionan negativas, atrofia cuadricipital comparativa (-2 cms.) respecto de miembro contralateral con balance muscular de 4+/5, encontrándose la parte demandante limitada para tareas que implican muy intensos requerimientos de rodilla derecha.



SEXTO.- Agotada la vía previa.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Solicita la parte actora el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para la profesión habitual de peón agrícola y derivadas de accidente de trabajo. Con carácter sucesivamente subisidiario ha solicitado las mismas prestaciones derivadas de enfermedad común.

Frente a la sentencia dictada, que no ha reconocido ningún grado de Incapacidad Permanente pero sí la contingencia profesional del eventual grado, recurre en Suplicación el demandante, articulando su recurso en tres motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica.



SEGUNDO: El primero de los motivos formulados con amparo procesal en el párrafo b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, propone la ampliación del Hecho Probado quinto, para añadir al mismo un nuevo párrafo en el que conste que en enero de 2018 el actor ha vuelto a ser intervenido de su rodilla, prácticándosele nueva artroscopia , ya que como recomendaba el Servicio de Traumatología del Hospital de San Juan De Dios de Aljarafe en mayo de 2015, habría que plantear nueva CAR si no mejoraba.

Se acepta la revisión por así constar en los informes del referido hospital obrantes a los folios 151 y 152

TERCERO: La segunda revisión fáctica interesa la adición de un nuevo ordinal al relato de probanzas, para que se indique que desde que sufrió el actor el accidente de trabajo en el año 2011 hasta la fecha de denegación del expediente de Incapacidad Permanente (enero de 2016), tan solo ha laborado 12 días.

Ciertamente en el informe de vida laboral aportado por el actor y que alcanza hasta mayo de 2016, (folio 120 de las actuaciones) constan tan solo esos días trabajados, y si bien la Mutua ha aportado informe de fechas posteriores, no se evidencia del mismo el número de días efectivamente trabajados.

Se admite lo solicitado.



CUARTO: La última de las revisiones interesadas solicita la ampliación del Hecho Probado quinto, para que se haga constar en el mismo que el actor padece dolor de tipo mecánico de forma diaria con limitación funcional franca y estando limitado para subir y bajar escaleras.

No accedemos al contenido que se pretende reflejar en el Hecho Probado por cuanto que únicamente consta en el informe del perito aportado a su instancia, debiendo recordarse que no siendo tal pericia la que ha alcanzado la convicción del juzgador, y ante documentos contradictorios recuerda el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811)(Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec.

198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ) y otras muchas, que '...el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, tratándose éste recurso de Suplicación de un recurso extraordinario...'.

Y recalca además la sentencia del Tribunal Supremo de 24-03-15 que ha de negarse la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Procede por tanto denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el hecho probado examinado.



QUINTO: Finalizado el examen de los motivos de revisión fáctica procede a continuación el análisis del único que se ha destinado al examen del derecho, y en el que se denuncia la infracción de los Arts. 137 y Disposición Transitoria quinta de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Por razones cronológicas de vigencia, la norma aplicable no es el Texto aprobado por Real Decreto legislativo 1/1.994, de 20 de junio, sino el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, toda vez que el hecho causante de la prestación controvertida se produjo el 22-3-2016 (Informe de Valoración Médica de Incapacidades, hecho probado tercero), entrando la Norma en vigor el 2-1-2016 (Disposición Final Única). Se subsanará la invocación de la Norma reconduciéndola a la que se encuentra vigente, y ello en aplicación del principio de tutela judicial efectiva.

Partimos de las siguientes secuelas del demandante: gonalgia derecha, antecedentes de cirugía artroscópica en 2011, 2012 y enero de 2018 por rotura de menisco sin evidencia en prueba de imagen de patología aguda, presentando marcha autónoma sin claudicación significativa, con balance articular completo, con dolor a la flexión forzada y preferentemente sobre cara anterior de rodilla y movilización/presión rotuliana, maniobras meniscales impresionan negativas, atrofia cuadricipital comparativa (-2 cms) respecto de miembro colateral con balance muscular de 4+/5, encontrándose el demandante imposibilitado para muy intensos requerimientos de la rodilla derecha.

Si las secuelas solo son incompatibles con muy intensos requerimientos de la rodilla derecha que es la afectada, manteniendo el balance articular completo, y con dolor solo a la flexión forzada, consideramos que no es posible concluir que el actor se encuentre afecto del grado de incapacidad permanente total reclamado con carácter principal, toda vez que las principales funciones de su profesión de peón agrícola no implican la realización de esfuerzos intensos de flexión de las rodillas de forma constante durante toda o la mayoría de la jornada, siendo así que la maquinaria actualmente utilizada en las labores agrarias se encarga de facilitar las cargas o tareas de mayor penosidad, lo que situaría al actor fuera del tipo legal previsto para el grado de incapacidad permanente total que reclama con carácter principal.

De otro lado, se ha evidenciado que el actor tiene un padecimiento en la articulación que lo ha llevado a reiteradas intervenciones quirúrgicas de la rodilla hasta en tres ocasiones (dos de ellas antes del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades), quedando patente que la patología, aun cuando no aguda en todo momento, no ha desaparecido ni se mantiene silente, siendo así que con ella parece indudable que el trabajo en el campo presenta una dosis de penosidad que deba ser considerada en relación con el rendimiento, y partiendo de los razonamientos que acabamos de indicar y de que en cualquier caso la sobrecarga y las flexiones de los miembros inferiores en el trabajo del campo pueden no ser continuos pero sí frecuentes, ha de concluirse que el demandante se encuentra afecto del grado de incapacidad permanente parcial que reclama con carácter subsidiario, dado que si bien no está completamente incapacitado para la ejecución de las tareas principales de su trabajo, sí le representan sin embargo un relevante sobreesfuerzo y una dificultad o penosidad añadida que, como hemos dicho, entendemos influye en el rendimiento en parámetros que lo incluirían en el tipo legal previsto para el grado de incapacidad permanente parcial subsidiario que reclama y que se define en el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre -vigente en el momento del hecho causante-, en concreto en sus Arts. Arts. 193.1, y 194.1 b) en relación con la Disposición Transitoria Vigésimosexta, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente, que le ocasionan una disminución en el rendimiento de su profesión habitual superior al 33% del normal en ésta, sin llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma, prestación en la que lo que realmente se valora, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, careciendo de importancia, a estos efectos, la repercusión que puedan tener en otros aspectos de su vida o para otras profesiones diferentes, siendo necesario pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento, el cual la jurisprudencia, consciente en todo momento de la dificultad de determinar la incapacidad en relación con el concreto porcentaje de limitación establecido en el precepto, viene señalando que debe tratarse de un menoscabo serio e importante que entrañe cierto grado de peligrosidad, al trabajo o sacrificio o esfuerzo suplementario en su realización.

El recurso, por todo lo razonado, se estima en su petición subsidiaria, y no habiéndose discutido en el recurso la contingencia, se mantiene que la prestación deriva de accidente de trabajo como se resolvió en la sentencia de instancia, contingencia cuya cobertura tiene encomendada la Mutua demandada y por ello ha de asumir su responsabilidad en el pago de la prestación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Damaso contra la sentencia de fecha 16-10-2018, dictada por el juzgado de lo social nº 9 de Sevilla, en autos 932/2016, seguidos a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, ANECOOP SOCIEDAD COOPERATIVA, y FREMAP, y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la Resolución impugnada y declaramos al actor afecto del grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de peón agrícola y derivada de accidente de trabajo, en la cuantía y los efectos que reglamentariamente correspondan, prestación de la que es responsable la Mutua FREMAP, a la cual condenamos a su abono.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.