Sentencia SOCIAL Nº 2188/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2926/2020 de 21 de Julio de 2022

Encabezamiento

º

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 2926/20 - L

Ilmo. Sr.:

D. Luis Lozano Moreno

Ilmas. Sras.:

Dª. Aurora Barrero Rodríguez

Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a veintiuno de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2188/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Ofelia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Cadiz, Autos nº 5/2018; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por DÑA. Ofelia contra el SEPE, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11/11/2019, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimo la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

I.-El demandante firmó contrato mercantil como comercial con Banco Sabadell, y lo rescinde el 28.7.17;Lo había firmado el 31.10-2013.

II.-Le habían concedido RAI el 26.1.16 y subsidio el 12.7.17

III.-En 2016,hay percepción:25.1.16:273,06 euros; el día 254.116 recibe del Banco 351,18; el 25.7.16:214,06 euros; y el 25.10.2016:237,07 euros.

IV.-En alegaciones que ella hace el 26.9.17 al SEPE señala que desconocía que existiese esa incompatibilidad ;y que en 2016 había recibido 1.265,98 euros y retención de 189,60 euros.

V.-Hay escrito de una Directora de Sucursal del Bco Sabadell, del 16.8.17 señalando que se había rescindido su relación de Agente colaborador y que no tenía constancia de que existiese nueva producción desde finales de 2015.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Dª Ofelia recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que solicitaba que fuera dejada sin efecto la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal por la que se revocó la Renta Activa de Inserción que había lucrado así como el posterior subsidio por desempleo, reclamando el importe de lo indebidamente percibido durante los periodos de cobro de dichas prestaciones.

El recurso se articula en cuatro motivos, de los que dos son de revisión fáctica y dos de censura jurídica.

SEGUNDO: La primera de las revisiones fácticas interesadas se postula respecto del hecho probado primero, para que conste en el ordinal que desde finales de 2015 no hubo abono de liquidaciones a la recurrente por parte del Banco Sabadell, entidad con la que previamente había mantenido una relación mercantil.

La revisión se funda en el escrito de la Directora de la Sucursal que obra al folio 31 de las actuaciones, pero el contenido de dicho escrito, además de hallarse ya reflejado en el relato fáctico (hecho probado quinto), lo que dice es que no hubo producción desde finales de 2015, aunque sí liquidaciones a favor de la demandante correspondiente a la cartera de operaciones realizadas antes de esa fecha.

El documento se da por reproducido en su integridad para una más adecuada interpretación.

TERCERO: Se postula en segundo lugar la revisión del ordinal segundo del histórico, a fin de que se reflejen en el mismo las fechas de la solicitud del subsidio, de las resoluciones que reconocieron éste y la Renta Activa de Inserción, el periodo reconocido, y el contenido y datos de la resolución de 4-10-2017 por la que se revocan las anteriores resoluciones, así como la causa de la revocación (actividad por cuenta propia incompatible con la percepción de prestaciones).

Acreditados los anteriores extremos y por aportar claridad a los hechos, además de por su eventual relevancia, se admite su incorporación al relato fáctico.

CUARTO: El primero de los motivos formulados al amparo del Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del Art. 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que conforme a dicho precepto, la Entidad Gestora debió interponer demanda para extinguir las prestaciones del actor.

Sostiene la recurrente que habiendo transcurrido el plazo de un año previsto en el referido precepto, la Entidad Gestora no pudo proceder directamente a la extinción de la prestación, sino que por el contrario, debió acudir a los tribunales para ello, al tratarse el que se revoca, de un acto declarativo de derechos.

El Art. 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone:

'Revisión de actos declarativos de derechos.

1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.

2. Se exceptúande lo dispuesto en el apartado anterior:

a) La rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así comolas revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo.

b) Las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativao del órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147.

c) La revisión de los actos de reconocimiento del derecho a una prestación de muerte y supervivencia, motivada por la condena al beneficiario, mediante sentencia firme, por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas, cuando la víctima fuera el sujeto causante de la prestación, que podrá efectuarse en cualquier momento, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, hubiera percibido por tal concepto.

3. La acción de revisión a la que se refiere el apartado uno prescribirá a los cuatro años.

4. La sentencia que declare la revisión del acto impugnado será inmediatamente ejecutiva'.

Resolviendo esta misma cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo de 6-6-2018, recurso 3045/2016 declaró: ' El problema que se plantea en el presente recurso es si con la redacción del art. 146 LRJS el SPEE tiene que acudir necesariamente a la vía de la excepción y para eso cuenta con un año o bien el art. 146.2 b) es eso, una excepción, y la regla general es la del nº 1 del citado artículo.

(...)

TERCERO 1.- Al amparo del art. 224 de la LRJS (RCL 2011 , 1845) , en relación con lo dispuesto en el art. 207 del mismo texto legal , se articula por el demandado ahora recurrente, un único motivo de recurso, en el que se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 146.1 LRJS por entender que la acción ejercitada está prescrita, por haberse formulado demanda transcurrido el plazo de un año a su entender aplicable.

Entiende el recurrente en su motivo único de recurso, que la acción está prescrita, por el transcurso de más de un año entre la resolución estimatoria de la prestación y la presentación de la demanda por parte del SPEE.

La cuestión (única) que aquí se plantea, ha sido abordada y resuelta por esta Sala IV/ TS en la sentencia de 10 de octubre de 2017 (rcud. 4076/2016 (RJ 2017, 4699) ), señalando lo siguiente:

' Consideraciones de la Sala.

A) El artículo 146 LRJS ('Revisión de actos declarativos de derechos') positiva una vieja doctrina sobre la posibilidad de que las Entidades Gestoras de la Seguridad Social (o entes asimilados) activen un proceso judicial para revisar un acto propio, anterior y declarativo de derechos.

De esa posibilidad (sometida a un plazo prescriptivo de cuatro años) deriva el principio que impera: la imposibilidad de que el ente gestor revise por sí mismo lo que ha reconocido con anterioridad ('auto tutela'). Queda así proscrita la revisión de actos declarativos que se lleva a cabo 'e n perjuicio de sus beneficiarios' y silenciada (por tanto, permitida de manera implícita) la revisión que sea favorable para el titular de los derechos.

B) La regla recién expuesta es la que consagra el artículo 146.1 LRJS . Presuponiéndola, el número 2 del mismo artículo establece las excepciones, sobre cuyo verdadero alcance se centra el debate evidenciado por las sentencias que la recurrente enfrenta. Veamos las excepciones:

Rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos.

Constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario.

Actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año.

El modo en que está construido el precepto genera la duda que hemos de resolver, referida a la revisión de actos declarativos de derechos por parte del SPEE. Cabe, como hace la sentencia referencial, entender que toda revisión en materia de prestaciones por desempleo debe realizarse 'dentro del plazo máximo de un año'. Asimismo, es posible interpretar que el plazo de un año no rige cuando se trata de revisar errores o se constate que los beneficiarios han incurrido en inexactitudes u omisiones al presentar los datos que han dado lugar al reconocimiento del derecho.

C) En el presente supuesto, a la beneficiaria se le reconoció el subsidio de desempleo, tomando como cierto las responsabilidades familiares que ella misma alega. Al comprobarse que no son ciertas se detecta el error en la concesión del subsidio de desempleo como consecuencia de la inexactitud en la declaración de la propia beneficiaria. Es decir: se le ha reconocido el derecho como consecuencia de su propia conducta (omite aportar datos relevantes al procedimiento).

En casos similares, la primera excepción del precepto reproducido no condiciona la autotutela al plazo de un año. Esa conclusión solo puede alterarse si se piensa que el inciso del art. 146.2 LRJS específicamente destinado a la protección por desempleo opera en todo caso, incluso si se trata de errores materiales o inexactitudes.

D) Coincidiendo con el Ministerio Fiscal, consideramos que la Entidad Gestora del Desempleo (el SPEE) está facultada para revisar sus propios actos, sin necesidad de acudir a la vía judicial, cuando se haga con fundamento en que el beneficiario los propició al dejar de aportar datos relevantes o hacerlo con inexactitudes.

Esa conclusión deriva en primer término de la interpretación literal de la norma: la primera excepción (que no somete a plazo la revisión) omite cualquier indicación temática respecto del contenido del acto revisado. Por tanto, debe entenderse que se trata de cualquiera de los comprendidos en el artículo 146 LRJS : 'prestaciones de Seguridad Social', como reza la rúbrica del Capítulo en que se inserta. Como la regla no se ha circunscrito a alguna de ellas y el desempleo forma parte de la acción protectora de la Seguridad Social ( art. 41 CE (RCL 1978, 2836) ; art. 38.1.c LGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170) ) la previsión también se extiende a la gestión del SPEE.

Con más fuerza, si cabe, la conclusión deriva de la interpretación sistemática de la norma. Primero el art. 146 siente una regla general (prohibición de autotutela); luego abre una excepción (la que nos interesa referida a errores o inexactitudes) y posteriormente añade otra sujeta a plazo (en materia de desempleo). La última excepción ya no se refiere solo a revisar actos cuando la causa deriva de la propia conducta del beneficiario, sino en todo supuesto (' los actos ', reza la norma).

Acierta la sentencia recurrida cuando explica que el SPEE ha actuado dentro del marco legal. La excepción contemplada en el art. 146.2 LRJS le permite la autotulela, sin sujeción a plazo, no para revisar actos declarativos de derechos 'debido a la inexactitud de la declaración del beneficiario'.

D) La Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo viene contando con mayores capacidades de gestión que en el resto de prestaciones. En concreto:

Le corresponde declarar el reconocimiento, suspensión, extinción y reanudación de las prestaciones, sin perjuicio de las atribuciones reconocidas a los órganos competentes de la Administración laboral en materia de sanciones ( art. 226.1 LGSS ).

Le corresponde declarar y exigir la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas por los trabajadores ( art. 227.1 LGSS ).

. Le corresponde comprobar las situaciones de fraude que puedan cometerse, incluso suspendiendo en determinados casos el abono de la prestación ( art. 229 LGSS ).

En el mismo sentido, la suspensión o extinción del subsidio de desempleo por haber variado las circunstancias que determinaron la concesión del mismo puede ser decidida de oficio por la entidad gestora, sin tener que acudir a la jurisdicción social (en este sentido, STS 12 junio 1996 (RJ 1996, 5060) , rec. 161/1995 y las allí citadas). Recientemente hemos puesto de relieve el mayor rigor que preside la legislación sancionadora en materia de desempleo (en contraste con la referida al resto de prestaciones de Seguridad Social). En concreto, la falta de comunicación de datos relevantes en orden al percibo del subsidio por desempleo constituye una infracción grave, ex. arts. 25.3 y 47.1 ) de la LISOS (RCL 2000, 1804, 2136) , sancionable con pérdida de la prestación, sin que se aprecie inconstitucionalidad de los preceptos legales sancionadores por ausencia de proporcionalidad SSTS (Pleno) 19 y 22 febrero 2016 ( rec. 3035/2014 (RJ 2016 , 1050) y 994/2014 (RJ 2016, 4467) ).

Sería un contrasentido que siendo las normas sobre gestión y tutela administrativa más severas en el caso de prestaciones por desempleo que en el las de otro tipo se invirtieran los términos por parte de la regulación procesal, minorando las facultades del SPEE respecto del resto de Entidades Gestoras'.

La aplicación de los criterios jurisprudenciales transcritos conlleva la desestimación del motivo del recurso examinado.

QUINTO: En último lugar se ha denunciado la infracción del Art. 128 de la Ley General de la Seguridad Social.

Partimos como hechos incuestionados de la firma por la actora en fecha 31-1-2013 de un contrato mercantil como comercial con el Banco Sabadell, que se rescinde el 28-7-17.

Le había sido reconocida Renta Activa de Inserción por resolución de 26-1-2016 y subsidio por desempleo por resolución de 12-7-2017, prestaciones que le fueron revocadas por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 4-10-2017, con reclamación de las prestaciones indebidamente percibidas por los periodos de tiempo declarados en las respectivas resoluciones y efectivamente cobrados. La causa de la revocación fue el percibo por la demandante de determinados ingresos durante el año 2016 que se correspondían con la cartera de clientes que mantenía por su contrato mercantil de agente comercial, sin que hubiera tenido actividad desde finales de 2015.

Durante el año 2016 la demandante percibió:

- 273,06 € el 25-1-2016

- 351,18 € el 25-4-2016

- 214,06 € el 25-7-2016 y

- 237,07 € el 25-10-2016.

Total 1.075,37 € en 2016.

Con este escenario fáctico, el juzgador de instancia ha considerado que se trata de ingresos incompatibles con el percibo de las prestaciones lucradas.

En relación con esta misma materia (el alcance que haya de darse a la percepción de este tipo de ingresos) concretamente con respecto a los agentes de seguros, la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales ha venido modificando sus criterios, en un principio más restrictivos.

En la actualidad la regla general para la jurisprudencia pasa por considerar que la absoluta incompatibilidad entre el trabajo por cuenta propia y las prestaciones de desempleo no es aplicable a aquellas actividades económicas marginales y aisladas, de puntual realización, que generan un rendimiento neto mínimo

La sentencia del Tribunal Supremo de 5-4-2017, nº 304/2017, referida concretamente a la mediación comercial con muy exiguos rendimientos, declaró: ' La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora, estriba en determinar si resulta incompatible con la percepción del subsidio de desempleo para mayores de 52 años reconocido por el periodo 13/3/2010 a 23/1/2013, el ejercicio por cuenta propia de una determinada actividad económica por gestiones de intermediación comercial que da lugar a la obtención en el mes de noviembre de 2011 de un rendimiento económico neto de 64,35 euros. (...).

Se trata en definitiva de interpretar el alcance del art. 221.1º LGSS - actual art. 282 LGSS - en cuanto dispone la incompatibilidad de la prestación o el subsidio por desempleo ' con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la seguridad social' para establecer si cualquier tipo de actividad lucrativa por cuenta propia es incompatible de forma absoluta con la prestación de desempleo, con independencia de la mayor o menor cuantía de los rendimientos que haya generado, o puede por el contrario estimarse compatible cuando tales rendimientos son del todo insignificantes por tratarse de cantidades mínimas, especialmente exiguas y de nula relevancia económica.

TERCERO.1. - La respuesta a esa pregunta debe partir del consolidado cuerpo jurisprudencial conformado por el repetido criterio de esta Sala en la aplicación de lo dispuesto en el precitado art. 221.1 LGSS , de la que es exponente la STS de 4 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8026) , rcud. 212/1997 , que reiteran las posteriores de 1 de febrero de 2005, rcud. 5864/2003 (RJ 2005, 2962) , y las que en ella se citan de 29 de enero de 2003 (RJ 2003, 3043) y 30 de abril de 2001 (RJ 2001, 5128) , cuya vigencia expresamente ratificamos.

En todas ellas afirmamos con rotundidad que la regla general es la de la absoluta incompatibilidad entre el trabajo por cuenta propia y la prestación de desempleo, toda vez que la única excepción que aquella norma legal admite es la del trabajo a tiempo parcial, que sólo juega para el trabajo por cuenta ajena, 'como con énfasis subraya el precepto, sin dejar duda sobre el alcance de la excepción que no alcanza al trabajo por cuenta propia' .

A lo que se añade que ese mismo artículo indica además que el trabajo por cuenta propia será incompatible, 'aunque no determine la inclusión en el campo de aplicación de alguno de los regímenes de la Seguridad Social', con lo que no es necesario para generar tal incompatibilidad que esa actividad se realice de forma habitual y como medio fundamental de vida.

Tras lo que concluimos: 'La norma es, por tanto, inequívoca y coherente con la finalidad de establecer un régimen de incompatibilidad más restrictivo para el trabajo por cuenta propia, en el que, como es notorio, existen mayores dificultades para establecer un control que delimite los supuestos de trabajo a tiempo completo y a tiempo parcial, y en el que, incluso, esa distinción carece de sentido práctico '.

2 - Pero tan uniforme doctrina no ha sido óbice para admitir ciertas matizaciones en casos extremos en los que los rendimientos generados por la actividad económica que pudiere haber llevado a cabo el perceptor de las prestaciones de desempleo son especialmente insignificantes, ridículos y de tan escasa relevancia, que no permiten siquiera que pudieran considerarse como fruto de una verdadera actividad laboral.

Así, la STS de 3 de marzo de 2010 (RJ 2010, 1479) , rcud. 1948/2009 , establece que 'no será una verdadera ocupación la de quien perciba un salario mensual de proporciones llamativamente escasas, obtenido por un trabajo que ha de calificarse de marginal, por más que, desde el plano jurídico-laboral responda, ciertamente, al concepto de salario y sea la prestación correspondiente a un verdadero contrato de trabajo '.

Y aunque esta sentencia resuelve una cuestión que no es del todo coincidente con la que constituye el objeto del presente procedimiento, al estar referida a los requisitos de acceso a la renta de inserción y al trabajo por cuenta ajena, no deja de ofrecer un criterio perfectamente trasladable al caso de autos, hasta el punto que igualmente se acoge y remite a la misma doctrina de las sentencias que hemos citado anteriormente para significar que ' La idea de la irrelevancia del trabajo marginal aparece ya apuntada en las sentencias de esta Sala que abordan la cuestión de la incompatibilidad entre las prestaciones de desempleo y el trabajo por cuenta propia ', en lo que supone la confirmación de que los criterios de irrelevancia económica del trabajo marginal han de ser tenidos en consideración para valorar el verdadero alcance del régimen de incompatibilidad del art. 221.1º LGSS .

3 - En fechas más recientes son varias las sentencias de esta Sala que vienen a matizar la absoluta incompatibilidad entre las prestaciones por desempleo y la realización de una actividad económica por cuenta propia, cuando los rendimientos generados son del todo insignificantes.

La STS de 27 de abril de 2015 (RJ 2015, 1715) , rcud. 1881/2014 , que no considera incompatible la actividad que produce unos ingresos de 906,75 euros anuales; la de 12 de mayo de 2015, rcud. 2683/2014 (RJ 2015, 2054) , en un supuesto en el que los rendimientos son de 285,66 euros al año, y la de 14 de mayo de 2015, rcud. 1588/2014 (RJ 2015, 3831) , en la que la cifra es de 136,64 euros.

Es cierto que en todas ellas se desestima el recurso del SPEE porque no se aprecia la existencia de contradicción, pero no lo es menos que el razonamiento que se utiliza para llegar a esa conclusión reside precisamente en considerar que la actividad económica por cuenta propia que realizaba el perceptor de las prestaciones de desempleo era marginal, irrelevante, de nula relevancia y tan solo generaba unos mínimos y exiguos ingresos, de tan escasa cuantía que no era comparables con las sumas manejadas en la antedicha STS 4 de noviembre de 1.997 (RJ 1997, 8026) , rcud. 212/97 , invocada de contraste por la entidad gestora.

Lo que supone la implícita aceptación de que nuestra consolidada doctrina sobre la total y absoluta incompatibilidad entre el trabajo por cuenta propia y las prestaciones de desempleo, debe ser necesariamente matizada y modulada en este tipo de asuntos tan extremos y excepcionales.

También es cierto que estas sentencias se refieren a supuestos en los que el trabajo por cuenta propia consistía en la realización de actividades agrícolas, con un fuerte componente de autoconsumo en alguno de los casos, mientras que aquí se trata de gestiones de intermediación comercial.

Pero esa circunstancia no ha de impedir que apliquemos el mismo criterio que de ellas se desprende, porque lo relevante no ha de ser la naturaleza de la actividad económica de que se trate, sino su carácter absolutamente residual, marginal y de ínfima relevancia económica, hasta el punto que no pueda ni tan siquiera catalogarse como un verdadero trabajo.

4- Los razonamientos que contienen las anteriores sentencias son íntegramente trasladables al caso de autos, de los que destacamos: a) la necesidad de contemplar la aplicación casuística de la doctrina de la Sala en esta materia; b) que el trabajo por cuenta propia será incompatible con la prestación, aunque no determine la inclusión en el campo de aplicación de alguno de los regímenes de la Seguridad Social; c) la prudencia a la hora de aplicar las rotundas afirmaciones que se hacen en la STS de 4/11/1997 (RJ 1997, 8026) , rcud.212/97 , para evitar sacarlas fuera de contexto que debe situarse en sus justos y razonables términos en la ' delimitación económica ' de cada caso; d) valorar si los rendimientos derivados de la actividad ' pueden calificarse -con cierta propiedad- de verdadero 'rendimiento económico' a los fines de que tratamos, cualidad ésta que ..... es presupuesto sobreentendido del 'trabajo por cuenta propia' que el art. 221.1 LGSS (RCL 2015, 1700 y RCL 2016, 170) proclama incompatible con la prestación o el subsidio por desempleo; e) la exclusión de las 'labores orientadas al autoconsumo'.....que carecen del menor atisbo de profesionalidad; f) tener en cuenta que: ' La incompatibilidad de que trata el art. 221.1 LGSS presupone .....no solamente una apariencia de la referida profesionalidad, 'sino la existencia de una explotación agraria -cualquiera que sea su entidad y grado de organización- orientada a la producción de bienes con básicos fines de mercado, por lo que ha de excluirse tal incompatibilidad cuando la labor agraria se concreta -como en autos- a un reducido cultivo para consumo familiar, en términos tan limitados que excluyan palmariamente la posibilidad de fraude; sostener lo contrario comporta desconocer una realidad sociológica y lleva -como en el caso ahora debatido- a consecuencias desproporcionadas y poco acordes a la equidad.'

Como ya antes hemos apuntado, estos mismos parámetros en aplicación del principio de insignificancia deben ser considerados en la valoración de cualquier tipo de actividad económica marginal que pudiere haber desarrollado el perceptor de las prestaciones de desempleo, pues si bien es verdad que resultan de más fácil constatación en la realización de labores agrícolas vinculadas al autoconsumo, pueden también trasladarse a otro tipo de actividades en las que concurra el esencial y más relevante elemento de su total y absoluta irrelevancia económica, hasta el punto de considerarse ocupaciones marginales que ni tan siquiera puedan calificarse con cierta propiedad como 'trabajos por cuenta propia'.

Tal y como así sucede en el caso de autos, en el que el rendimiento neto obtenido por las gestiones de intermediación comercial realizadas por el recurrente fue de tan solo 64,35 euros en el año 2011, sin que tan insignificante cantidad pueda considerarse fruto de una actividad que mínimamente merezca el calificativo de 'trabajo' a efectos de aplicar la incompatibilidad con las prestaciones de desempleo, y generar un resultado tan manifiestamente desproporcionado e irrazonable como es el de dejar sin efecto el reconocimiento del derecho a percibir el subsidio de desempleo para mayores de 52 hasta el 23/1/2023, que sería totalmente contrario a la más mínima equidad que el art. 3.2 del Código Civil (LEG 1889, 27) obliga a ponderar en la aplicación de las normas'.

Con este mismo criterio, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia -así como las de los Tribunal Superior de Justicia que en ella se citan- declaró: ' a pesar de ello -repetimos-, lo cierto es que dicha actividad ha de tener alguna relevancia económica. Porque esta Sala entiende que no cabe considerar que los ingresos obtenidos por el mantenimiento de la cartera de seguros (cuantía que consta en unos pírricos 291,88€ en el año 2009 y otros 216,89€ en el año 2010) tengan una mínima significación como para que conduzcan a la conclusión de la incompatibilidad del subsidio de desempleo reconocido al recurrente, a la devolución del mismo, y a sanción de cualquier naturaleza. Estamos ante unos posibles ingresos que son -directamente- insignificantes desde el punto de vista de su repercusión en la renta vital del recurrente (508,77€ en dos años), totalmente alejados conceptualmente de lo que pueda considerarse como un 'trabajo', sea por cuenta propia o ajena, ni a tiempo parcial, que permitiesen al recurrente subsistir; en otras palabras, no ofrece esa cuantía la más mínima posibilidad de sustento personal, propio y de su familia, sino que revela -en todo caso- una actividad esporádica y meramente marginal. Es más, es excesiva y extremadamente rígida la interpretación hecha en la Sentencia y por la EG, que se enfrenta con el alcance constitucional que deriva del artículo 41 CE ( RCL 1978, 2836 ).

Consideramos que la demandante no es una trabajadora por cuenta propia, en sentido verdadero, ya que, para ello, se requiere una dedicación personal, directa y habitual a cualquier actividad y, también, que ello constituya medio fundamental de vida, lo que aquí es evidente que no ocurre, pues se trata de un trabajo esporádico, ocasional y marginal.

Así se ha entendido, en situaciones similares, en múltiples SSTSJ (para todos, STSJ Castilla y León/Valladolid 19/11/14 R. 1433/2014 , Castilla-La Mancha 04/03/14 R. o Comunidad Valenciana 03/04/12 R.), en las que se ha dicho:' Un ejemplo de ello, con doctrina unificada fácilmente aplicable al caso presente, en la STS de 13-3-2000 , en la que se indica lo siguiente: 'El art. 221.1 de la LGSS dispone que 'la prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la seguridad social [...]'. A este 'trabajo por cuenta propia' no se puede hacer equivaler la titularidad dominical, con los hermanos, de unas reducidas propiedades rústicas, que en cuanto tales y por regla, algún rendimiento han de producir. Siendo -como admite expresamente el Tribunal de suplicación- la hermana del actor quien asume la reducida labor de administración, si bien aquel percibe la fracción correspondiente de los rendimientos y además lo declara cumplidamente a la Hacienda Pública, a la hora de contribuir por el denominado impuesto sobre la renta de las personas físicas. Los medios de sustento del actor, según notician los hechos probados, están fundamentalmente constituidos por los servicios que ha prestado, durante varios años, a quien fuera su empleador hasta el momento del despido. A esto hay que agregar un reducido ingreso derivado de ciertas propiedades rústicas, adquiridas por herencia, cuya administración asume una hermana. Ni esto es equiparable a trabajo por cuenta propia, en un sentido preciso, como presupone la sentencia recurrida; ni es exigible al accionante, en cuanto trabajador asegurado frente a la contingencia de desempleo, renunciar a la herencia de sus padres, para no verse envuelto en una supuesta causa de incompatibilidad, excluyente de una protección que la ley, en cumplimiento del mandato expreso contenido en el art. 41 de la Constitución , arbitra para esa situación de necesidad, la cual, con toda obviedad, no queda atendida con los relacionados ingresos agrarios, los cuales, ni sustituyen la actividad profesional habitual, ni poseen una crecida importancia, pues como pone de relieve el recurrente son claramente inferiores a lo que en los años 1995 y 1996 (que son los tenidos en cuenta) importaba el salario mínimo interprofesional. Quiere decirse, por tanto, que el precepto en que la sentencia recurrida se apoya, no autoriza la conclusión a que se llega, y ha sido infringido en el caso del actor'. Situación, como se observa, claramente semejante a la del recurrente, que percibió rentas ínfimas, que no ocultó fiscalmente, que en absoluto pueden ser conceptualmente consideradas como rentas del trabajo, por cuenta propia o ajena, y que no puede conducir ni a la imposición de una sanción, ni a la extinción de la prestación, ni a la devolución del subsidio como indebidamente percibido. Pues la claridad de tal doctrina unificada, y la interpretación razonable y constitucionalizada del indicado artículo 221,1 de la Ley General de la Seguridad Social , debe conducir a la estimación de este segundo motivo, y por ende, del recurso en su totalidad. Con la consiguiente revocación de la Sentencia de instancia, y estimación de la demanda presentada, en los términos del Suplico de la misma, revocándose la Resolución del SPEE 17-1-12 objeto de la misma, reponiéndolo en su derecho a ser perceptor del subsidio, hasta que, en su caso, terminara dicho derecho, en su caso, por la declaración de situación de Incapacidad Permanente Absoluta a que alude el propio recurrente, y sin obligación de devolución alguna del subsidio percibido. En cuyos términos debe de ser estimado el recurso y revocada la Sentencia de instancia objeto del mismo'.

Centrándonos en el caso de autos, los ingresos obtenidos por la trabajadora no derivan de la prestación de servicios, sino de los servicios ya prestados, que han generado una cartera de clientes que conlleva por este solo hecho -sin necesidad de realizar nuevas operaciones comerciales- la obtención de una renta. La cuantía de la misma -que se ha percibido solo algunos meses del año 2016, supone escasas sumas mensuales (nos remitimos a las ya transcritas al inicio de este Fundamento Jurídico) y que en cómputo anual totalizan 1.075,37 €, lo que suponen 89 € mensuales.

Consideramos que la jurisprudencia expuesta debe conducirnos a una interpretación que se dirija fundamentalmente a valorar el carácter marginal de los ingresos. Y en concreto tales ingresos deben considerarse, en el caso de la actora verdaderamente escasos, lo que nos situaría ante lo que el Tribunal Supremo denomina 'renta exigua' o 'marginal' que no conlleva los efectos de incompatibilidad con las prestaciones, conclusión que conlleva la estimación del recurso interpuesto.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª. Ofelia contra la sentencia de fecha 11-11-2019, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Cádiz, en autos 8/2018, seguidos a instancia de la recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal, y en consecuencia, REVOCAMOSla Resolución impugnada y dejamos sin efecto la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 4-10- 2017, reponemos a la actora en el percibo de la prestación que venía percibiendo sin que pueda ser requerida la misma para el reintegro de prestación alguna como indebida, condenando al Servicio Público de Empleo Estatal a estar y pasar por esta declaración y sus consecuentes efectos.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'