Sentencia SOCIAL Nº 2189/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1995/2016 de 08 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1995/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/003617

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0003617

SENTENCIA Nº: 2189/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a ocho de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Plácido contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Donostia-San Sebastián de fecha veintiséis de mayo de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 701/15, seguidos a su instancia frente alINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y FEU VERT IBERICA S.A., sobre Recargo de prestaciones de la Seguridad Social por falta de medidas de seguridad (AEL).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- A instancia de Plácido , se inició expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad por el accidente sufrido por dicha persona en fecha 15-1-14.

2).- Dicho accidente se produjo cuando el trabajador se hallaba soldando los bornes de una batería vieja y le saltó una astilla en el ojo.

3).- En el informe confeccionado por el Inspector de Trabajo en fecha 29-7-15 se señala que el trabajador no llevaba puestas las gafas de seguridad y que ello implica una falta de medidas de seguridad por parte de la empresa en virtud del principio de la culpa in vigilando.

También se señala en dicho informe que era obvio que el trabajador incurrió en una imprudencia simple, por lo que se recomendaba un recargo del 30%.

4).- Recibido el informe elaborado por la Inspección de Trabajo, se dio traslado del mismo a las partes interesadas para que presentara las alegaciones que considerasen oportunas. A su vez, presentando la empresa Feu Vert Ibérica S.A. escrito de alegaciones, se dio traslado al Inspector de Trabajo que consideró mantener el recargo en todos sus términos.

Tras ello, se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS en fecha 16-9-15 por la que se denegó la imposición de recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo.

Disconforme con dicha resolución, Plácido interpuso una reclamación previa que fué desestimada por resolución dictada en fecha 21-10-15.

5).- Mediante resolución de fecha 9-9-14 dictada por el INSS se reconoció al demandante afecto a una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo en base a las siguientes limitaciones: 'pérdida de visión próxima de ojo derecho, con agudeza residual lejana, de 0,1'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimando la demanda interpuesta por Plácido frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social y Feu Vert Ibérica, S.A., absuelvo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la empresa demandada.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de las piezas separadas del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 10 de octubre de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Mediante providencia de 17 de octubre de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 2 del siguiente mes, en que tuvo lugar

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Donostia ha confirmado la resolución a virtud de la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social exoneró a la empresa Feu Vert Ibérica, SA, dedicada a la reparación de vehículos a motor, de la responsabilidad prevista a la sazón en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aplicable por razones cronológicas, en el accidente laboral que el día 15 de enero de 2014 sufrió el actor en el proceso.

Según relata la sentencia impugnada, el siniestro ocurrió mientras el demandante procedía a 'soldar' (sic) los bornes de una batería usada. Mientras realizaba esa operación sin hacer uso de gafas de seguridad, se desprendió una 'astilla' que se introdujo en su ojo derecho, dejándole como secuela la pérdida prácticamente total de la visión, determinante del reconocimiento de una incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión habitual de montador mecánico.

En el fundamento de derecho cuarto de la resolución de instancia se afirma, con indudable valor fáctico al especificarse los documentos de apoyo, que la empresa había entregado al damnificado unas gafas de seguridad y una ficha de información con los riesgos del puesto de montador mecánico y con las medidas a adoptar. Entre aquellos figuraba la proyección de fragmentos o partículas, y entre éstas la utilización de gafas de seguridad en cualquier tarea en que existiese ese peligro, como a título de ejemplo, los trabajos con la máquina radial, el taladro, o martillos....

A la vista de esos elementos de prueba, y de la falta de consistencia de los aportados por el demandante, la juzgadora no consideró acreditado que la empresa incurriese en falta de vigilancia sobre la utilización del mencionado medio de protección, por lo que le absolvió de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-El recurso interpuesto por el asegurado se estructura en dos motivos amparados en los apartados b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el plano fáctico, la representación letrada del trabajador aduce que la Magistrada autora de la sentencia yerra cuando indica que el accidente acaeció en la forma descrita, pues en el parte emitido por la empresa consta que se produjo cuando su defendido - que estaba sustituyendo la batería usada de un vehículo por otra nueva - procedía a soltar los bornes de la antigua con una llave fija y le saltó una partícula metálica en el ojo derecho, por lo que suplica se dé nueva redacción al hecho probado segundo en los términos apuntados.

Tal petición merece favorable acogida pues la certeza de esos datos se desprende del documento designado al efecto cuyo contenido no resulta contradicho por el resultado de otros medios de prueba. Además, la rectificación postulada contribuye a delimitar correctamente la base fáctica del litigio y evita razonar sobre un trabajo -el de soldadura - que no se corresponde con la realidad.

No obstante, es de advertir que la lectura del segundo motivo del recurso pone de manifiesto que la representación procesal del actor no otorga trascendencia al cambio instado, al que ninguna alusión hace al fundamentar la censura jurídica, asumiendo así que para llevar a cabo la labor de desmontaje de la batería era preceptivo el uso de gafas de protección, lo que en obligado respeto al principio de congruencia constituye necesario punto de partida de nuestro análisis.

Sin perjuicio de lo últimamente dicho, y para no incurrir en inexactitudes que podrían incidir negativamente en la política preventiva de la empresa, cabe señalar que, frente a lo que sostiene el Letrado que firma el escrito de impugnación del recurso, la operación de recambio de baterías no aparece identificada en la hoja informativa que su defendida facilitó al actor y tampoco en el documento de evaluación de riesgos laborales, que lo que contempla como fuente de riesgo es el transporte y almacenamiento de las baterías por contener ácido sulfúrico (folio 154) y la incorrecta manipulación de productos químicos propios del mantenimiento de los vehículos, tales como el líquido de frenos, el aceite y los lubricantes (folio 174), pero no la posibilidad de que el ácido sulfúrico que contienen las baterías de los automóviles salga proyectado sobre el trabajador que efectúa su recambio, y menos aún que en el desarrollo de ese cometido y en concreto al aflojar los bornes de la usada, se desprendan fragmentos o partículas.

TERCERO.- Desde una perspectiva jurídica, la parte recurrente denuncia como vulnerados los artículos 164 de la Ley General de la Seguridad Social y 96.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción . Sostiene, en síntesis, que en contra de lo argumentado por la juzgadora, recae sobre la empresa la carga de acreditar que adoptó cuantas medidas de vigilancia y control eran necesarias para asegurar que su representado utilizase las gafas de seguridad, carga que considera no ha cumplido. Añade que, en todo caso, existe una prueba sólida de que la causa del accidente fue el incumplimiento del deber 'in vigilando' por parte de la empresa, como es el informe de su propio servicio de prevención interno y el emitido por la Inspección de Trabajo.

Se opone a este planteamiento el Letrado de la contraparte alegando, en esencia, que su representada tiene una preocupación constante porque los trabajadores hagan uso de los equipos de protección personal, así como que no cometió infracción alguna, y que no se le puede atribuir responsabilidad en base a conjeturas. En lo que respecta al informe de la Inspección de Trabajo advierte que su autor se limitó a presumir el incumplimiento del deber de vigilancia, pero sin efectuar comprobación alguna. Termina su exposición manifestando que en todo caso no concurre el necesario nexo de causalidad entre el accidente y el resultado lesivo que, a en su opinión, quedó roto por la conducta imprudente del trabajador al no hacer uso de las gafas de seguridad.

Así planteado el debate, la primera interrogante que surge, aunque la parte recurrida no haya expresado duda alguna al respecto, guarda relación con el ámbito de aplicación de la regla de distribución de la carga de la prueba establecida en el precepto adjetivo cuya vulneración acusa el recurrente.

En relación a este punto, la Sala entiende que la referencia a los 'procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales' que contiene el artículo 96.2 de la Ley de esta Jurisdicción, debe ser interpretada en un sentido amplio, comprensivo de todos los procedimientos judiciales dirigidos a la exigencia de responsabilidad - del empresario o de un tercero - por incumplimiento de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, cualquiera que sea su fundamento y los sujetos demandados, y en concreto tanto de la basada en los artículos 1101 y /o 1902 del Código Civil , como de la asentada en el artículo 164 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

La exclusión del ámbito de aplicación de esa regla especial de los litigios orientados a la exigencia de responsabilidad empresarial en orden a la imposición de un recargo sobre las prestaciones económicas de Seguridad Social derivadas de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, no resulta admisible por diversas razones.

Ante todo, porque el legislador pudo prever expresamente esa excepción y no lo hizo, sin que el exégeta esté facultado para encontrar diferencias donde la norma no las establece.

Además, porque la conclusión que se obtiene a partir del tenor literal de la norma resulta respaldada por el canon de la interpretación finalista por cuanto que los motivos a los que responde la decisión legislativa de desplazar la carga de la prueba en las controversias señaladas en el precepto a estudio - la diferente posición del trabajador frente al empresario tanto en el plano de las obligaciones preventivas como en el de la disponibilidad probatoria, así como la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de averiguar las causas de un accidente de trabajo y esclarecer el cúmulo de circunstancias que lo rodean - concurren también en los pleitos sobre recargo de prestaciones, especialmente cuando, como sucede en este caso, la entidad gestora no ha apreciado la existencia de responsabilidad empresarial.

A lo anterior se une que la interpretación alternativa podría dar lugar a pronunciamientos de signo opuesto en los procedimientos de responsabilidad civil adicional y de recargo de prestaciones, lo que no resulta lógico ni deseable, y obligaría a revisar el criterio jurisprudencial de que las sentencias firmes en las que se declare la existencia de responsabilidad empresarial en la producción del accidente al amparo de uno u otro título, despliegan efectos positivos de cosa juzgada en un ulterior procedimiento, doctrina plasmada en las sentencias de 13 de abril de 2016 (Rec. 3043/13 ); 22 de junio de 2015 (Rec. 853/14 ), y 12 de julio de 2013 (Rec. 2294/12), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

CUARTO.-Una vez despejada la incógnita principal acerca de la aplicabilidad en el supuesto enjuiciado de la regla probatoria invocada por la parte recurrente, hay que recordar que el ordenamiento jurídico - artículos 4.2. d ), y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales - atribuye al empresario la obligación de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio, y le impone el deber de tomar cuantas medidas sean necesarias al efecto, así como asegurar la efectividad de las adoptadas, debiendo prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer.

Ciertamente, los trabajadores también tienen sus obligaciones, y en particular la de utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario de acuerdo con las instrucciones recibidas ( artículo 29.2.2º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), pero ello no exonera al empleador del deber de vigilar que en la ejecución de sus cometidos usen adecuadamente los medios de protección puestos a su disposición, al ser a él a quien corresponde la dirección, organización y control del trabajo ( artículo 20.1 del Estatuto de los Trabajadores ) y sobre el que recae la obligación de velar por el uso efectivo de aquellos ( artículo 17.2 de la Ley de Ley de Prevención de Riesgos Laborales ) .

El deber de protección del empresario no se agota, por tanto, en poner a disposición de los trabajadores los medios de protección pertinentes, sino que tiene que verificar que sus empleados hacen un uso apropiado de los mismos en las operaciones que puedan implicar un riesgo, de forma que si el empresario hace dejación de sus funciones en la materia, omitiendo la diligencia exigible para garantizar el efectivo y correcto empleo de esos medios, incurre en responsabilidad, sin perjuicio de su eventual moderación por la imprudencia cometida por el afectado al no hacer uso del medio de protección puesto a su disposición.

QUINTO.-Bajando del plano de la regulación general a la valoración específica de las circunstancias del caso sometido a la consideración de la Sala debemos salir al paso de la desacreditación del informe de la Inspección de Trabajo por parte del Letrado de la empresa, que olvida que su representada facilitó al funcionario actuante el informe redactado por su servicio de prevención en el que como causas básicas del accidente sufrido por el actor se consignaron la inadecuada planificación del trabajo y la falta de supervisión del uso obligatorio de los EPI, y como medidas preventivas a adoptar el establecimiento de ese control así como 'recordar al trabajador el procedimiento seguro de trabajo de cambio de baterías', asumiendo así dicho servicio, sobre cuya especialización, imparcialidad y proximidad a los hechos no cabe dudar, que la empresa consentía que los mecánicos sustituyesen las baterías sin colocarse las gafas de protección. Conclusiones que explican que el Inspector de Trabajo redactase su informe en los términos en que lo hizo aunque no hiciese referencia expresa a ese elemento de convicción.

Pues bien, ante el alegato del actor, con base en el informe de la Inspección de Trabajo, de que la empresa había incurrido en 'culpa in vigilando', la juzgadora de instancia infringió lo dispuesto en el artículo 96.2 de la Ley de la Jurisdicción Social al imponerle la carga de acreditar ese incumplimiento, en lugar de atribuírsela a la empresa, como procedía. Inversión que, además, en el presente pleito era tanto más razonable y justificada si se tiene en cuenta el contenido del informe del servicio de prevención propio. Carga que la empresa no ha superado, no aportando el más mínimo indicio al respecto, lo que determina haya de considerarse acreditada su negligencia al no exigir el uso de las gafas de seguridad en la operación de cambio de batería, como expresamente reconoció su servicio de prevención en términos que no han resultado desvirtuados por otros medios de prueba.

La infracción por parte de la empresa de lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales contribuyó decisivamente a la producción del siniestro, pues si hubiese adoptado las medidas oportunas para que el actor hiciese uso de las gafas de seguridad al proceder a la sustitución de la batería, no hubiese recibido el impacto de una partícula en el ojo, siendo evidente, por tanto, la relación de causalidad entre la inobservancia por la demandada de la obligación impuesta por el mencionado precepto y el resultado lesivo.

Concurren, pues, todos los presupuestos establecidos por el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social para declarar la existencia de responsabilidad empresarial en la producción del siniestro, lo que acarrea la estimación del recurso y de la demanda origen de las actuaciones.

En lo que respecta al porcentaje de recargo, la actuación imprudente del trabajador al no hacer uso de las gafas de seguridad facilitadas por la demandada justifica que haya de moderarse la responsabilidad empresarial, y que debamos fijar el porcentaje en su grado mínimo.

SEXTO.-La estimación del recurso de suplicación formulado por la parte actora implica que no proceda pronunciamiento en materia de costas (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Plácido contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm.1 de los de Donostia, de fecha 26 de mayo de 2016 , que se revoca. En su lugar, estimando en parte la demanda interpuesta por el ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la misma y Feu Vert Ibérica SA, declaramos la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente sufrido por el actor el día 15 de enero de 2014 y la procedencia de que las prestaciones económicas derivadas del mismo se incrementen con un porcentaje de recargo del 30 % a cargo exclusivo de la mercantil codemandada, a la que condenamos a estar y pasar por dicha declaración y al abono de las cantidades correspondientes.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1995-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1995-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.