Sentencia SOCIAL Nº 2189/...il de 2017

Última revisión
16/09/2017

Sentencia SOCIAL Nº 2189/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 468/2017 de 19 de Abril de 2017

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Orden: Social

Fecha: 19 de Abril de 2017

Tribunal: TSJ Galicia

Ponente: DE CASTRO MEJUTO, LUIS FERNANDO

Nº de sentencia: 2189/2017

Núm. Cendoj: 15030340012017101938

Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2017:2702

Núm. Roj: STSJ GAL 2702:2017

Resumen:
DESPIDO DISCIPLINARIO

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2016 0000297

RSU RECURSO SUPLICACION 0000468 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000081 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S: Claudio Jeronimo Teodoro

RECURRIDO/S: TRAGSA

TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA.

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A Coruña, a diecinueve de Abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 468/2017 interpuesto por D. Claudio contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE PONTEVEDRA, siendo Ponente ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Claudio en reclamación de Despido, siendo demandados la empresa TRAGSA y Tecnologias y Servicios Agrarios SA.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 81/16 sentencia con fecha 7 de octubre de 2016 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante D. Claudio, con DNI NUM000, viene prestando servicios para la demandada Empresa de Transformación Agraria S. A. (Tragsa) desde el 21 de junio de 1999, con la categoría profesional de jefe de obra y salario anual de 44.828,20€ (con inclusión de las pagas extras).

SEGUNDO.- Mediante carta fechada el 29 de diciembre de 2015, la empresa demandada TRAGSA le comunicó su despido por causas objetivas, con efectos de la fecha de su notificación, por la existencia de causas objetivas de naturaleza productiva, económica y organizativa. La citada medida, según la carta, se encontraba contextualizada en el procedimiento de despido colectivo iniciado a finales de 2013, en el que el puesto de trabajo del demandante fue considerado excedentario, despido que fue declarado procedente en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015. Se detallaba en la carta que en la evaluación multifactorial realizada en la empresa, el demandante había obtenido 83,50 puntos sobre un máximo de 100 puntos, con expresión de la puntuación en cada uno de los apartados considerados. En la carta se fijaba la indemnización de despido por causas objetivas en favor del demandante en 40.410,08 €. La carta consta aportada y se tiene por reproducida, dada su extensión.

TERCERO.- Tras haber comunicado la entidad demandada Tragsa a las secciones sindicales de la empresa y al comité intercentros que iba a iniciar un procedimiento de despido colectivo, convocó a los representantes de los trabajadores a una reunión el 14 de octubre de 2013 con el objeto de transmitirles anticipadamente información relativa al estudio productivo, económico, organizativo y de dimensionamiento para preparar el inicio de las negociaciones. El periodo de consultas se inició el 16 de octubre de 2013, y en dicha fecha la empresa remitió al Ministerio de Empleo y Seguridad Social la comunicación de apertura del periodo de consultas del despido colectivo fundamentado éste en causas económicas, manifestadas en una persistente reducción de ingresos de seis trimestres consecutivos en comparación con los trimestres de ejercicios anteriores, pérdidas en las cuentas provisionales cenadas a septiembre de 2013 de más de 9 millones de euros y previsión de pérdidas para 2013 y 2014; en causas productivas derivadas de los ajustes de las Administraciones Públicas y la brutal reducción de la inversión pública, lo que habría motivado una reducción de la producción de un 59,4%; y en causas organizativas consistentes en la implantación del nuevo modelo de organización territorial que habría dejado las 17 delegaciones autonómicas en 5 unidades territoriales, con referencia a un sobredimensionamiento global de la plantilla, tanto de la sede central como las delegaciones. El acuerdo alcanzado en el periodo de consultas quedó pendiente de ratificación al objeto de que las secciones sindicales sometieran su contenido al voto de los trabajadores de la empresa en asamblea. Ante la falta de ratificación del acuerdo, el 29 de noviembre de 2013 TRAGSA adoptó su decisión final en el procedimiento de despido colectivo, que comunicó a la Autoridad Laboral y a los representantes de los trabajadores, con el siguiente contenido: PRIMERO: NUMERO MÁXIMO DE EXTINCIONES. El número máximo de extinciones será de 726, en los términos recogidos en el documento adjunto n° 2, 'Cuadro Final de Excedentes', que se adjunta al presente escrito. La decisión final sobre el número de extinciones a realizar y la disminución respecto a la previsión (836) contenida en la comunicación inicial presentada ante esa Dirección General, en fecha 16 de octubre de 2013, se encuentra razonada a lo largo de las actas del período de consultas adjuntas al presente escrito. SEGUNDO.- INDEMNIZACIÓN. ,Al amparo del artículo 53.1 apartado b), la indemnización será la legalmente establecida, es decir, veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año con un máximo de doce mensualidades. TERCERO.- PERIODO PREVISTO PARA LA REALIZACIÓN DE LOS DESPIDOS El plazo de ejecución del presente procedimiento de despido colectivo será hasta 31 de diciembre de 2014, en cuyo transcurso se llevarán a cabo las extinciones de contrato de manera que se garantice la normalidad y operatividad del servicio.

CUARTO.- Por las representaciones de los sindicatos se presentó demanda en impugnación del despido colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que en sentencia de fecha 28 de marzo de 2014 acopló lo siguiente:

'En los procedimientos acumulados sobre despido colectivo 499/2013, 509/2013, 511/2013 y 512120I3, seguidos por demandas de Central Sindical Independiente de Funcionarios : contra Empresa de Transformación Agraria S.A. (TRAGSA ), Federación de Metal, Construcción ;y Afines de la Unión General de Trabajadores (MCA- UGT) y Federación Estatal de Construcción, Madera y Afines de Comisiones Obreras (FECOMA-CCOQ) contra Empresa de Transformación Agraria S.A. (TRAGSA ) y Tecnología y Servicios Agrarios S.A. (TRAGSATEC), Confederación General de Trabajadores (CGT) contra Empresa de Transformación Agraria S.A. (TRAGSA) y Tecnología y Servicios Agrarios S.A. (TRAGSATEC) y los Comités de Empresa de la Empresa de Transformación Agraria S.A. (TRAGSA) de Castilla y León, León, Valladolid, Burgos, Palencia, Soria y Ávila contra Empresa de Transformación Agraria S.A. (TRAGSA ) y Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI). Desestimamos la excepción de falta de legitimación pasiva de Tecnología y Servicios Agrarios S.A. (TRAGSATEC). Estimamos la excepción de falta de legitimación pasiva de Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), absolviendo a dicho ente público de las pretensiones de la demanda de los Comités de Empresa de la Empresa de Transformación Agraria S.A. (TRAGSA) de Castilla y León, León, Valladolid, Burgos, Palencia, Soria y Ávila. Desestimamos la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario de Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) y del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Estimamos la pretensión de las demandantes y declaramos nula la decisión extintiva, con el consiguiente derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, condenando solidariamente a Empresa de Transformación Agraria S.A. (TRAGSA) y Tecnología y Servicios Agrarios S.A. (TRAGSATEC) a la inmediata readmisión de los trabajadores despedidos en sus puestos de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir. '

QUINTO.- La empresa interpuso recurso de casación contra la sentencia, que fue estimado en la sentencia en fecha 20 de octubre de 2015, la Sala de lo Social del TS en los términos siguientes: '1°. Estimamos el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado en representación de EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. (TRAGSA) y TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS (TRAGSATEC). 2°.- Revocamos la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 28 de marzo de 2014 (demandas acumuladas 499f2013, 509/2013, 511/2013 y 512/2013). 3°.- Acogemos la falta de legitimación pasiva alegada por TRAGSATEC. 4°.-Desestimamos las demandas interpuestas por METAL, CONSTRUCCIONES Y AFINES DE LA UGT, FEDERACIÓN DE INDUSTRIA (MCA-UGT), la FEDERACIÓN ESTATAL DE CONSTRUCCIÓN, MADERA Y AFINES DE COMISIONES OBRERAS (FECOMA-CCOO), la CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (CGT), la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE DE FUNCIONARIOS (CSI-F) y diversos COMITÉS DE EMPRESA de TRAGSA (Intercentros; Autonómico de (Castilla y León; provinciales de León, Valladolid, Burgos, Palencia, Soria y Ávila). Y 5°- Declaramos ajustada a derecho la decisión extintiva adoptada por TRAGSA en 29/11/13. Se acuerda la devolución del depósito constituido, sin que proceda la imposición de costas.'

SEXTO.- El demandante fue nombrado delegado sindical de la CSIF en la empresa en enero de 2010. En setiembre de 2012, la demandada le comunicó que dejaría de disfrutar desde el 1 de octubre de 2012 de las garantías previstas en el artículo 10.3 de la LOLS, en relación con el art. 68 del Estatuto de los Trabajadores, así como de las que pudieran corresponderle en virtud de cualquier norma convencional de aplicación, de conformidad con el art. 10 del Real Decreto Ley 20/2012. El demandante firmó la comunicación 'no conforme'.

SÉPTIMO.- El demandante ha venido disfrutando de sucesivas reducciones de jornada por cuidado de hijos menores desde el año 2011, y desde octubre de 2014 se reintegró a su jornada laboral de 40 horas a petición propia.

OCTAVO.- Se intentó sin avenencia y sin efecto la conciliación obligatoria ante la SMAC.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo declarar y declaro ajustado a derecho el despido por causas objetivas del trabajador demandante D. Claudio acordado por la entidad demandada TRAGSA, condenando a dicha demandada a abonar al demandante la cantidad de 325,22 € en concepto de complemento de indemnización de despido por causas objetivas. Queda absuelta la entidad Tragsatec de las pretensiones en su contra.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.


Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el trabajador la desestimación de su demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 10.3 LOLS; y de los artículos 51 ET y 124.13.b.3 LJS.

Se ha de recordar que sobre los despidos acordados por la empresa recurrida en el expediente de regulación de empleo presente se han dictado numerosas resoluciones que mantienen un criterio uniforme y al que nos remitimos para cualquier fleco que pudiese restar en el análisis de los motivos esgrimidos por el Sr. Claudio (para todas, SSTSJ Galicia 20/01/2017 R. 4119/16, 08/11/16 R. 2754/16, 31/10/16 R. 2542/16, etc.).

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a las revisiones fácticas:

(a) Se acoge la primera, porque se fundamenta en documentos hábiles y resulta incontrovertido que el recurrente es «Jefe de Grupo de Obra» y no «Jefe de Obra».

(b) Las dos siguientes se rechazan, puesto que se trata de hechos negativos y que como tales no tienen cabida en el relato fáctico, conforme al artículo 97.2 LPL y a doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua (así, SSTS 24/06/49 Ar. 1048, 15/06/63 Ar. 2662, 05/10/64 Ar. 1119, 20/10/70 Ar. 4282,..., 17/10/08 -rco 112/07-; y -entre otras- SSTSJ Galicia 16/02/17 R. 4531/16, 09/12/16 R. 3478/16, 08/11/16 R. 1544/16, 31/10/16 R. 2542/16, 13/10/16 R. 2433/16, 27/09/16 R. 976/16, etc.). Y,

(c) La última tampoco se puede aceptar, habida cuenta que o bien es una mera cuestión de estilo o redacción y, por lo tanto, rechazable de plano (valgan por todas, SSTSJ Galicia 23/03/17 R. 4724/16, 16/03/17 R. 3932/16, 09/03/17 R. 4058/16, 21/02/16 R. 2695/16, 03/02/17 R. 4640/16, 17/01/17 R. 1944/16, etc.); o bien se pretende añadir una valoración jurídica: que le resulta de aplicación la LOLS y que Pontevedra es centro de más de 250 trabajadores; y sólo pueden incluirse en el relato histórico hechos; dicho en otras palabras, es predeterminante del fallo y -precisamente por eso- no puede acceder al relato histórico de la sentencia, sino que -en su caso- tendría adecuada ubicación y razonamiento en la fundamentación jurídica (a título de ejemplo, SSTS 19/06/89 Ar. 4811; 07/06/94 -rcud 2797/93-; 17/05/11 -rco 147/10-; y 20/03/12 -rcud 2469/11-; y SSTSJ Galicia -entre las recientes- 09/03/17 R. 4107/16, 09/03/17 R. 4058/16, 07/3/17 R. 4139/16, 21/02/17 R. 3660/16, 22/12/16 R. 2266/16, 10/11/16 R. 1493/16, 10/10/16 R. 1438/16, etc.).

TERCERO.-Entrando en los motivos jurídicos y comenzando por la garantía sindical, lo cierto es que el actor perdió su condición de delegado sindical el 01/10/12 y no fue seleccionado para su despido hasta el 11/01/14, data en la que se le designó como personal excedente; es más, al comienzo del PDC, que se produce el 14/10/13 con la comunicación de la empresa a los representantes sindicales, ya había transcurrido también un año desde la pérdida de su condición. Por lo tanto, no es posible sostener válidamente la vulneración de este precepto.

CUARTO.-1.-La segunda censura se refiere a los criterios de selección, pretendiendo que los elegidos son arbitrarios y subjetividad, pero olvida la parte de que han sido considerados válidos por la STS 20/10/2015 -rco 174/15-, por lo que cualquier discusión sobre los mismos resulta ociosa, en el sentido de que el efecto de la cosa juzgada, impiden volver a valorarlos. El TS -de manera firme- ya se ha pronunciado sobre la corrección de los mismos en su FD Décimo, indicando: «La doctrina de la Sala en torno a la suficiencia de los criterios de selección.- En precedentes resoluciones, este Tribunal ha elaborado un cuerpo de doctrina en torno a la valoración de la suficiencia de los criterios exigibles, que nuevamente hemos de resumir con las siguientes afirmaciones [todas ellas efectuadas por el Pleno de la Sala]: a).- La valoración de la suficiencia de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados 'no puede decidirse de forma aisladamente considerada, sino que la obligación y las consecuencias de su incumplimiento han de examinarse analizando en su conjunto la información proporcionada y teniendo en cuenta, además, las circunstancias concretas en las que se proyecta' ( SSTS -todas de Pleno- 18/02/14 -rco 74/13-, asunto 'ITAP'; 25/06/14 -rco 273/13-, asunto 'Oesia Networks'; 17/07/14 -rco 32/14-, asunto 'Sic Lázaro'; 25/03/15 -rco 295/14-, asunto 'Vinnell-Brown and Root LLC'; y 24/03/15 -rco 217/14-, asunto 'Radiotelevisión de Murcia'). b).- Han de considerarse suficientes los criterios referidos a determinados conceptos ['reducción de jornada por guarda y custodia legal de menores, la versatilidad, recursos disponibles en la sección o departamento, coste económico y coste indemnizatorio'], cuando bastan 'en función de todas las condiciones y circunstancias concurrentes en el caso', porque 'los representantes unitarios de los trabajadores ... en ningún momento manifestaron que aquéllos les parecieran insuficientes, poco claros o incorrectos ni propusieron otros diferentes' ( STS SG 22/05/14 -rco 17/14-, asunto 'Editorial Granadina de Publicaciones'). c).- '... La suficiencia de la información finalmente aportada llegó al punto de permitir que se alcanzara el acuerdo...' ( STS SG 25/06/14 -rco 273/13-, asunto 'Oesia Networks'). d).- '... la Sala ha aceptado como cumplimiento del requisito el que se haga mención a las categorías de puestos de trabajo cuya supresión se consideró necesaria ... que se han considerado aspectos tales como la versatilidad, recursos disponibles en la sección-departamento, coste económico y coste indemnizatorios... lo que si bien muestra cierta parquedad en la determinación no permite tampoco negar el cumplimiento del requisito...' ( SSTS -ambas de Pleno- 20/05/14 -rco. 276/13 -, asunto 'Día de Córdoba'; y 25/03/15 -rco 295/14-, asunto 'Vinnell-Brown and Root LLC'). e).- 'Teniendo en cuenta que la empresa adujo criterios de selección, 'aunque fuera de forma genérica [antigüedad, polivalencia]' como refiere la sentencia recurrida; ello evidencia la inexistencia de la causa de nulidad con base a la irregularidad de insuficiencia de criterios en la designación de los trabajadores afectados [ arts. 51.2 ET , 124.9 LRJS y 3.1.e del RD. 1483/12], pues lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y sólo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos' ( STS SG 24/03/15 -rco 217/14-, asunto 'Vinnell-Brown and Root LLC'). 2.- Suficiencia de los criterios en el presente PDC.- No cabe la menor duda - ya lo hemos adelantado- de que los 'criterios de selección' antes referidos no pueden calificarse como 'detalladamente precisos'. Pero tampoco es menos cierto: a).- Que la decisión extintiva a adoptar era ciertamente compleja, tanto por las dimensiones de la solución [la propuesta inicial era de 836 extinciones contractuales], como por la complejidad de las causas incidentes [económicas, productivas y organizativas], hasta el punto de fundamentarse y tener que remitirse a un detallado informe técnico para la determinación de los puestos de trabajo 'excedentarios', estando básicamente condicionado todo el plan a una adscripción voluntaria al PDC que la empresa consideraba como su principal opción, de forma que aquella 'evaluación multifactorial' a la que la empresa se remitía [formación, experiencia, polivalencia, implicación, absentismo, puntualidad, etc], bien pudiera en el caso entenderse -pese a su abstracción- como suficientemente explicativa de los criterios a seguir, sin perjuicio de que la propia complejidad justificase que con posterioridad hubiesen de ser desarrollados en un 'manual'; en principio, la remisión -de la exposición de criterios de selección- al 'cuadro recogido en el apartado 5.4 de la presente Memoria Explicativa, que se sustenta en el informe técnico de causas organizativas y productivas en el que se describe la metodología y los parámetros técnicos para la determinación de los puestos excedentarios', sería suficiente para la necesaria ubicación geográfica y funcional de los trabajadores afectados, en tanto que la posterior identificación ya individual en tales ubicaciones vendría determinada por la prolija 'evaluación multifactorial' ya referida, subordinada -como dijimos- a las adscripciones voluntarias del personal, excedentario o no - según se indica en la propia Memoria-, con las oportunas modificaciones en el último caso [la empresa expresamente admite posibles variaciones del plan ante el hipotético éxito de la aceptación voluntaria]. b).- Ello es así hasta el punto de que la parte social negociadora del PDC, no solamente no hizo objeción alguna a tales criterios a lo largo del proceso, puesto que como resalta la Inspección de Trabajo -Undécimo de los HDP-, ninguno de los sindicatos puso objeción alguna a la documental que se les había entregado -tanto la legal como la adicional solicitada- y entre ella está, innegablemente, la exposición de los criterios de selección de trabajadores afectados, sino que esa misma parte social incluso aceptó expresamente la aplicación de los criterios expuestos en el fallido acuerdo -al no haberse ratificado por la mayoría de trabajadores- de 22/Noviembre, tal como se refiere en la definitiva redacción del ordinal Decimotercero [FJ Tercero. 3]. c).- Con arreglo a ello, en el presente caso es de aplicar la doctrina previamente citada de esta Sala y conforme a la cual -hacemos una generalización inducible de ella- la naturaleza abstracta predicable de los criterios no ha de comportar su nulidad, si con los mismos se cumple la finalidad que les es legalmente atribuible [facilitar una adecuada negociación en el periodo de consultas] y a la par su redacción excluye -al menos en línea de principio- que en su aplicación pueda producirse arbitrariedad alguna. Y esto es lo que precisamente ocurre en autos, siendo así que aunque los debatidos criterios resulten innegablemente genéricos, también ha de admitirse que son igualmente prolijos en su enumeración y hacen expresa declaración de estricto respeto a los derechos fundamentales y ordinarios, con una calidad de planteamiento -dentro de las posibilidades que consentía la complejidad del proceso- que incluso determinó que los mismos los negociadores de la parte social -como acabamos de resaltar- ninguna objeción hicieron a sus términos. d).- Esta misma circunstancia nos lleva a extender al presente caso precedente doctrina nuestra refiriendo que '... la buena fe negocial que debe presidir el periodo de consultas [ art. 51.2], que es mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato : art. 1258 CC] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET ['ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe'] [ SSTS -las dos de Pleno- 27/05/13 -rco 78/12-, asunto 'Aserpal', FJ 4.2 ; y SG 18/02/14 -rco 74/13-, asunto 'ITAP', FJ 6.2], comporta una elemental coherencia entre los planteamientos del citado periodo deliberativo y la fase judicial, no resultando acorde al comportamiento por buena fe exigible que en el periodo de consultas ninguna objeción se hubiese efectuado a los genéricos criterios de selección que se habían proporcionado [obviamente porque por sí mismos y/o por las aclaraciones complementarias que se hubiesen ofrecido resultaban suficientes a los fines de una adecuada negociación] y que en trámite procesal se argumente ... que la empresa 'no especificó cómo y de qué forma se habían valorado dichos criterios' ... y que ello 'impide [alcanzar] los objetivos básicos del periodo de consultas' ( STS SG 17/07/14 -rco 32/14-, asunto 'Sic Lázaro', FJ 3.2)'».

2.-Ahora bien, en relación a la aplicación de dichos criterios sobre el trabajador concreto (valoración atribuida), podemos recordar que es doctrina reiterada que la selección de los trabajadores afectados por la extinción basada en el artículo 52.c) ET corresponde en principio al empresario, siendo su decisión revisable únicamente cuando medie fraude de ley, abuso de derecho o móvil discriminatorio ( SSTS 19/01/98 Ar. 996; y 15/10/03 Ar. 4093). Es decir, la selección de los trabajadores a quienes afecta la medida extintiva, dentro del ámbito al que afecta la causa económica y organizativa acreditada, es libre para el empresario, siempre que respete la preferencia de los representantes legales de los trabajadores y no incurra en discriminación alguna. Por discriminación, se ha de entender la elección de un trabajador, precisamente, por concurrir en él, alguno de los factores específicamente mencionados en el artículo 14 CE, u otros análogos, pero no, la extinción por motivos económicos acreditados, cuando no se aportan indicios de un trato discriminatorio.

No obstante, la más reciente doctrina jurisprudencial (para todas, STS 15/03/16 -rcud 2507/14-) parece admitir la posibilidad de que ese control se refiera a la posibilidad de cómo se aplican los criterios de selección a ese trabajador en concreto y de dónde deriva la puntuación final que se le otorga, incluso, por comparación con otros compañeros que pueden haber sido omitido de la lista de contratos a extinguir con menor puntuación que los concretos impugnantes. En este punto la referida sentencia indica que «[l]os dos planos - laboral/procesal- de la necesaria justificación del despido.- En síntesis, nuestra posición en torno a la justificación del despido individual producido en el marco de un PDC es la que sigue: a).- La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación -exclusivamente- la expresión de la concreta 'causa motivadora' del despido [económica, técnica o productiva], en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado a los que más arriba nos hemos referido [precedente apartado '1.a)' de este mismo FJ], proporcionando -como indicamos- detalles que permitan al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido; y ello -además- en el marco de una posible contextualización de las previas negociaciones colectivas, que puedan proporcionar el acceso a elementos fácticos que complementen los términos de la comunicación escrita [vid. apartado 1.b) de este mismo FJ]. Y b).- Los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección y/o su específica aplicación a los singulares trabajadores; demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas -diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportación de documental- que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e interese legítimos [nos remitimos a los ya citados arts. 76 y 77 LRJS; y art. 256 LECiv ]».

3.-Siquiera tal pronunciamiento se hace en referencia a los requisitos formales de la comunicación extintiva, y la cuestión ahora tratada se refiere al fondo del asunto y la aplicación a este trabajador en concreto del artículo 51.1 ET, entendemos que es admisible la posibilidad de discutir en el proceso de impugnación individual si la concreción de los criterios de selección en su persona y puesto de trabajo es o no correcta. Pero, para ello, a la vista de la sentencia que acabamos de reproducir, no basta con manifestaciones genéricas de que los criterios de selección no han sido correctamente aplicados en su caso con carencia de todo sustrato fáctico( STSJG 28/06/16 R. 1016/16 y 19/07/16 R. 1015/16); como también ocurre en el caso de autos, ya que se discrepa sobre la puntuaciones otorgadas por factores, en concreto, el de contribución actitudinal (referida a cumplimiento de horario, grado de implicación, comprensión e implicación, trabajo en equipo y polivalencia), pero ni se concreta la puntuación que se entiende que merece; ni se discute la valoración realizada más que para señalar que es arbitraria por ciertas consideraciones expresadas en el que niega validez a la declaración del evaluador; ni señala qué concretos trabajadores tendrían menor polivalencia o experiencia; ni constan tales datos en los hechos probados; porque sólo expresa que las diversas puntuaciones son arbitrarias o subjetivas, pero no analiza las circunstancias del resto de trabajadores.

Y las consideraciones de incumplimiento del proceso de puntuación tampoco pueden compartirse, dado que -tal y como recoge la Sentencia de Instancia- la valoración se ha realizado por dos personas, un evaluador y el Jefe Territorial, que verificaba dicha evaluación, ésta se hacía a ciegas (el Sr. Teodulfo ignoraba la correspondencia numérica) y no resulta de recibo afirmar que en los días referidos para la evaluación (3) no hubo tiempo material de realizarlo. Por lo tanto, se desestima el recurso y, en consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por don Claudio, confirmamos la sentencia que con fecha 07/10/16 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Pontevedra, y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió a la «EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, SA (TRAGSA)».

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.


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