Sentencia SOCIAL Nº 2189/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2947/2020 de 21 de Julio de 2022

Encabezamiento

º

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 2947/20 - L

Ilmo. Sr.:

D. Luis Lozano Moreno

Ilmas. Sras.:

Dª. Aurora Barrero Rodríguez

Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a veintiuno de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2189/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Elsa, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, Autos nº 179/2018; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por DÑA. Elsa contra el INSS y la TGSS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23/03/2020, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimo la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

I.-Dña. Elsa presentó con fecha 30/5/2017

solicitud de prestación de viudedad.

II.-Incoado el correspondiente expediente, con fecha 22/6/2017 la Dirección Provincial de Sevilla del INSS dictó resolución por la que denegaba la

pensión de viudedad 'por no ser perceptora de pensión compensatoria, ni haber producido la separación judicial y/o divorcio con anterioridad a 1 de enero de 2008. Por no acreditar haber contraído nuevas nupcias tras su divorcio con el fallecido' de conformidad con el art. 22º y DT 13ª de la LGSS.

III.-Dña. Elsa presentó reclamación

administrativa previa, en tiempo y forma, que fue desestimada por resolución de 20/12/2017.

IV.-Dña. Elsa contrajo matrimonio con D.

Argimiro el 24/7/1998 y por Sentencia nº 487/2012 del Juzgado de 1ª I7nstancia nº 17 de Sevilla en procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 819/2012, de 19/7/2012, se declaró el divorcio del matrimonio y aprobación del convenio regulador de 14/6/2012, sin fijarse pensión compensatoria para la mujer.

V.-D. Argimiro falleció el 29/4/2017.

VI.-En certificado de historial de domicilio del Ayuntamiento de La Rinconada de 8/5/2017 que en el domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000, Dña. Elsa y D. Argimiro estaban empadronados.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda en la que la actora solicitaba una prestación de viudedad, interpone ésta recurso de suplicación, articulando un único motivo en el que denuncia la infracción de los Arts. 14 de la Constitución Española, y 219, 22, y 221 de la Ley General de la Seguridad Social.

SEGUNDO: Para un adecuado examen de las normas invocadas, han de exponerse sucintamente los hechos -pacíficos- que centran el núcleo del debate.

La demandante contrajo matrimonio con D. Argimiro el 24/7/1998 y por Sentencia nº 487/2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Sevilla, de 19/7/2012, se declaró el divorcio del matrimonio y aprobación del convenio regulador de 14/6/2012, sin fijarse pensión compensatoria para la mujer. El Sr. Argimiro falleció el 29/4/2017, solicitando la demandante prestación de viudedad que le fue denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 22-6-2017 ' por no ser perceptora de pensión compensatoria, ni haber producido la separación judicial y/o divorcio con anterioridad a 1 de enero de 2008. Por no acreditar haber contraído nuevas nupcias tras su divorcio con el fallecido' de conformidad con el art. 22 º y DT 13ª de la Ley General de la Seguridad Social '.

La actora alega que tras el divorcio, reanudó la convivencia con quien había sido su esposo, hasta el momento del fallecimiento de éste, aunque ello no fue puesto en conocimiento del juzgado. Por otra parte, argumenta que aunque tampoco se inscribieron como pareja de hecho, la particular circunstancia de que ya hubieran estado casados y volvieran a convivir debe subsanar y flexibilizar tal omisión, lo que conduciría a la estimación de su derecho a la prestación de viudedad solicitada.

El Art. 220 de la Ley General de la Seguridad Social vigente al tiempo del hecho causante (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) dispone:

' Pensión de viudedad en supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial.

1. En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, concurriendo los requisitos en cada caso exigidos en el artículo 219, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el artículo siguiente.

Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y esta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquella se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última.

En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de ser víctima de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

2. Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, esta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el artículo siguiente.

3. En caso de nulidad matrimonial, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá al superviviente al que se le haya reconocido el derecho a la indemnización a que se refiere el artículo 98 del Código Civil , siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el artículo siguiente. Dicha pensión será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido con el causante, sin perjuicio de los límites que puedan resultar por la aplicación de lo previsto en el apartado anterior en el supuesto de concurrencia de varios beneficiarios'.

Por su parte, el Art. 221 del mismo cuerpo legal, en la redacción previa a la modificación producida por la Ley 21/2021, de 28 de diciembre, establece:

' Pensión de viudedad de parejas de hecho.

1. También tendrán derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, salvo que se produzca alguna de las causas de extinción que legal o reglamentariamente se establezcan, quienes cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 219, se encuentren unidos al causante en el momento de su fallecimiento como pareja de hecho.

2. A efectos de lo establecido en este artículo, se reconocerá como pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona ni constituida pareja de hecho, y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años, salvo que existan hijos en común, en cuyo caso solo deberán acreditar la constitución de la pareja de hecho de conformidad con lo previsto en el párrafo siguiente.

La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

3. Cuando la pareja de hecho constituida en los términos del apartado anterior se extinga por voluntad de uno o ambos convivientes, el posterior fallecimiento de uno de ellos solo dará derecho a pensión de viudedad con carácter vitalicio al superviviente cuando, además de concurrir los requisitos exigidos en cada caso en el artículo 219, no haya constituido una nueva pareja de hecho en los términos indicados en el apartado 2 ni contraído matrimonio.

Asimismo, se requerirá que la persona supérstite sea acreedora de una pensión compensatoriay que ésta se extinga con motivo de la muerte del causante. La pensión compensatoria deberá estar determinada judicialmente o mediante convenio o pacto regulador entre los miembros de la pareja otorgado en documento público, siempre que para fijar el importe de la pensión se haya tenido en cuenta la concurrencia en el perceptor de las mismas circunstancias relacionadas en el artículo 97 del Código Civil .

En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquella se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última.

En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la extinción de la pareja de hecho mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de ser víctima de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho'.

Centrado el entorno normativo del litigio, en primer lugar debe distinguirse entre la separación y el divorcio, provocando el primero la ruptura del vínculo conyugal, en tanto que la segunda solo implica la suspensión del mismo ( Arts. 82 a 89 del Código Civil). Si respecto de la separación, el Tribunal Supremo ha reiterado que resulta necesario para que produzca efectos, que la reconciliación y nueva convivencia de los cónyuges sea puesta en conocimiento del juzgado ( Art. 84 del Código Civil y SSTS 16-2-2016 y 12-4-2018), el divorcio no admite esta solución, dado que la ruptura del vínculo impone la celebración de un nuevo matrimonio para que éste produzca efectos como tal, y en particular, en relación con lo aquí tratado ( Art. 88 del Código Civil: ' La reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio'). En cualquier caso, y a mayor abundamiento, en el supuesto de autos ni siquiera la reconciliación o reanudación de la convivencia fue puesta en conocimiento del juzgado.

En tanto exista convivencia more uxorio pero sin matrimonio vigente, la situación es la de pareja de hecho, y para que ésta despliegue sus efectos en el ámbito de las prestaciones de muerte y supervivencia referidas al cónyuge, es necesario que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos, y en concreto, además de la convivencia, la inscripción como pareja de hecho ante las instituciones y organismos previstos en la norma.

Por otra parte, el matrimonio extinguido por divorcio no produciría per se en este caso los efectos pretendidos, toda vez que la actora no tiene derecho a pensión compensatoria, ni es víctima de violencia de género (situación ésta que excluiría el indicado requisito, ex Art. 220.1 LGSS).

Lo indicado, se desarrolla con claridad en la sentencia del Tribunal Supremo de 20-7-2015, en la que el órgano casacional declaró: ' En primer lugar es necesario poner de relieve que el art. 174 de la LGSS establece dos vías de acceso a la pensión de viudedad, condicionando cada una de ellas al cumplimiento de unos concretos requisitos, específicos para cada una. Por un lado el supuesto de los que acceden a la pensión de viudedad a partir de una situación previa matrimonial (art. 174.1); y por otro la de los que acceden a la pensión de viudedad a partir de una situación de pareja de hecho (art. 174.3).

En el caso de acceso a la pensión a partir de una situación previa matrimonial se distingue y regula el supuesto excepcional de que el cónyuge causante hubiese fallecido de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, exigiendo unos particulares requisitos, con remisión, en su caso, a los de convivencia exigidos a la pareja de hecho (tercer párrafo del nº 1 del art. 174). Y en el nº 2 del art. 174, dentro del supuesto de acceso a la pensión de viudedad a partir de la previa situación matrimonial, se regulan los casos de separación o divorcio, exigiendo, además de los requisitos generales, el específico de que el cónyuge sobreviviente que solicita la pensión de viudedad sea acreedora 'de la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 del Código Civil .....' .

En este sentido conviene recordar nuestra reiterada doctrina que, entre otras, resume nuestra sentencia de 30 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 5772) (rcud. 2516/13 ), en los siguientes términos literales:

'el legislador ha establecido, como posibles vías de acceso del miembro supérstite de la pareja a la pensión de viudedad causada por el premuerto, dos tipos distintos de vínculo jurídico previo entre ambos: a) el matrimonio (último párrafo del art. 174.1LGSS en relación con los párrafos anteriores del mismo apartado, que utilizan la palabra 'cónyuge', y b) la pareja de hecho debidamente 'legalizada' ó inscrita (párrafo cuarto del art. 174.3 en relación con los párrafos anteriores del mismo apartado 3). A partir de aquí, es preciso distinguir con claridad -sin mezclarlos ni confundirlos- los requisitos requeridos para el devengo de la prestación a través de cada una de las vías, o relaciones jurídicas, expresadas (...).

'Esto sentado, queda claro asimismo que el último párrafo (o sea, el tercero) del apartado 1 contempla también la relación matrimonial -y no otra alguna- como vía de acceso a la pensión vitalicia de viudedad. Pero, con el fin de evitar los matrimonios 'de conveniencia', contraídos precisamente con el único fin de devengar una pensión de viudedad cuando se teme el próximo fallecimiento del causante (interpretación teleológica que complementa a la literal - art. 3.1 'in fine' del Código Civil -), se estableció una doble cautela: por un lado, que durante un plazo anterior de duración razonable fijado en dos años en conjunción con la del matrimonio si ésta última hubiera sido menor de un año- hubieran convivido los cónyuges, o que hubiera habido hijos comunes; y en segundo término, que la enfermedad común de la que derivó la muerte del causante haya tenido su origen antes de la celebración del matrimonio. Se trata de un supuesto especial, como lo revela la frase -'en los supuestos excepcionales...'- con la que se inicia el párrafo; pero el supuesto está comprendido, sin duda alguna, dentro de la vía matrimonial por la que se accede al devengo de la prestación. Y solo en el caso de que no concurran todos los condicionamientos establecidos en este último párrafo del art. 174.1, es cuando se devenga únicamente la pensión con duración de solo dos años, conforme al nuevo art. 174. bis'.

'es, a su vez, el apartado 3 del art. 174 el que regula la otra vía de acceso a la pensión vitalicia de viudedad: la 'pareja de hecho' que define el párrafo cuarto de este apartado. Dicho párrafo cuarto consta de dos incisos: el primero de ellos se extiende desde el inicio del párrafo hasta el primer punto y seguido, y en él se describe qué es lo que se entiende, a efectos legales, por 'pareja de hecho', sí como el tiempo de permanencia en esta situación que se requiere para devengar la pensión por esta vía; y el segundo inciso (desde dicho primer punto y seguido hasta el final del párrafo) está encaminado a determinar cuál es la forma -o más bien el medio adveratorio- que el legislador ha establecido para acreditar la existencia real de la expresada relación jurídica consistente en la pareja de hecho; pero queda lo suficientemente claro que la totalidad del párrafo cuarto del art. 174.3 que comentamos está regulando, única y exclusivamente, la situación de pareja de hecho, sin referirse para nada a la matrimonial. Así lo pone indudablemente de manifiesto la dicción literal -'a efectos de lo establecido en este apartado...', esto es, el apartado 3- con el que se inicia el párrafo'.

De acuerdo con la doctrina expresada, podemos decir que el único supuesto en el que se exige, mezclados, requisitos derivados de la previa situación matrimonial con otros que se consideran constitutivos de la situación de pareja de hecho, es el ya mencionado del fallecimiento del causante derivada de enfermedad común anterior al matrimonio, en virtud de la remisión que se hace en el último párrafo, el tercero del nº 1 del art. 174, al párrafo cuarto del nº 3 del mismo artículo.

TERCERO.- En orden a la posibilidad de constituir parejas de hecho en los casos de separación o divorcio, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, conviene realizar algunas precisiones básicas. Así:

En el caso de separación matrimonial, tal situación se produce a raíz de una resolución judicial, de carácter constitutivo, que produce fundamentalmente dos efectos: 'la suspensión de la vida en común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica' ( art. 81, primer párrafo y art. 83, ambos del Código Civil (LEG 1889, 27) ), de modo que no obstante la privación de esos efectos, el vínculo matrimonial subsiste y para que tal vínculo recobre la plenitud de su contenido, eliminando los efectos de la separación, es preciso que se produzca la reconciliación de los cónyuges y, además, dada su constancia en el Registro Civil, para dejar sin efecto ulterior lo resuelto en la separación es necesario poner esa reconciliación 'en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio' ( art. 84 del Código Civil ).

Así resulta con toda claridad, entre otras muchas de la jurisprudencia plasmada en nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 2169) (rcud. 359/04 ), seguida en muchas otras posteriores, que, en lo que ahora interesa, dice asÍ: 'La separación matrimonial, en tanto se mantiene el pronunciamiento judicial que la decreta produce -ex lege- unos determinados efectos, entre los que aparece, como el más esencial, el cese de la convivencia conyugal y la posibilidad de vincular bienes de otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica ( art. 83 del Código Civil ). De aquí que, en tanto subsista y no se modifique por una nueva resolución judicial la decretada situación de separación matrimonial, la convivencia conyugal resulte legalmente inexistente, por más que pueda seguir dándose en la práctica o de hecho. Siendo esto así por las exigencias de la propia naturaleza de un Estado de Derecho, la voluntaria y comúnmente aceptada continuación de la convivencia matrimonial entre dos personas, que legalmente tienen suspendida dicha convivencia, no puede surtir efecto jurídico similar al de la convivencia matrimonial propiamente dicha'. Y llega a la siguiente conclusión: 'para que la reconciliación de los cónyuges separados produzca efectos en el reconocimiento de la pensión de viudedad es preciso que se produzca la comunicación [de la reconciliación] al órgano Judicial, que exige el artículo 84 del Código Civil ].'

Por el contrario, en los casos de divorcio , el vínculo matrimonial queda disuelto ( art. 85 del Código Civil ), con lo que ya no existe la obligación de vivir juntos ni se presume la convivencia. Cabe una reconciliación entre los cónyuges, pero solo durante el proceso de divorcio, evitando que éste llegue a producirse, porque 'la reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio' ( art. 88 del mismo texto legal ).

La situación de pareja de hecho exige otros requisitos distintos: por una parte, que quienes no hallándose impedidos para contraer matrimonio ni tengan vínculo matrimonial con otra persona, acrediten una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años (a acreditar, entre otros medios hábiles en derecho, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento). Por otra parte, que los convivientes 'more uxorio' sometan a publicidad esa situación de puro hecho, mediante la inscripción como tal en un registro público o haciéndolo constar en un documento público (art. 174.3, cuarto párrafo) precisamente este doble requisito fue clarificado por la jurisprudencia de esta Sala (véase, por todas nuestra sentencia de 20/07/10 (RJ 2010, 7278) -rcud. 3715/09 -) en el sentido de que no se trata de una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo, sino que el art. 174.3 se refiere a dos exigencias diferentes: la material, esto es la convivencia como pareja de hecho estable durante un período mínimo de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento del causante; y la formal -'ad solemnitatem'-, es decir, la verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de análoga relación de afectividad a la conyugal, con dos años de antelación al hecho causante, de tal modo que la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas de hecho con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho 'registradas' cuando menos dos años antes del fallecimiento del causante (o que han formalizado su relación en documento público en iguales términos temporales) y que así mismo cumplan el aludido requisito de convivencia.

De todas las consideraciones anteriores se desprenden las siguientes consecuencias:

- La situación matrimonial es, por definición, contraria a la situación de pareja de hecho - en el matrimonio, los cónyuges están obligados a vivir juntos y se presume, salvo prueba en contraria, que los cónyuges viven juntos ( arts. 68 y 69 CC ); mientras que en la pareja de hecho la convivencia es voluntaria y tiene que producirse en los términos que hemos señalado para considerarla constitutiva de la situación y, además, acreditarla, también en la forma requerida, para que el Derecho la estime existente a los efectos jurídicos mencionados -.

- Como consecuencia de lo anterior, es evidente que en caso de separación, estando vigente el vínculo matrimonial, tampoco puede constituirse válidamente una pareja de hecho entre los cónyuges, sin que a ello obste la privación del efecto natural del matrimonio de que los cónyuges vivan juntos, de modo que en caso de reconciliación no se constituirá una convivencia, con análoga relación de afectividad a la conyugal, constitutiva de una pareja de hecho, sino que pasa a tener nuevamente efectividad la obligación de los cónyuges de vivir juntos, presumiéndose otra vez que así lo hacen.

- Sin embargo, en el caso de divorcio, disuelto el vínculo matrimonial puede generarse una situación de pareja de hecho entre los antiguos cónyuges, pues ya hemos visto que la reconciliación posterior no produce efectos legales y si los divorciados contraen entre sí nuevo matrimonio, será esta nueva situación matrimonial la que genere sus efectos.

Por tanto, los cónyuges divorciados pueden constituir una pareja de hecho, pero cumpliendo los requisitos establecidos en el párrafo cuarto del número 3 del art. 174. sin que a tales efectos pueda computarse el anterior período de convivencia matrimonial -ya hemos dicho que el cómputo de ambos períodos de convivencia, sumando la tenida como pareja de hecho a la matrimonial anterior, solo se admite en el supuesto excepcional que regula el último inciso del tercer párrafo del número 1 del repetido art. 174.

CUARTO.- El caso que ahora es objeto de nuestra consideración no es de separación matrimonial, sino de divorcio, por lo cual no es aplicable la doctrina establecida en nuestra sentencia de 4 de marzo de 2014 (RJ 2014, 2078) (rcud. 1593/13 ) que, al margen de las dudas que su doctrina pueda suscitar, se refiere a un supuesto de cónyuges separados que se reconcilian, volviendo a convivir, haciéndolo constar ante Notario, pero sin comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar sin efecto ulterior dicha separación.

Sin embargo, la sentencia recurrida revoca la sentencia de instancia y estima la demanda de la actora basándose en dicha sentencia, por considerar que dicha convivencia viene referida no sólo al tiempo en que convivieron después del divorcio como pareja de hecho, sino también al que convivieron antes del divorcio, bajo vínculo matrimonial.

Tal interpretación no puede admitirse, siendo la correcta la de la sentencia de contraste, como ya hemos adelantado, pues, de acuerdo con la doctrina explicitada en los anteriores fundamentos jurídicos Tercero y Cuarto, la vía de acceso a la pensión de viudedad que se pretende lo es a partir de una situación de pareja de hecho, que, cuando se refiere a personas previamente unidas en matrimonio, sólo es posible después de divorciados, sin haberse vuelto a casar entre sí, y como tal pareja de hecho ha de reunir los requisitos constitutivos exigidos por el art. 174.1 cuarto párrafo de la LGSS (RCL 1994, 1825) , y entre ellos, acreditar que la convivencia como tal pareja de hecho en el período inmediatamente anterior al fallecimiento del causante, haya tenido una 'duración ininterrumpida no inferior a cinco años'. Y es evidente que este requisito, cuya falta denuncia el INSS, no se cumple en el caso debatido, bastando para ello tener en cuenta que la sentencia de divorcio es del 4 de junio de 2010 y que el causante, su antiguo cónyuge con quien siguió conviviendo tras el divorcio en situación de pareja de hecho, falleció el 15 de junio de 2011, acreditando así una convivencia en tal situación que duró un año y diez días, lejos de los cinco años que exige el precepto legal, sin que pueda sumarse la tenida con anterioridad al divorcio, ya que lo fue bajo vínculo matrimonial y por tanto en otro concepto distinto al de pareja de hecho'.

Trasladándonos al caso de autos, visto que en cualquiera de los supuestos, la demandante carecería de los requisitos exigidos por la Ley y desarrollados por la jurisprudencia, y no dándose ninguna situación de las previstas por la norma como transitorias, su derecho a la prestación de viudedad no puede ser reconocido, sin que por otra parte, se observe en este caso una situación de excepcionalidad que permita eventualmente, considerar una interpretación diferente.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dña. Elsa contra la sentencia de fecha 23-3-2020 dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Sevilla en autos 179/2018, seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'