Sentencia Social Nº 219/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2660/2004 de 18 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENT. NÚM. 219/05

SECCIÓN SEGUNDA - MJ

ILMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

ILMO. SR. D. ANTONIO LÓPEZ DELGADO

ILMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLA

ILMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dieciocho de enero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2.660/04, interpuesto por Dª. Filomena contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén en fecha 30 de Junio de 2.004 en Autos núm. 256/04, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Filomena , sobre despido contra la empresa FIVEGAS, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de Junio de 2.004 , por la que desestima la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Dª. Filomena , mayor de edad, con D.N.I. nº. NUM000 , vecina de Jaén, ha venido prestando sus servicios para la empresa Fivegas S.L., desde el 1 de mayo de 2.001, con la categoría profesional de Auxiliar administrativo y un salario mensual de 845 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias.

2.- El 12 de marzo de 2.004 la actora recibió comunicación empresarial mediante la que se ponía en su conocimiento la decisión de despido, al amparo de lo dispuesto en los apartados b) y d) del nº 2 del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , por los hechos concretos que en ella se relatan y que en este momento se dan por reproducidos, acompañando a dicha carta relación detallada de las conexiones a Internet imputadas a la trabajadora en el período de 9 a 25 de febrero de 2.004:

09-02-04 a las 08.56 h. iniciando Messenger

09-02-04 a las 09.01 h. leyendo un correo electrónico

10-02-04 a las 10.22 h. iniciando Messenger

10-02-04 a las 20.14 h. iniciando Messenger

12-02-04 a las 08.44 h. escribiendo un correo electrónico

12-02-04 a las 17.29 h. iniciando Messenger

13-02-04; 09:11:01/09:18:52

13-02-04; 16:57:25/17:06:10

13-02-04; 19:58:47/20:06:14

16-02-04; 08:56:35/ 09:10:49

16-02-04; 16:58:31/17:00:48

17-02-04; 17:03:58/17:14:45

18-02-04; 09:01:37/09:06:03

18-02-04; 17:44:10/17:56:00

19-02-04; 08:52:13/ 08:58:06

20-02-04; 08:50:06/ 09:02:12 accede a los archivos de los ordenadores que hay conectados en red para ver sus contenidos y elimina todos sus archivos privados (lotos, juegos de internet, chistes, etc.).

23-02-04; 09:04:00/ 09:07:22

23-02-04; 13:41:52/14:07:34

23-02-04; 17:24:54/17:25:43

24-02-04; 08:41:01/08:52:06

24-02-04; 16:40:48/17:04:52

24-02-04; 20:20:03/ 20:40:53

25-02-04; 17:26:16/17:28:08

3.- La actora y el resto de las compañeras de trabajo disponen para el desempeño de su trabajo, cada una de un ordenador, a principio del año en curso recibieron indicación de la demandada relativa al uso de los ordenadores que deberían ser utilizados exclusivamente con finalidades de trabajo y no para cuestiones personales, debiendo abstenerse de realizar ninguna entrada a Internet que no tuviera relación con la actividad de la empresa.

4.- El 25 de febrero de 2.004 a las 9,40 horas de la mañana la actora recibió comunicación de la empresa redactada en los términos que literalmente se transcriben:

"Reitero el contenido de la comunicación de primeros de este año sobre prohibición absoluta de utilizar para fines distintos del objeto social de esta empresa los ordenadores en servicio, así como el uso del teléfono para llamadas privadas (a excepción de las que se consideren urgentes y necesarias).

5.- La empresa ordenó instalar un programa de control "espía" en el ordenador de la trabajadora, por este quedan registradas todas las operaciones y usos informáticos (incluido el acceso a Internet, fecha y hora en que se produce y páginas a las que se accede, etc.). Este programa de control, técnicamente difícil de detectar, y que comprueba usos indebidos de las aplicaciones informáticas, graba en una dirección de Internet dichos datos, que únicamente puede ser examinados y extraídos del servidor en que se albergan por persona previamente autorizada para ello.

6.- La actora que desde el 27 de febrero de 2.004 se encontraba en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes fue dada de alta el 22 de marzo de 2.004 por mutua Asepeyo (con quien la demandada tiene concertadas la cobertura de los riesgos derivados de contingencias profesionales y comunes), por no haber concurrido a consulta en tres ocasiones consecutivas para las que había sido citada. La mutua al día siguiente comunica a la empresa demandada que debe cesar en los pagos delegados de la prestación de incapacidad temporal.

7.- Disconforme con la resolución extintiva la actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CEMAC de Jaén el día 16 de abril de 2.004, sin avenencia, la papeleta de conciliación ha sido presentada el día 26 de marzo de 2.004.

8.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el día 20 de abril de 2.004 .

9.- El 30 de abril de 2.004 la actora interpuso ante el Juzgado Decano de los de Jaén el día 30 de abril de 2.004 , interesando la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento empresarial con vulneración de derechos fundamentales.

10.- La actora no ostenta, ni ha ostentado en el último año cargo alguno de representación colectiva o sindical.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Filomena , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Al amparo del apartado b) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la actora hoy recurrente la revisión del relato de probanzas de la sentencia de instancia y en concreto insta la modificación de los hechos probados nº 2º, 4º y 5º. En cuanto al nº 2 su texto debe reseñar:

"Horario Laboral: 08:30 h/13:30 h (mañana)

17:00 h/20:00 h (tardes).

13-02-04; 09:11:01/09:18:52

13-02-04; 16:57:25/17:06:10

13-02-04; 19:58:47/20:06:14

16-02-04; 08:56:35/09:10:49

16-02-04; 16:58:31/17:00:48

17-02-04; 17:03:58/17:14:45

18-02-04: 09:01:37/09:06:03

18-02-04; 17:44:10/17:56:00

23-02-04; 09:04:00/09:07:22

23-02-04; 13:41:52/14:07:34 (fuera de horarios de trabajo)

23-02-04; 17:24:54/17:25:43

24-02-04; 08:41:01/08:52:06

24-02-04; 16:40:48/17:04:52

24-02-04; 20:20:03/20:40:53 (fuera de horarios de trabajo).

25-02-04; 17:26:16/17:28:08".

Al nº 4 se tiene que agregar un párrafo que diga: "El sistema informático de la empresa FIVEGAS S.L. carece por completo de medidas de control de acceso a los recursos informáticos es decir, cualquiera puede poner en marcha y acceder a los ordenadores, así como a sus ficheros de datos y cualquier persona puede emplear e ordenador en que se instaló el programa espía sin que el sistema pueda distinguir quién está usándolo. Los datos registrados contienen información privada de los clientes de la empresa que eran introducios o visualizados a través de ese ordenador y, asimismo, información perteneciente al ámbito privado de la persona que maneja en cada momento el ordenador". Finalmente respecto al nº 5 quiere matizar su redacción en el sentido de que consigne unos determinados extremos y así el referido hecho tiene que literalizar: "La empresa ordenó instalar un programa de control "espía" en el ordenador de la trabajadora, por este quedan registradas todas las operaciones y usos informáticos (incluido el acceso a Internet, fecha y hora en que se produce y páginas a las que se accede, etc). Este programa de control, técnicamente difícil de detectar, comprueba y copia todos los y sos y comunicaciones que se producen en el ordenador, si bien existen en el mercado otros sistemas de espía con menos grado de intromisión en la privacidad de la comunicaciones, después graba en una dirección de Internet dichos datos, que únicamente puede ser examinados y extraídos del servidor en que se albergan por personas previamente autorizadas para ello". Para la prosperabilidad del nº 2 invoca la carta de despido y el anexo que se une a ella, la cual no tiene fuerza revisoria y conlleva el fracaso de la modificación. En relación a los nº 4º y 5º se asienta en la prueba pericial del Doctor en informática Sr. Federico , prueba que ya fue valorada por el Juez "a quo" de conformidad a las reglas de la ana crítica a las que se remite el art. 348 de la L.E.C ., formando con toda la practicada su libre convicción, en aplicación del Art. 97.2 de la L.P.L ., no pudiendo primar frente a su objetivo e imparcial criterio, el subjetivo e interesado de la parte, so pena que se evidencia el patente error de aquél, al efectuar las susodichas operaciones, circunstancia que no se ha acreditado fehacientemente en el caso analizado, lo que lleva consigo la inalteración de los facta nº 2º, 4º y 5º.

Segundo.- Por la vía del apartado c) del Art. 191 de la Ley Laboral de trámites, denuncia la recurrente la vulneración de los derechos fundamentales de los Arts. 24 y 14 de la Constitución, así como los nº 10 y 18.3 de dicha Carta Magna, en donde se recogen el derecho al proceso con todas las garantías e igualdad de partes y el derecho a la dignidad y a la intimidad. También y por la misma vía procesal alega la infracción por inaplicación del Art. 82 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el Art. 38.2.h y con el 39.b) del Convenio Colectivo de Agencias Distribuidoras de Butano para la Provincia de Jaén (B.O.P. de 27-11-2001) y Art. 54 del Estatuto de los Trabajadores .

Para analizar la prolija censura jurídica hemos de partir de la modificada crónica de probanzas de donde se colige que la actora en múltiples ocasiones durante la jornada laboral y en dos fuera del horario de trabajo ha accedido a internet en el ordenador de la empresa que tenía a su disposición por motivos de trabajo, utilizando para usos personales o de entretenimiento, en contra de la prohibición expresa de su empleadora, la cual detectó estas irregularidades mediante la instalación de un programa espía en que quedan registradas todas las operaciones, fecha y hora en que se producen y páginas a las que se accede, por lo que es obvio que salvo en dos ocasiones en que su anómala conducta tuvo lugar en horario no de trabajo, el resto se dedicó a actividades lúdicas y de recreo en la jornada laboral, lo que constituye una clara y patente infracción de la lealtad contractual que debe presidir siempre la relación laboral y su infracción como causa de despido disciplinario está tipificada en el nº 2 de la letra d) del Art. 54 del Estatuto de los Trabajadores de 24-3-95 como trasgresión de la buena fue contractual, así como en el apartado b) que hace referencia a la indisciplina y desobediencia, pues la Patronal tenía expresa y reiteradamente prohibida la entrada en Internet y en páginas Web que no tuvieran relación con su actividad; de ahí que encontremos proporcionada la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo con amparo en el número y letras del precepto reseñado, al ser la conducta enjuiciada grave y culpable, no mereciendo mención más benigna a la que hace referencia el 39.b) en relación con el Art. 38 del Convenio Colectivo de Agencias Distribuidoras de Butano de la Provincia de Jaén (BOP de 27-4-2001 ) que castiga como falta grave con suspensión de empleo y sueldo de tres a catorce días "la realización, sin el oportuno permiso, de trabajos particulares durante la jornada, así como el empleo de útiles, herramientas, maquinaria, vehículos y, en general, bienes de la empresa para los que no estuviese autorizado o para usos ajenos a los del trabajo encomendado, incluso fuera de la jornada laboral", ya que para poder aplicar la norma paccionada hubiera sido necesario que no hubiera mediado una previa prohibición de la empresa en el acceso a Internet para fines ajenos a ellos y como hemos visto anteriormente esta prohibición era clara y patente, por lo que la trabajadora sabía a lo que se exponía al dedicarse a actividades lúdicas utilizando el ordenador, accediendo a Internet durante la jornada de trabajo y esporádicamente dos veces fuera de ella. Dicho esto y acreditado el ilícito laboral que se imputa a la trabajadora, sólo nos queda analizar si el método empleado, para la empresa para averiguar los hechos, vulnera o no los derechos fundamentales que alega la recurrente: Derecho a un proceso con todas las garantías e igualdad de partes y derechos a la dignidad e intimidad del trabajador. Pues bien, en cuanto a los dos primeros no resisten una simple crítica, ya que la actora gozó de todas las pruebas a su alcance para combatir las faltas que se le imputaban y su posición ante su oponente, lo fue en un marco de absoluta igualdad, a lo que no es óbice, cortapisa o valladar el que el Juez "a quo" en uso de sus facultades valorativas de la prueba, entendiese acreditada la infracción y se decantase por la sanción máxima de despido. Respecto a la dignidad e intimidad que entiende la demandante que han sido violados, la contestación debe ser negativa, ya que tales derechos constitucionales no son absolutos (S.T.S. 10-7-2000 ), pues no cabe duda que el empleador tiene el control y vigilancia de la buena marcha productiva, tal y como se fija en los Arts. 33 y 38 de la Constitución y se plasma en el Art. 20 del Estatuto de los trabajadores que hace expresa referencia a las facultades de dirección y de organización y la única forma de controlar si los trabajadores usan los ordenadores y su acceso a Internet de modo correcto y para los fines en que se les encomiendan, es utilizar un programa espía que pueda dejar al descubierto el anómalo uso de estos aparatos, no en provecho del trabajo, sino con clara intención de entretenimiento, sin olvidar que el acceso a Internet lleva consigo un gasto económico que repercute en la empresa, por tanto este uso torticero, en ordenadores propiedad de la demandada, constituye una conducta desleal y grave, y la vigilancia de que el uso sea el correcto corresponde a la Patronal por lo que es proporcionada la sanción de despido a la misma, si así lo ha estimado la empresa, al no haber acudido a sanción más benévola (Art. 38 del Convenio ), pues una vez perdida la confianza en el trabajador, la relación laboral queda de tal modo deteriorada que puede conducir a su extinción por parte del empresario y roto ya el vínculo es innecesario examinar la posterior demanda de resolución de contrato planteada por la actora, pues no cabe extinguir, lo que ya no existe. Por todo lo expuesto, procede confirmar la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso contra ella deducido.

Fallo

Que desestimando los Recursos de Suplicación interpuestos por Dª. Filomena contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén en fecha 30 de Junio de 2.004, en Autos seguidos a su instancia sobre despido y resolución de contrato contra la empresa FIVEGAS, S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.