Sentencia Social Nº 219/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 909/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo SocialDomicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010Teléfono: 914931953Fax: 91493195934002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0015657

Procedimiento Recurso de Suplicación 909/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Despidos / Ceses en general 1132/2012

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 219/2015

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil quince.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 909/2014, formalizado por el/la letrado D./Dña. Rafael Castrillo Martínez en nombre y representación de EDIFICIOS Y LOCALES, S.A.,contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid en sus autos número 1132/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Flora frente a la recurrente, SPAIN SELECT SL, D./Dña. Teresa , D./Dña. Delfina , D./Dña. Olga , D./Dña. Asunción , D./Dña. Leonor y D./Dña. María Rosa , en reclamación por Despido, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora Dª Flora ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa EDIFICIOS Y LOCALES, S.A. (en adelante ELOSA) con una antigüedad del 02/11/03, categoría profesional de subgobernanta y con un salario mensual de 1.765,12 € con prorrata pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La prestación de servicios para ELOSA se inició el 01/01/09 en la que se pactaron las siguientes cláusulas:

'PRIMERO-El trabajador, que hasta la fecha prestaba sus servicio en la Empresa EXTERNAL OUTSOURCING S.L con la categoría profesional de AUXILIAR DE PISOS, antigüedad 30/10/2005 y contrato Obra y Servicio con jornada de 40h/s queda adscrita a la Compañía EDIFICIOS Y LOCALES S.A. con n° de cta. de Cotización NUM000 .

SEGUNDO-Al pertenecer ahora a la compañía Edificios y Locales S.A. sus pagos se regirán según convenio de Hospedaje de Madrid, siendo a partir del 01.01.09 sus nóminas mensuales con 14 pagas anuales.'

TERCERO.- Con anterioridad la actora había celebrado a forma sucesivas sendos contratos de trabajo, uno celebrado el 02/11/03, otro el 02/08/04 y un último el 30/10/05, con la empresa EXTERNAL OUTSOURCING, S.L.L

Esos contratos de trabajo fueron suscritos por la actora con la empresa EXTERNAL OUTSOURCING, S.L.L para prestar servicios como limpiadora.

CUARTO.- No obstante, el 02/02/09 ELOSA modificó la categoría de la actora a camarera de pisos, y el 03/02/09 le informó que sería la responsable del personal de ELOSA en el Hotel Carlton.

QUINTO.- El 27/04/11 las codemandadas SPAIN SELECT SL y ELOSA celebraron un 'contrato de prestación de servicios de limpieza' en el que manifestaron lo siguiente:

'PRIMERO:Que ELOSA se dedica entre otras actividades a la limpieza, estando facultada para ello por la declaración de alta en el Impuesto de Actividades Económicas y en su epígrafe correspondiente, constituyendo esta actividad un aspecto importante de sus negocios mercantiles.

SEGUNDO:Que SPAIN SELECT necesita de la prestación de dicho servicio para los pisos y apartamentos que gestiona y a tal fin acuerda con ELOSA la realización del contrato de servicios con sujeción a las siguientes estipulaciones:'

Además pactaron las siguientes estipulaciones:

'PRIMERA:El presente contrato tendrá por objeto la realización de los servicios de limpieza, suministro y entrega de material textil, control de inventario y menaje (ver Anexo V) revisión de mobiliario (ver Anexo IV), reposición de bombillas, entrega kit de limpieza cocina y baño, notificación de incidencias y supervisión general de los servicios según las especificaciones del Anexo 1. Las actividades que, se detallan aquí tienen que considerarse meramente enunciativas, pudiendo existir variación en las mismas según sea la organización del trabajo determinado por ELOSA en cada momento, siempre y cuando no suponga menoscabo en el servicio prestado.

CUARTA:Todo el personal que haya de efectuar los trabajos mencionados, pertenecerán a la plantilla de ELOSA, que a todos los efectos asume con respecto a los mismos el carácter legal de empresario con todos los derechos y obligaciones inherentes a su condición, con arreglo a la legislación laboral y social vigente.

Para el comienzo de dicho servicio, ELOSA se compromete a subrogar a cuatro personas contratadas ya por SPAIN SELECT para dicho servicio conservando todos sus derechos y condiciones económicas que hasta la fecha mantenían con SPAIN SELECT. De cualquier forma, se pactará un periodo de prueba de cuatro meses entre ELOSA y SPAIN SELECT para que en caso de desavenencia, la situación lega/laboral de estas cuatro personas se retrotraigan a las condiciones previas a esta subrogación.

QUINTA:Todo el personal que se emplea para realizar el servicio contratado estará debidamente uniformado con el anagrama de SPAIN SELECT y ELOSA. El coste de dicho uniforme correrá por, cuenta y cargo de ELOSA. Asimismo se hace especial mención a la necesidad de que la furgoneta de reparto que utilice el personal de ELOSA vaya rotulada según las indicaciones de SPAIN SELECT. El coste de la rotulación correrá por cuenta y cargo de SPAIN SELECT.

SEXTA:Todos los materiales y útiles de Limpieza necesarios para la realización del la limpieza serán por cuenta y cargo de ELOSA. Por el contrario la maquinaria domestica de cada inmueble (lavavajillas, lavadora, aspiradora,..) el agua, alumbrado y energía eléctrica que se precise para realizar estos trabajos serán por cuenta y cargo de SPAIN SELECT, comprometiéndose ELOSA no hacer uso indebido de los mismos.'

En el Anexo I se describen los servicios del siguiente modo

'Junto con la entrega de llaves de cada apartamento, ELOSA comprobará el inventario del mobiliario (Anexo IV) y un inventario de equipamiento (Anexo V) de la propiedad que entregará SPAIN SELECT con el objetivo de que conozca en detalle los artículos que hay en la propiedad.

Después de cada limpieza final ELOSA deberá verificar que el inventario de mobiliario y equipamiento se encuentran completos y en perfecto estado y notificarlo a SPAIN SELECT vía su plataforma informática (o vía email). En el caso en el que se encontraran ausencias en el inventario de equipamiento deberá reponerlo en el acto y si hubiera ausencias y/o desperfectos lo deberá notificar del mismo modo acompañándolo de una foto. Esto debe de ser notificado antes de las siguientes 72 horas de la fecha de salida del cliente para que SPAIN SELECT pueda proceder a su reparación o notificación al inquilino.

Asimismo, si se hubiera dejado la vivienda en un estado de suciedad muy alta se enviarán fotos por email a SPAIN SELECT, también esto en un plazo máximo de 72h para poder contactar con el cliente. De no seguir con este procedimiento ELOSA no podrá facturar a SPAIN SELECT cantidad adicional a lo establecido en la lista de precios detallados en el Anexo II.

SPAIN SELECT se compromete a suministrar a ELOSA los productos de bienvenida; kit de cocina, kit de amenities de baño, ropa de cama, toallas, etiquetas adhesivas para papel higiénico, bombillas así como el menaje para reponer de los apartamentos. Lo entregado por SPAIN SELECT a ELOSA lo almacenarán en un almacén proporcionada por ELOSA.

ELOSA se compromete a llevar un control del stock para poder avisar a SPAIN SELECT con tiempo suficiente para poder hacer un pedido antes de quedarse sin stock de cualquier producto. Los pedidos los recogerá ELOSA en el trastero de SPAIN SELECT firmando la hoja de entrega.'

SEXTO.- La relación de apartamentos asignados a ese contrato (un total de 198 apartamentos) consta en el documento 11 de ELOSA y aquí se tiene por reproducido.

Las tareas llevadas a cabo por el personal de ELOSA en cumplimiento del indicado contrato era básicamente la limpieza de los apartamentos, que podría ser una primera limpieza, un repaso de limpieza o la limpiezas final.

SEPTIMO.- En abril de 2011 la actora fue asignada en exclusiva al cumplimiento del anterior contrato.

Las funciones de la actora consistían en la coordinación del equipo de limpiadoras, supervisando y controlando los servicios de limpieza, haciendo los correspondientes pedidos de material de limpieza, atendiendo las quejas de clientes e incluso dando formación a los trabajadores y haciendo entrevistas de trabajo.

OCTAVO.- Mediante carta de fecha 27/06/12 la empresa ELOSA comunicó a SPAIN SELECT SL la resolución del anterior contrato en los siguientes términos:

'Sirva la presente para comunicarles nuestra intención de resolver el contrato firmado entre Elosa y Spain Select (de fecha 27 de abril de 2011) para la prestación de los servicios de limpieza de los pisos y apartamentos que Spain Select gestiona en Madrid.

La fecha en la que solicitamos la resolución es el 20 de agosto de 2012, fecha negociada previamente entre Elosa y Spain Select (adjuntamos mail de confirmación), ya que el preaviso de tres meses contemplado en la cláusula undécima del contrato es sustituido por el de DOS meses, una vez consensuado por ambas partes.

Rogamos por tanto se tengan por avisados con fecha de la presente y nos comuniquen lo antes posible la empresa que se hará cargo del servicio a partir del 20 de agosto, para proceder a la tramitación de las gestiones administrativas para la subrogación del personal.

Así mismo les notificamos que, de continuar sin tener noticias de ustedes al respecto, procederemos a dar de baja a la trabajadora afectada con fecha 6 de junio del año en curso, por absorción.'

NOVENO.- Asimismo, por carta de 24/07/12 ELOSA comunicó a SPAIN SELECT SL lo siguiente:

'A fin de documentar el cumplimiento de nuestras obligaciones les ruego nos manifiesten a vuelta de correo sus previsiones de limpieza de sus inmuebles a partir del próximo 20 de agosto, con expresión de la nueva empresa adjudicataria de dicha limpieza o bien la confirmación de que sean Ustedes mismos los que van a realizar la limpieza de los inmuebles.

Nos permitirnos recordarles que tanto para el caso de nueva contrata como en el caso de que sean Ustedes los encargados de realizar los servicios y como actuales adjudicatarios del servicio hasta el próximo 20 de Agosto, nos vemos en la necesidad legal de traspasar a todo el personal adscrito a dichos trabajos y vinculados a los servicios de limpieza contemplados en el contrato mercantil suscrito entre Elosa y Spain Select con fecha 27 de Abril de 2011.

Aunque se lo hemos comunicado de palabra en sucesivas ocasiones. queremos aprovechar este escrito para recordarles que ambas opciones se encuentran recogidas en el Art. 24 (1º y 5º párrafo 4º) del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid . por lo que les rogarnos nos hagan llegar la información solicitada lo antes posible para poder tramitar el traspaso de información del personal a quien corresponda y poder así cumplir con las obligaciones legales propias de la subrogación del personal contempladas en el mencionado artículo.

Les adjuntarnos un pequeño cuadro con la información básica del personal a subrogar, insistiéndoles que estarnos a su disposición para aclarar Y ampliar dicha información.'

DECIMO.- SPAIN SELECT SL contestó por carta de 30/07/12 en los siguientes términos:

'Mediante carta de fecha 27 de junio de 2012, nos comunicaron su decisión de resolver el contrato suscrito con SPAIN SELECT, de fecha 27 de abril de 2011, para la prestación de servicios de limpieza de los pisos y apartamentos gestionados por dicha compañía en Madrid, fijando como fecha de efectos la de 20 de agosto de 2012, dado que tras conversaciones previas entre ambas partes, se aceptó por esta parte dicho plazo de preaviso, obviando el establecido en el clausulado del contrato, y ello sin penalización alguna.

Como Uds. bien conocen, las problemas surgidos en el seno de la prestación de servicios, han venido principalmente motivados por la imposibilidad de cubrir con sus personal las necesidades derivadas de nuestra actividad, que no se limita sólo a la limpieza de pisos y apartamentos,, sino que conlleva limpieza, arreglo de habitaciones, ordenar las mismas, controlar los productos, y también cubrir tareas de lencería y lavandería, actividades que han dejado claro no realiza su personal.

Así las cosas, tras la negativa experiencia de los servicios prestados, que nos ha creado importantes y serios problemas con los propietarios que nos tienen encomendada la gestión y explotación de sus pisos y apartamentos, hemos decido modificar nuestra operativa para el mantenimiento de dichos inmuebles en las condiciones contratadas por nuestros clientes; en dicho sentido, esta empresa ha decidido que tras la extinción del contrato de limpieza suscrito con Uds. no se va a proceder a nuevas contrataciones de ninguna empresa de limpieza, y tampoco se va a realizar la misma con personal propio.

El sistema de mantenimiento de los pisos y apartamentos que esta empresa gestiona y explota, será a través de la contratación de personas físicas, bajo el ámbito jurídico de la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente, cuya identidad no se les puede facilitar por mor de estar bajo el ámbito de la Ley de Protección de Datos.

Por tanto, y con independencia del listado de personal que Uds. nos han transmitido en su comunicación de fecha 24 de julio de 2012, es claro advertir, que en el supuesto que nos ocupa, no procede subrogación de personal de limpieza alguno, dado que ni está empresa va a realizar dichas labores con su propio personal, ni tampoco va a proceder a la contratación de una nueva empresa de limpiezas, supuestos en los que operaría el convenio colectivo a que Uds. hacen mención; siendo manifiesto por otro lado que los trabajadores autónomos económicamente dependientes que se van a contratar no lo van a ser en concepto de limpieza, sino para la realización de todos los servicios necesarios que requiere la gestión y explotación de los pisos y apartamentos que nos son encomendados por sus propietarios.

En consecuencia, le solicitamos se abstengan de la remisión de documentación alguna relativa a sus trabajadores, dada la imposibilidad de subrogación en sus contratos laborales tras la extinción del contrato que nos unía con Uds., y que en su día nos comunicaron.'

UNDECIMO.- Por carta de 02/08/12 ELOSA comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo; el tenor de esta carta es el siguiente:

'El contrato de limpieza que manteníamos con 'Spain Select Property Managemenet S.U' se extingue el próximo día 20 de agosto.

El cliente (Spain Select) evita dar respuesta a los reiterados requerimientos efectuados para que manifieste el sistema de limpieza por el opta en lo sucesivo. Esta omisión sólo puede ser entendida como negativa a cumplir con su obligación de subrogación de los contratos de trabajo de Vd. y del resto de limpiadoras que, vienen prestando servicio a dicha empresa, como previene el artículo 24 del Convenio del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de Madrid .

En consecuencia, ELOSA, que ha cumplido escrupulosamente sus obligaciones, procederá a darle de baja el día 20 de agosto a fin de que pueda ser dada de alta por la empresa que tiene la obligación legal de subrogarse como empleadora en su contrato de trabajo y contra la que podrá accionar por despido de no proceder en tal sentido.

Tiene a su disposición la liquidación final, cuyo importe le será ingresado por el procedimiento habitual de pago de los salarios,'

DUODECIMO.- ELOSA dio de baja a la actora en Seguridad Social con fecha de efectos del 20/08/12.

DECIMOTERCERO.- El objeto social de ELOSA comprende la contratación y prestación de cualquier clase de servicios para la limpiezas y mantenimiento de locales y edificios.

DECIMOCUARTO.- La demandada SPAIN SELECT SL se dedica a la gestión y explotación de apartamentos turísticos y no turísticos.

DECIMOQUINTO.- SPAIN SELECT SL procedió el 12/09/12 a celebrar una serie de contratos con los trabajadores autónomos económicamente dependiente Dª María Rosa , Dª Olga , Dª Delfina , Dª Leonor y Dª Teresa , todos ellos de contenido análogo; obran en autos y se tienen aquí por reproducidos.

En su cláusula primera se estipuló lo siguiente:

'El trabajador autónomo económicamente dependiente tiene experiencia en la limpieza de pisos y apartamentos, control y orden de los mismos, arreglo y orden de habitaciones, control de productos, así como en tareas de lencería y lavandería, por lo que ofrece sus servicios al cliente para realizar dichos servicios en los pisos y apartamentos que gestiona y explota el CLIENTE, que terceros puedan encargar al cliente.

Dicha experiencia y capacidad resultan de suma importancia para EL CLIENTE por lo que se decide la contratación de EL AUTONOMO DEPENDIENTE para que pueda ejercitar tareas de limpieza de pisos y apartamentos, control y orden de los mismos, arreglo de habitaciones, control de los productos existentes en el mismo, y tareas básicas de lencería y lavandería, dentro del ámbito de trabajo que le ofrece EL CLIENTE.

Como precio por sus servicios EL AUTONOMO DEPENDIENTE percibirá una contraprestación económica por encargo de limpieza, mantenimiento y control de pisos y apartamentos, consistente en DOCE EUROS 12,00 €, por cada hora invertida en la realización del servicio encomendado en los inmuebles que previamente le asigne el cliente.

A tal fin, finalizado el mes EL AUTONOMO DEPENDIENTE entregará una relación de los encargos realizados para el CLIENTE que servirán de base para la confección de la correspondiente factura.

Esta cantidad y cualquiera que se devengue en el futuro se abonará dentro de los cinco primeros días del mes siguiente a la prestación de los servicios y se efectuará por EL CLIENTE mediante transferencia bancaria a la cuenta que designe EL AUTONOMO DEPENDIENTE contra la presentación de la correspondiente factura, en la que quedarán reflejados los servicios prestados, la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) y la retención por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF).'

DECIMOSEXTO.- Los indicados trabajadores causaron alta en el RETA como TRADE y emiten a SPAIN SELECT SL las facturas correspondientes por los servicios de limpieza.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando la demanda interpuesta por Dª Flora frente a EDIFICIOS Y LOCALES, S.A., SPAIN SELECT SL, Dª María Rosa , Dª Olga , Dª Leonor , Dª Delfina , Dª Asunción , y Dª Teresa debo:

1º.- Declarar improcedente el despido practicado con efectos del 20/08/12.

2º.- Condenar a la empresa EDIFICIOS Y LOCALES, S.A. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora o la extinción del contrato con abono de una indemnización de 22.878,33 €.

3º.- Condenar a la empresa a que en caso de readmisión abone a la actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia.

4º.- Absolver a SPAIN SELECT SL , Dª María Rosa , Dª Olga , Dª Leonor , Dª Delfina , Dª Asunción , y Dª Teresa de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte EDIFICIOS Y LOCALES, S.A., formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03/12/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que ha declarado la improcedencia del despido interpone suplicación la dirección letrada de la empresa EDIFICIOS Y LOCALES, S.A., articulando un primer motivo al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Pretende modificar el HP 1º en el siguiente contenido: ' Mediante carta de subrogación de 1 de enero de 2009 Dª Flora y ELOSA reconocieron una antigüedad de 30/102005, que es la que consta en todos los recibos de salario. En la vida laboral de la actora constan altas y bajas continuadas con External Outsourcing entre el 02/11/03 y el 27-09-05 y posteriormente a partir del 30-10-05.' Trata, en esencia, de determinar la antigüedad de la actora a los efectos indemnizatorios que resultaren en su caso.

No cabe acceder a la revisión postulada, pues amén de que el último inciso ya se infiere del incombatido HP 3º, del último de los documentos que sustentan aquélla resulta efectivamente una vinculación anterior a la fecha propuesta por la recurrente.

La jurisprudencia marca las pautas revisoras, señalando que únicamente se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las circunstancias que siguen: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base tal pretensión debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

SEGUNDO.- El siguiente motivo, formulado al amparo del art. 193 c), denuncia la infracción de los arts. 10, párrafo 5º del Acuerdo Marco Estatal del sector de limpieza de edificios y Locales (Resolución de 18.08.2005) en relación con los arts. 1.1 y 5 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo , sosteniendo en esencia que las trabajadoras autónomas codemandadas que han asumido la actividad, tendrán que soportar trabajadores a su cargo.

El punto de partida de esa línea argumental es el contenido del citado art. 10 del Acuerdo Marco: ' Lo establecido en el presente capítulo será también de obligado cumplimiento a los trabajadores/as autónomos que tomen a su cargo un servicio de limpieza, incluso cuando con anterioridad a ello no viniesen utilizando el servicio de otras personas.', más resulta relevante destacar como presupuesto ineludible en el presente caso la contratación efectuada por la empresa SPAIN SELECT, S.L. lo ha sido con trabajadores autónomos económicamente dependientes.

Respecto de la cobertura normativa de este colectivo, recuérdese que la Ley 20/2007 (posterior en el tiempo a la disposición que se acaba de transcribir), en la propia Exposición de motivos, revelaba la necesidad de prevenir una utilización indebida de la figura introducida del trabajador autónomo económicamente dependiente, señalando que la frontera entre la figura del autónomo clásico, el autónomo económicamente dependiente y el trabajador por cuenta ajena no siempre es nítida.

El legislador plasmaba su intención de eliminar las zonas fronterizas grises entre las tres categorías. De ahí que el artículo 11, al definir el trabajador autónomo económicamente dependiente fuera muy restrictivo, delimitando conforme a criterios objetivos los supuestos en que la actividad se ejecuta fuera del ámbito de organización y dirección del cliente que contrata al autónomo.

Establece así mismo una regulación garantista en virtud de esa situación de dependencia económica, sin perjuicio de que opere como norma general en las relaciones entre éste y su cliente el principio de autonomía de la voluntad.

El citado art. 11, atinente al concepto y ámbito subjetivo, dispone en lo que aquí concierne lo que sigue: '1 . Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo 1.2.d) de la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.

2. Para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente las siguientes condiciones:

a) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.'

El Estatuto del Trabajo Autónomo se ha desarrollado por mor del Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero, que recoge entre las precisiones específicas del contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente (art. 5 ) lo que sigue: ' 1. En el contrato deberá hacerse constar expresamente la condición de económicamente dependiente del trabajador autónomo respecto del cliente con el que contrata.

A tal efecto, las partes del contrato asentirán sobre la concurrencia simultánea de las condiciones a que se refiere el artículo 11.2 del Estatuto del Trabajo Autónomo; (...)

el contrato deberá incluir una declaración del trabajador autónomo sobre los siguientes extremos:

a) Que los ingresos derivados de las condiciones económicas pactadas en el contrato representan, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.

b) Que no tiene a su cargo trabajadores por cuenta ajena. (...).'

De la propia dicción e interpretación literal de los preceptos trascritos se infiere el fracaso de la tesis propuesta por el recurrente en este punto de suplicación: no deviene legalmente posible que los TRADES codemandados que suscribieron con la empresa SPAIN SELECT, SL. la actividad de limpieza de pisos y apartamentos, control y orden de los mismos, arreglo de habitaciones, control de los productos y tareas básicas de lencería y lavandería en los pisos y apartamentos que gestiona dicha mercantil, se subroguen o asuman a la trabajadora que con anterioridad estaba asignada al cumplimiento del contrato firmado con la empresa ELOSA.

Lo hasta aquí expuesto no resulta enervado por el criterio que elabora el Tribunal Supremo en su auto de fecha 13.11.2014 ( ATS 11110/2014 - ECLI:ES:TS:2014:11110ª), atinente a la obligación de depósito para recurrir por parte de un TRADE. Dicha resolución expresaba que: ' Sin embargo los TRADEs no son trabajadores en el sentido material del término de acuerdo con el art. 1.1 ET , que es del que parte y utiliza la norma procesal de referencia ( art. 229 LRJS ), Y no lo es siquiera por asimilación o analogía porque como señala la Exposición de Motivos de la propia LETA de forma categórica, 'la dependencia económica que la Ley reconoce al trabajador autónomo económicamente dependiente no debe llevar a equívoco: se trata de un trabajador autónomo y esa dependencia económica en ningún caso debe implicar dependencia organizativa ni ajenidad'.

Así es, porque son empresas que, con sujeción a un contrato civil o mercantil, trabajan para otra empresa denominada 'cliente', de la que dependen económicamente por recibir de ella al menos el 75% de sus ingresos, tal como se define por el art. 11 LETA . Pero esa dependencia no es laboral como la del art. 1.1 ET . El propio art. 11 LETA se ocupa de descartar que los TRADEs puedan confundirse con trabajadores por cuenta ajena al exigir en su nº 2.c) que dispongan de infraestructura productiva y material propios para el ejercicio de su actividad, lo que excluye la ajenidad; o que [nº 2.d)] desarrolle su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que puedan recibir de su cliente, que descarta la dependencia propia de la relación laboral; o en fin, [nº 2.e)] que la contraprestación económica se perciba en función del resultado de su actividad, y con asunción del riesgo y ventura de la misma', a diferencia del trabajador común que percibe su salario por el desarrollo del trabajado contratado, y sin asumir el riesgo de la operación.'

Y no la enerva en tanto que junto a las notas o elementos legales que subraya el Alto Tribunal para enfatizar la posición de empresa que ocupan los TRADEs, distinta a la de un trabajador común, el mismo precepto invocado exige al TRADE, como condición para el desempeño de la actividad, el no tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros.

Estamos, por ende, ante una condición diseñada por el legislador que proscribe la petición del recurrente de asunción de la actora, personal de ELOSA, sin desconocer con ello la complejidad del deslinde entre la figura del autónomo empleador y la del trabajador económicamente dependiente.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014 ( ROJ: STS 4888/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4888) efectúa un recorrido por la normativa y jurisprudencia española y comunitaria - ' Si bien la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por si misma, un supuesto de subrogación empresarial, 'no es menos veraz que tal criterio general resulta inaplicable cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista, supuesto en el cual puede decirse que se ha producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el referida art. 44 ET y en las diversas Directivas de la que aquél es transposición [77/1987; 98/1950; y 2001/23] (así, la STS 27/06/08 -rcud 4773/06 -, a contrario sensu). Como es también inatendible el criterio general cuando -así se ha dicho interpretando esa Directivas comunitarias- la transmisión vaya referida a cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; o el 'conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'. Y para cuya determinación - transmisión de la entidad que mantiene su identidad- han considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades ( SSTJCE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers ; 22/2001, de 25/Enero, Asunto Oy Liikenne ; 45/1997, de 11/Marzo, Asunto Süzen ; 286/2003, de 20/Noviembre, Asunto Abler ; 406/2005, de 15/Diciembre, Asunto Güney-Görres ; y 241/2010 , de 29/Julio, Asunto C-151/09. Y, reproduciendo tales criterios, entre otras las SSTS 12/12/02 - rcud764/02 -; 29/05/08 -rcud 3617/06 -; 27/06/08 -rcud 4773/06 ; 28/04/09 -rcud 4614/07 -; y 23/10/09 -rcud 2684/08 -).'- de la que se extrae la necesidad de atender a las circunstancias específicas concurrentes en tales supuestos, y que en el nuestro han conducido a que deba ser la empresa ELOSA la que responda del despido de la trabajadora demandante.

TERCERO.- En el segundo motivo de suplicación amparado en el citado art. 193 c) LRJS , el recurrente entiende vulnerado el art. 7 del Código Civil , alegando que la empresa SPAIN SELECT no negó con anterioridad la aplicabilidad de las reglas convencionales del sector de limpieza de edificios y locales y le subrogó a cuatro trabajadoras, entendiendo que posteriormente incurre en mala fe al ocultar al nuevo prestador de servicios y utilizar el estatuto del trabajador autónomo.

La resolución del Tribunal Supremo últimamente identificada (de 23 de septiembre de 2014 ) en otro de sus fundamentos recuerda que '... el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; ... 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 ,- lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 04/02/99 -rec. 896/98 -; ... 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93 -; ... 16/01/96 -rec. 693/95 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -)'.

En sede fáctica se declara probado efectivamente que en el contrato de prestación de servicios de limpieza suscrito entre SPAIN SELECT y ELOSA en abril de 2011 se estipuló que todo el personal que hubiera de efectuar los servicios pactados pertenecería a la plantilla de ELOSA y así ésta se comprometió a subrogar a cuatro personas ya contratadas por SPAIN SELECT.

Sin embargo, esa mera circunstancia no constituye indicio suficiente para apreciar la concurrencia de una situación de fraude, ni aun cuando la contratación posterior -tras resolver el contrato con ELOSA en agosto de 2012- lo sea con trabajadores autónomos dependientes.

La actora no fue una de las cuatro personas subrogadas en 2011 (pues ella presaba servicios para la empresa EXTERNAL OUTSOURCING, S.L.), ni se conocen las condiciones de esas otras trabajadoras, amén del hecho no combatido (HP 14) que pone de relieve que la codemandada SPAIN SELECT tiene como objeto social la gestión y explotación de apartamentos turísticos y no turísticos, y no la limpieza de edificios y locales. Sin que tampoco la opción legal por la fórmula de encomienda a personas físicas -TRADEs- de tareas de limpieza y otras diferentes a las que contrató con ELOSA, revele un elemento intencional de defraudación.

CUARTO.- La última de las censuras jurídicas se plantea con carácter subsidiario y alcanza al art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que relaciona, sosteniendo que deberá ser minorada la cuantía indemnizatoria atendiendo a la antigüedad de la trabajadora.

El fracaso de la revisión arriba examinada conlleva ahora el de este motivo de suplicación, entendiéndose ajustada a derecho la antigüedad fijada por la resolución de instancia, en función de los sucesivos contratos de trabajo celebrados entre la empresa EXTERNAL OUTSOURCING, S.L. y la actora, sin solución de continuidad desde noviembre de 2003y en cuya vinculación se subrogó ELOSA en 2009.

La adecuación a la normativa de cobertura y a la jurisprudencia de la sentencia de instancia determina su confirmación, previa la desestimación del recurso interpuesto, con la aparejada condena en costas y pérdida de lo depositado y consignado para recurrir.

En su virtud,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por EDIFICIOS Y LOCALES, S.A.contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de Madrid, de fecha uno de julio de dos mil catorce , en el procedimiento seguido a instancia de Dª Flora frente a la empresa recurrente, SPAIN SELECT PROPERTY MANAGEMENT S.L., Dª Teresa , Dª Asunción , Dª Delfina , Dª María Rosa , Dª Leonor y Dª Olga , en reclamación por despido, confirmamos la expresada resolución, condenando a la empresa recurrente al abono de 500€ a cada uno de los letrados impugnantes del recurso en concepto de honorarios y a la pérdida de lo depositado y consignado para recurrir una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0909-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000090914 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.