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Última revisión
06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 219/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 73/2021 de 09 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 09 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: VIDAU ARGÜELLES, MARIA
Nº de sentencia: 219/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100300
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:407
Núm. Roj: STSJ AS 407:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00219/2021
C/ SAN JUAN Nº 10
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 260/2020
En OVIEDO, a nueve de febrero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION NÚM. 73/2021, formalizado por el Letrado D. Andrés de la Fuente Fernández, en nombre y representación de la empresa SOCIEDAD DE SERVICIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A. (SERPA S.A.), contra la sentencia número 237/2020 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 260/2020, seguido a instancia de D. Casiano, representado por el Letrado D. Ángel José Balbuena Fernández frente a la citada empresa recurrente, siendo Magistrado-Ponente la
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
CUARTA: El/a trabajador/a percibirá una retribución total de 24.593,15 euros brutos anuales que se distribuyen en los siguientes conceptos salariales: sueldo base, prorrata extra marzo, pagas extras de verano y Navidad.
Añade que 'el horario de trabajo será de 40 horas semanales desde el 1 de octubre al 31 de mayo y de 35 horas semanales del 1 de junio al 30 de septiembre.'
'Asunto; Finalización contrato de interinidad
A/A D. Casiano
Por la presente le informamos acerca de que, con fecha 4 de marzo de 2020, se ha recibido en el Registro de entrada de SERPA una solicitud del trabajador D. Gregorio, en la que propone como fecha efectiva para la reincorporación a su puesto de trabajo el próximo 12 de mayo de 2020.
Teniendo en cuenta que el contrato laboral de interinidad formalizado por su parte con esta empresa pública con fecha 03/07/2018 tiene por objeto la sustitución del mencionado trabajador D. Gregorio -actualmente en situación de excedencia voluntaria con derecho a reserva de puesto de trabajo- se le informa de que, en atención a la solicitud realizada y asimismo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 4.2.b del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, su contrato de trabajo finalizará, salvo nueva comunicación a este respecto, el día 11 de mayo de 2020.
Quedando a su disposición para aclarar o ampliar cualquier cuestión relacionada con el contenido del presente documento, reciba un cordial saludo.
En Gijón, a 12 de marzo de 2020'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demandada, siendo su pretensión que la sentencia de instancia sea revocada y desestimada la demanda, y subsidiariamente a ello que se establezca como salario computable a efectos indemnizatorios el de 2.132,23 euros mensuales. En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se articulan por su representación letrada cinco motivos de suplicación encaminados a la revisión de hechos probados, y dos motivos destinados al examen del derecho aplicado.
El artículo 233.1 de la LRJS, que es el que resulta de aplicación, después de establecer el principio general según el cual en los recursos de suplicación por la Sala no se admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos, establece también la correspondiente excepción al añadir, acto seguido, que, no obstante, si el recurrente presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída que sea la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición.
La doctrina de la Sala IV sobre la interpretación del precepto la resume la STS de 17 de febrero de 2015 (rec. 1408/2013), con cita de la de 5 de diciembre de 2007 (rec. 1928/2004), en los siguientes términos:
1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.
La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.
2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.
3) Cuando el documento o documentos aportados reúnan todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso 'el alcance del documento' - art. 271 LEC - en la propia sentencia o auto que haya de dictar, como se ha hecho en el presente caso.'.
Conforme a lo expuesto en el presente caso no procede más que el rechazo de la documental aportada, ya que no consta que se trate la misma de una resolución judicial firme, estando incluso reconocido por la propia parte impugnante en su alegación primera, que dicha sentencia se encuentra recurrida por la empresa demandada.
1- La supresión del hecho probado sexto que es del siguiente tenor literal: 'El salario día a efectos de indemnización por despido asciende a la cantidad bruta de 85,25 euros (2.132,23 + 425,24/30)'.
Alega que se trata su contenido de una predeterminación del fallo respecto de una de las cuestiones controvertidas, cual es el salario que a criterio del demandante debía haber percibido durante la vigencia del contrato en relación con el que percibía el empleado sustituido.
2- La modificación del hecho probado primero, pretendiendo que tras el segundo punto se adicione el siguiente párrafo: 'Se solicitó por el sustituido la prórroga de su excedencia un año más el 25 de abril de 2019 hasta la fecha de cumplimiento de los tres años de edad de su hija el 13 de mayo de 2020, y el 4 de marzo pasado la reincorporación'.
Se indica que ello así resulta de manera directa de la documental siguiente: solicitud inicial de excedencia de la página 33 de la pieza de su prueba; aceptación empresarial de las páginas 20, 35 y 22 del documento 2; solicitud de prórroga de la página 24 del documento 2, de la solicitud de reincorporación de las páginas 39 y 26 del documento 2; el contrato de interinidad inicial de las páginas 1 a 5 del documento 1; la prórroga del contrato de la página 7 del documento 1; la motivación de la extinción notificada y liquidación de retribuciones de las páginas 9 a 13.
3- La sustitución del hecho probado tercero por el texto alternativo que indica en el escrito de formalización, que la parte recurrente considera que es más completo y preciso sobre el acceso al puesto de trabajo desempeñado por el empleado demandante. En su apoyo indica los documentos nº 6 -informe y bases de contratación-, y el documento nº 1 -contratación-, de su pieza de prueba.
4- La sustitución del hecho probado quinto de la sentencia por el texto alternativo que índica en el escrito de formalización que considera la parte recurrente más completo y preciso. En su apoyo señala el documento nº 2 de dicha parte, páginas 8 a 19, y en la relación general las páginas 21 a 32.
5- La revisión del hecho probado octavo para que su contenido se sustituya por el texto alternativo que señala en el escrito de formalización, y que considera que es más completo al añadir las precisas circunstancias temporales de un servicio de asistencia técnica asignado al demandante. En su apoyo señala los documentos unidos a su pieza de prueba: página 41 resolución, páginas 1 del número 2 ' Gregorio contratación', y 1 a 4 del número 3 'Comunicaciones' de las efectuadas de la Gerencia de Serpa a Cadasa, siendo destacable, dice, que aquéllas tareas las llevó a cabo el empleado sustituido desde el inicio de las mismas hasta el cese por su excedencia el 1 de junio de 2018, y quien le sucedió, lo hizo desde el 1 de junio de 2018 hasta el 6 de agosto de 2018, asumiendo el demandante las tareas de asistencia técnica a la dirección de tal obra de Cadasa, inicialmente atribuidas al trabajador sustituido.
De este artículo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:
1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.
2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.
3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).
4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).
5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.
6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.
Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:
a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.
b) Los hechos notorios y los conformes.
c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.
d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.
e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.
A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.
En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.
Partiendo de tales consideraciones expuestas solo cabe acceder a la primera de las revisiones solicitadas, la supresión del contenido del hecho probado sexto, ya que al tratarse el salario regulador a efectos de indemnización del despido, de una cuestión discutida entre las partes, en el relato de hechos probados, solo pueden figurar los datos que conformarían en su caso tal salario regulador, pero no la fijación del mismo cuyo lugar, dado que se trata de una cuestión jurídica, tiene su adecuado acomodo dentro de la fundamentación jurídica de la sentencia, como de hecho así también lo ha realizado la juzgadora de instancia en el fundamento de derecho quinto de la sentencia.
Por el contrario, el resto de las modificaciones se rechazan por las siguientes consideraciones:
a- Por carecer de cualquier relevancia decisiva la modificación pedida para el hecho probado primero, lo que tampoco se razona o argumenta por la parte recurrente, cuando además ya es un hecho reconocido en la propia sentencia impugnada (fundamento de derecho tercero) que la prórroga del contrato estaba basada en la ampliación del plazo de excedencia por el trabajador sustituido.
b- Para la revisión del hecho probado tercero alega la recurrente que el texto alternativo resulta ser más completo y preciso, pero sin expresar ni razonar, como sería su obligación, la incidencia y relevancia que ello pudiera tener, y sin tampoco señalar error alguno por parte de la juzgadora de instancia en la convicción que por ella es expresada en el ordinal tercero, y cuando además por la misma ya se reconoce (fundamento de derecho tercero) que el puesto del trabajador se encuentra en el contrato identificado, teniendo en cuenta además que no puede considerarse que no se trate de un puesto identificado cuando va vinculado a una convocatoria pública, por lo que en realidad se está basando la parte recurrente en la misma prueba documental que ya ha sido valorada y tenida en cuenta por la juzgadora de instancia.
c- Tampoco razona la parte recurrente la relevancia de la modificación solicitada para el hecho probado quinto, ni indica error alguno por parte de la juzgadora a quo en la convicción fáctica por ella expresada en dicho ordinal, ni cuales fueran datos fácticos esenciales que hubieran sido omitidos. A ello cabe añadir que ni se identifica, ni especifica claramente el contenido de cada documento invocado de donde resulta directamente el relato que pretende introducir.
d- A través del texto alternativo propuesto para el hecho probado octavo pretende la parte dar su propia versión de los hechos, sin indicar en realidad cuál es su relevancia a efectos de una modificación del fallo, cuando por la juzgadora de instancia en dicho ordinal ya se declara probado cómo el trabajador sustituido desarrollaba funciones en la obra relativa a la reposición de las conducciones del Consorcio, es decir de Cadasa, Arteria Norte, que pasaron a partir del 1 de junio de 2018 a encomendarse a JSV, jefe del departamento de Obras Hidráulicas, y también se declara probado que el actor sustituyó a partir del 6 de agosto de 2018 a este último trabajador. Pero además ha de tenerse en cuenta que en dicho ordinal también se declara probado por la juzgadora de instancia, con base a la documental obrante en autos y a la testifical practicada, que el demandante sustituyó a JSV no solo en cuanto a la obra relativa a la reposición de las conducciones del Consorcio, es decir de Cadasa, Arteria Norte, sino también como responsable de la Oficina de Obras Hidráulicas, y en la redacción propuesta por la empresa se omite dicha afirmación fáctica, sin ni siquiera tildarla de errónea o equivocada.
El motivo así formulado no puede prosperar. La empresa recurrente denuncia la infracción de diversos artículos que considera infringidos, tanto del Estatuto de los Trabajadores como del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, pero sin en realidad especificar, ni razonar o argumentar en qué consiste cada infracción denunciada. En el motivo no se efectúa un debido razonamiento sobre las supuestas y variadas infracciones que atribuye a la sentencia de instancia, ni tampoco respecto a la doctrina jurisprudencial que cita, y en realidad en el mismo no se vienen a combatir los argumentos de la sentencia de la instancia, que considera la contratación por interinidad efectuada como fraudulenta, a lo que no hace la más mínima alusión la empresa recurrente, para simplemente limitarse a afirmar la obvia licitud del contrato de interinidad por sustitución, y de su extinción.
Con tal planteamiento no existe en realidad fundamento para poder apreciar la Sala que la Juzgadora de instancia haya inaplicado, aplicado indebidamente o errado en la interpretación del ordenamiento jurídico, y en definitiva para poder estimar que el pronunciamiento de instancia sea incorrecto al haberse declarado en el mismo que el contrato era fraudulento, habiendo partido la juzgadora a quo para ello de los datos acreditados de que el trabajador demandante, que fue contratado el 3 de julio de 2018 como ICCP con el grupo profesional de Técnico Superior, en virtud de un contrato de interinidad en el que se especificaba que su causa es sustituir al trabajador JMDP, indicando en concreto 'sustituir a trabajadores/as excedentes por cuidados de familiares', y de que el trabajador sustituido, es decir, JMDP, desarrollaba funciones en la obra relativa a la reposición de las conducciones del Consorcio Arteria Norte, que a partir del 1 de junio de 2018 se encomendaron a otro trabajador JSV -jefe del departamento de Obras Hidráulicas- al que el actor a partir del 6 de agosto de 2018 sustituyó no sólo en esa obra, sino también como responsable de la oficina de Obras Hidráulicas, y considerar la juzgadora en base a tales datos, que esa asunción por el actor de forma simultánea, y sin modificación alguna al respecto del contrato, de las funciones correspondientes al trabajador sustituido y además de las correspondientes a otro trabajador, ha desvirtuado las características propias del contrato de interinidad suscrito, calificando el mismo de un contrato fraudulento, lo que produce la consecuencia de que el cese del actor operado por la reincorporación del trabajador que sustituyó inicialmente, se considere como un despido improcedente.
Y es que no cabe olvidar que la exigencia del artículo 196 de la LRJS (en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas) se traduce en la necesidad de tener que denunciar y razonar adecuadamente la infracción de cada específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada vulneración de infracción normativa que previamente se hubiese señalado y debidamente argumentado, y en realidad por la empresa recurrente se realizan manifestaciones genéricas sobre los caracteres y requisitos que tiene el contrato de interinidad, sobre su duración y la extinción del mismo, pero nada se alega ni razona en contra de la contratación fraudulenta, que ha sido apreciada y declarada en la sentencia de instancia.
En el motivo se hace mención por la recurrente al contenido de los artículos 4.2, 15.6 y 26 del Estatuto de los Trabajadores, y al de la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017 (rcud.87/16), que la propia recurrente indica que declara que uno de los elementos esenciales del contrato de interinidad se halla en la delimitación del puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador interino, el cual debe ser el mismo que el del sustituido, y de ahí que el nivel retributivo aparejado haya de guardar esa misma y congruente correspondencia, pero no los pluses o complementos 'ad personam' o vinculados a las especiales condiciones personales y cualificaciones del trabajador sustituido. Tras ello, manifiesta la recurrente que como resulta de lo expuesto en el hecho probado quinto, en la revisión fáctica por ella instada, el complemento remuneratorio que la sentencia entiende debió de serle abonado al trabajador, es un concepto retributivo claramente individualizado, pues el complemento personal del sustituido en su cuantía actual de 425,42 euros está en el acuerdo colectivo que se alcanzó el 31 de octubre de 2014 para el cambio de normativa convencional colectiva de los empleados que se regían por el convenio colectivo de construcción y obras públicas, y que pasaron a regularse por el convenio colectivo de oficinas y despachos, y en el que se acordó un cambio en la distribución o estructura salarial, por lo que considera que carece de todo fundamento que el demandante hubiera de ser retribuido con ese complemento personal del sustituido, por la misma razón que no se le abonó el complemento de antigüedad o por tiempo de prestación de servicios.
Frente a tales alegaciones realizadas cabe señalar que la decisión de instancia no entraña vulneración alguna de los artículos 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, y 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que son los que en el motivo se denuncian expresamente como infringidos, en cuanto que en dicha resolución se fija la indemnización correspondiente y equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, siendo cosa distinta la determinación de lo que constituye salario a los efectos indemnizatorios.
La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017 (rcud. 87/16), a la que alude la entidad recurrente, señala como a tenor del artículo 15.1 ET uno de los elementos esenciales del contrato de interinidad se halla en la delimitación del puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador interino, el cual debe ser el mismo que el del sustituido, y de ahí, que el nivel retributivo aparejado haya de guardar esa misma y congruente correspondencia, sin que nada justifique un trato salarial desigual, si bien en dicha resolución se indica que ello es así al no ser la discrepancia retributiva entre el trabajador interino y aquel al que sustituye derivada de cuestiones relacionadas con complementos salariales de carácter personal del sustituido que no concurran en el interino, sino de la diferencia en su clasificación profesional, resaltando que es importante poner de relieve que no están en discusión los pluses o complementos ad personam o vinculados con las especiales condiciones y cualificaciones de dicho trabajador sustituido. En dicha sentencia se mantiene que 'nada justificaría un trato salarial desigual que no viniera motivado por razones claramente individualizadas, sólo concurrentes en el trabajador sustituido e inexistentes en el trabajador interino'.
En el presente supuesto el trabajador sustituido percibía un complemento salarial de 425,42 euros mensuales, y dos quinquenios como complemento de antigüedad por la cantidad de 327,91 euros, que no se abonan por la empresa al demandante. La discrepancia radica en el primero de los complementos que la sentencia de instancia considera que procede su abono al resultar conectado, a diferencia del de antigüedad, al desempeño de su cometido laboral. Tal decisión no se comparte por la Sala ya que la no percepción de dicho complemento está justificada por tratarse el mismo de un complemento salarial personal del trabajador sustituido que no concurre en el interino, ya que es un complemento que resulta del Acuerdo alcanzado en fecha 31 de octubre de 2014 entre la empresa y el comité de empresa para el cambio de convenio colectivo, de manera que todos los trabajadores de la misma que estaban acogidos al convenio colectivo de trabajo para la Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias, entre los que se encontraba el trabajador sustituido, pasaran a regirse por el convenio colectivo de Oficinas y Despachos del Principado de Asturias, pasando en virtud de tal acuerdo y en concreto el trabajador sustituido, de percibir un salario de convenio de 27.712,17 euros y un complemento de 7.473,53 euros, a percibir, manteniéndose la retribución total, un salario de convenio inferior de 24.108,6 euros (el de oficinas y despachos), y además 8.666,23 euros como nuevo complemento, y 2.410,86 en concepto de antigüedad, acordándose que el nuevo complemento iría absorbiéndose por el incremento, cada quinquenio, del complemento de antigüedad, lo que supone que se trata el mismo de un complemento individualizado y establecido 'ad personam' para determinados trabajadores, entre ellos el trabajador sustituido, y por razones sólo concurrentes en el mismo.
Lo expuesto determina el acogimiento del motivo, y que en consecuencia el salario diario regulador a efectos de la indemnización por despido deba determinarse sin la inclusión de ese complemento mensual, lo que reduce su importe a la cantidad de 71,07 euros/día (2.132,23/30), conllevando ello que la indemnización resultante deba fijarse en la suma de 4.495,18 euros (salario diario x meses x 2,75), procediendo, por lo tanto, la estimación parcial del recurso.
Fallo
Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa SOCIEDAD DE SERVICIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A. (SERPA SA) contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón en los autos nº 260/2020 seguidos en el mismo a instancia de D. Casiano contra la citada recurrente, sobre despido, y en consecuencia revocamos en parte la resolución de instancia, en el único sentido de fijar la cuantía de la indemnización en la suma de 4.495,18 euros, al ser el módulo indemnizatorio a tener en cuenta el de 71,07 euros/día en lugar del señalado en la sentencia de instancia, confirmándola en todos sus demás pronunciamientos.
En cuanto al depósito constituido para recurrir, firme la presente resolución, devuélvase a la recurrente, y en cuanto a la consignación por ella efectuada estese al destino legalmente previsto.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.