Sentencia Social Nº 2190/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1508/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2190/2015

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a once de Noviembre de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1508/2015, interpuesto por INSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE ALMERIA, en fecha 12/11/14 , en Autos núm. 619/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Esteban en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contraINSS, TGSS, ANTONIO GOMEZ POMARES S.A. y IBERMUTUAMUR y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12/11/14 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando la demanda interpuesta, debo declarar y declaro que el actor se halla en situación de Incapacidad Permanente Parcial, condenando a la demandada a que le abone veinticuatro mensualidades de la base reguladora establecida.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-La parte actora nació el día NUM000 -53, sus demás circunstancias personales constan en las actuaciones, y su profesión habitual es la de Oficial Primera de Montaje Eléctrico.

2º.-La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 21-II-12, declaró que el solicitante no se hallaba afecto a invalidez permanente en ningún grado de incapacidad, aunque sí de lesiones permanentes no invalidantes, y se agotó la vía administrativa ante la dirección provincial del INSS, mediante la formulación de reclamación administrativa previa.

3º.-La base reguladora asciende para la incapacidad permanente parcial a la cantidad de 1406,73 ?.

4º.-La parte actora padece las siguientes dolencias:

Antecedentes personales de diabetes mellitus tipo 2, hipertensión arterial. Presentó hemovítreo y desprendeimiento de retina en ojo derecho en mayo de 2008, intervenido en dos ocasiones (junio y agosto de 2008). Catarata de ojo derecho intervenida en mayo de 2010. laserterapia por degeneración retiniana de ojo izquierdo en febrero de 2010.

Padece como limitaciones orgánicas y funcionales agudeza visual ojo derecho: movimiento de mano. Ojo izquierdo: 1 (normal).'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSS, recurso que posteriormente formalizó,siendo en su momento impugnado por los contrarios Esteban y IBERMUTUAMUR. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El demandante nacido el NUM000 -1953, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, de profesión habitual oficial de Iª de montaje eléctrico, formuló demanda previo agotamiento de la vía previa, interesando ser declarado afecto del grado de incapacidad permanente parcial derivado de accidente laboral.

2. Por sentencia dictada en la instancia, en base al cuadro clínico y limitativo que se expresaba en el hecho probado cuarto, así le fue estimado, siendo aclarada por Auto de fecha 27-11-2014, declarando que a la vista del expediente que se tramitó por enfermedad común, la contingencia era la de enfermedad común.

3. Se formuló recurso de suplicación por el INSS sustentado en dos motivos. El primero al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS interesando la nulidad de la sentencia, y el segundo, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS esgrimiendo la censura jurídica que tuvo por conveniente, concluyendo con la súplica de que se ' dicte Sentencia Estimatoria del presente recurso, absolviendo a mi representado de las pretensiones de la demanda origen de estos autos.'

4. Dicho recurso ha sido impugnado por el demandante y la Mutua Ibermutuamur.

SEGUNDO.- 1. Con carácter previo y a la vista de la impugnación formulada por la Mutua Ibermutuamur, la que se adhiere a la censura jurídica esgrimida por el INSS, para concluir que no existe limitación de ningún tipo, y por lo tanto, no hay grado alguno, se debe efectuar las siguientes consideraciones, atendiendo al contenido del artículo 197 LJS, y la posición procesal que ocupa el indicado impugnante del recurso de suplicación, el que en resumen, sólo puede ir dirigida a la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

2. La STS de fecha 15 de Octubre del 2013 (Recurso: 1195/2013 ), esencialmente en su fundamento jurídico tercero, se dice: 'A la vista de los antecedentes jurisprudenciales y redacción actual del artículo 197 LRJS forzoso es concluir que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar:

- Motivos de inadmisibilidad del recurso.

- Rectificaciones de hechos.

- Causas de oposición subsidiarias.

En dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada.

Dicha conclusión se obtiene de los siguientes motivos:

1º.- El propio tenor literal del precepto, que no establece que en el escrito de impugnación se pueda solicitar la revocación de la sentencia impugnada.

2º.- El contenido de los artículos 202 y 203.1 y 2 LRJS que, al regular los efectos de la estimación del recurso, contemplan única y exclusivamente el recurso, no la impugnación del mismo.

3º.- El contenido del artículo 202.3 LRJS que dispone: 'De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda... dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes'. De dicho precepto no resulta que de estimarse, en su caso, las alegaciones contenidas en el escrito de impugnación, proceda alterar el contenido del fallo.

4º.- La naturaleza del escrito de impugnación que, aún con toda la amplitud que le da el precepto, no es un recurso de suplicación, por lo que nunca puede alcanzar a revocar la sentencia recurrida por la otra parte.

5º.- El contenido del artículo 211 de la LRJS , que regula la impugnación del recurso de casación establece: 'En el mismo se desarrollarán por separado los distintos motivos de impugnación, correlativos a los de casación formulados de contrario y las causas de inadmisión que estime concurrentes, así como, en su caso, otros motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida o eventuales rectificaciones de hechos que, con independencia de los fundamentos aplicados por esta, pudieran igualmente sustentar la estimación de las pretensiones de la parte impugnante, observando análogos requisitos que los exigidos para la formalización del recurso'. De la lectura de dicho precepto claramente resulta que en el escrito de impugnación del recurso de casación -el de impugnación del recurso de suplicación tiene similar naturaleza- se pueden introducir otros motivos subsidiarios -distintos a la mera impugnación de cada uno de los motivos de casación, o a la alegación de causas de inadmisión- pero dichos motivos tienen por objeto fundamentar el fallo de la sentencia recurrida, no su revocación total ni parcial.

6º.- De admitirse que la impugnación puede alcanzar a revocar la sentencia impugnada de contrario, en el supuesto de que la recurrida no fuera trabajador, causahabiente suyo o beneficiario de la seguridad social, no tendría que dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 229 -depósito para recurrir- y 230 -consignación de cantidad- de la LRJS , con lo que se frustraría la finalidad perseguida por dichos preceptos de evitar recursos dilatorios y asegurar el cumplimiento de una eventual condena futura.

7º.- La jurisprudencia constitucional inspiradora de la reforma del precepto, tal y como resulta de la exposición de motivos, admite la posibilidad de revisar los hechos probados y aducir nuevos fundamentos jurídicos en el escrito de impugnación, pero siempre limitados a la inadmisión o desestimación del recurso, no a la revocación de la sentencia impugnada.'

Por lo que debe ser íntegramente desestimada la impugnación que por la indicada Mutua se efectúa.

TERCERO.- 1. En el primer motivo se interesa la nulidad de la sentencia por infracción del artículo 218 LEC y artículo 97 LJS en relación con los artículos 24 y 120 CE .

Por considerar que en la demanda y reclamación previa, la contingencia pedida fue la de accidente de trabajo, no habiéndose pronunciado el Magistrado de instancia en la sentencia sino que lo efectuó por Auto de aclaración de fecha 27-11- 2014.

2. Esta Sala de Granada, para similar supuesto en que siendo pedida una contingencia por accidente laboral, lo estimado en sentencia dictada en la instancia, fue la contingencia de enfermedad común, y ante el recurso de la Entidad Gestora invocando la incongruencia, como ahora se postula, se desestimó por Sentencia firme de fecha 6-02-2013 (Rec 2649/2012 ), exponiendo en el fundamento cuarto:

'Así en cuanto a la incongruencia extra petitum que denuncia la Entidad Gestora, no puede ser estimada dada la doctrina jurisprudencial que avala el pronunciamiento de la Sentencia dictada en la instancia.

En la STS de fecha 28 de octubre de 2002 (RJ 2003460), dictada en unificación de doctrina, se contemplo el supuesto de un trabajador, que fue declarado por Resolución del INSS afecto de una invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo, declarando responsable a la correspondiente Mutua, frente a la que tras agotar la vía previa, se formulo demanda por el trabajador, interesando ser declarado afecto de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, dictándose sentencia en la instancia desestimando la demanda, la que fue revocada por Sentencia del TSJ de Andalucía con sede en Sevilla, estimando el grado de total por enfermedad común. Sentencia que recurrida por el INSS, e interesada la declaración de incongruencia, dado que la contingencia de enfermedad común no había sido solicitada, es rechazada por la mencionada STS (fundamento tercero), 'siempre que estén presentes todas las partes legitimadas', y partiendo para ello de la 'idoneidad al procedimiento de revisión por agravación de las dolencias para declarar una invalidez por secuelas de contingencia distinta a la declarada, que se apoya en las siguientes razones: 1)entender lo contrario obligaría al beneficiario a seguir un nuevo procedimiento cuando con el de revisión se puede constar igualmente la nueva situación invalidante; 2)ambos procedimientos, el de declaración y el de revisión, atienden a una misma finalidad, que es la valoración de las capacidades residuales de trabajo de una persona en donde se discute necesariamente la contingencia o razón determinante y, en su caso, su naturaleza y origen; 3)en el momento de iniciación del expediente el beneficiario desconoce si el resultado de la evaluación de su capacidad laboral, va a ser la revisión de la invalidez por secuelas ya apreciadas o por secuelas de contingencia distinta; 4)esta conclusión, tiene amparo normativo en los preceptos 1.1.a) y 6.1 del javascript: linkToDocument('RCL%5C1995%5C2446', '/wles/app/nwles/document/link?baseNM=RJ%5C2003%5C460&baseUnit=F.3&targetNM=RCL%5C1995%5C2446&targetUnit=. &baseGUID=I98f2b730f71c11dbbf99010000000000&tid=jurisprudencia&version=&baseCT=juris%20 Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio (RCL 1995, 2446), en cuanto recogen el procedimiento de la revisión de los grados de la invalidez, estableciendo el primero que: «Será competencia del Instituto Nacional de la Seguridad Social, cualquiera que sea la Entidad gestora o colaboradora que cubra la contingencia de que se trate: a) Evaluar, calificar y revisar la incapacidad y reconocer el derecho a las prestaciones económicas contributivas de la Seguridad Social por invalidez permanente, en sus distintos grados, así como determinar las contingencias causantes de la misma», a lo que añade el segundo, que «Los Directores provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social deberán dictar resolución expresa en todos los procedimientos incoados, a que se refiere el art. 4 de este Real Decreto, sin estar vinculados por las peticiones concretas de los interesados , por lo que podrán reconocer las prestaciones que correspondan a las lesiones existentes o a la situación de incapacidad padecida, ya sean superiores o inferiores a las que se deriven de las indicadas peticiones».'

En la línea ya expuesta, por la mencionada STS de 28-10-2002 , dicho Alto Tribunal, rechaza la incongruencia, en otra Sentencia de fecha 24 de marzo de 2009 (RJ 20092877), dictada en unificación de doctrina. En el supuesto contemplado, se partía de la contingencia de accidente de trabajo, habiendo sido declarado el trabajador, afecto de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, solicitado el grado de incapacidad permanente total, la Entidad Gestora, rechazo la pretensión por no presentar suficiente grado de disminución de su capacidad laboral, dictada la sentencia en la instancia, desestimo la demanda, mientras que la Sentencia del Tribunal Superior, le reconoció el grado de incapacidad permanente total, pero por enfermedad común, frente a la que el INSS formulo Recurso de Casación, señalando en el primer fundamento de dicha Sentencia, la síntesis de la controversia, consistente en 'determinar si cuando el actor tiene reconocida una situación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo y solicita, más tarde la revisión por agravación, pidiendo se le reconozca un grado más de incapacidad permanente, en este caso la total, derivada de accidente de trabajo, la Sala puede conceder dicho grado de incapacidad, pero causado por enfermedad común, que no ha sido pedida ni siquiera subsidiariamente y si, se concede, se viola el principio de congruencia.' Dicha Sentencia, tras remitirse al fundamento tercero de la mencionada STS 28-10-2002 , concluye afirmando que 'no incurre en incongruencia y no existe infracción por interpretación errónea del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 1881, 1) [hoy 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)].

En conclusión, como dice la STS en unificación de doctrina de fecha 12 de junio de 2012 (RJ 20127623), no se incurre en incongruencia, al declarar una incapacidad permanente por secuelas derivadas de contingencia distinta a la inicialmente declarada, siempre que se encuentren presentes en el mismo todas las partes legitimadas. De forma que aún insistiendo el demandante en la naturaleza profesional de la contingencia, no obstante, la parte esencial de su pretensión, reside en el grado de incapacidad permanente solicitado, es por lo que de no existir respuesta a dicha petición sobre el grado, entonces es cuando se incurre en incongruencia.'

4. Cierto es que en los presentes hechos no se está en presencia de un expediente de revisión de grado, pero ello no es óbice para trasladar las lineas esenciales argumentales que se contiene en la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo.

En las presentes actuaciones, la parte demandante interesó la contingencia por accidente laboral, pero igualmente es cierto que, el INSS, sostenía que la contingencia era la de enfermedad común, como así se desprende del previo expediente administrativo, y más concretamente del Dictamen Propuesta del EVI de fecha 16-02-2012(folio 78). Luego el Magistrado de instancia no ha sido incongruente, ya que se ha decantado por la contingencia sostenida por una de las partes litigantes. Y en todo caso, se ha pronunciado sobre el grado pedido, habiendo estado presentes todas las partes afectadas por aquel pronunciamiento, y en todo caso, el Magistrado de instancia, se ha pronunciado expresamentesobre la contingencia mediante el Auto de fecha 27-11-2014, subsanando la involuntaria omisión habida, de conformidad con el artículo 267 LOPJ en relación con el artículo 215 LEC , formando parte dicho Auto de la indicada sentencia, y fundamentando su pronunciamiento sobre la contingencia común, atendiendo a la posición mantenida por el INSS en el expediente administrativo previo.

5. A mayor abundamiento, al no haberse interesado la revisión de hechos probados por la Entidad Gestora recurrente, fijando como probado el evento lesivo conformador de accidente laboral y la fecha del mismo, no se podría concluir declarando en la sentencia de instancia, que el origen de las limitaciones devienen de un accidente laboral, dado que dicho accidente no viene reflejado en aquellos hechos.

6. Por último, esta Sala que debe ser congruente con lo pedido por la Entidad Gestora, atendido el suplico del recurso formulado, como literalmente ha quedado expuesto en el punto tercero del primer fundamento, no se pide la nulidad de la sentencia.

Por lo que se desestima el presente motivo.

CUARTO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción del artículo 137.3 LGSS , alegándose que de los hechos probados se desprende que puede seguir desempeñando su profesión con eficacia y rendimiento, y que como consta al folio 76, el actor se ha incorporado a su actividad laboral desde que fue dado de alta el día 30-01-2009.

2. La censura esgrimida no puede ser estimada, por varias razones. A tal fin, lo pedido es el grado de incapacidad permanente parcial, que como conoce la Entidad Gestora implica no una total disminución de su capacidad laboral, sino una disminución no inferior al 33% de dicha capacidad, lo que conlleva que puede trabajar. En todo caso, aquella aseveración fáctica debiera haber sido propuesta por la vía del apartado b) a fin de que tuviese reflejo en los hechos probados, pues de lo contrario, ninguna trascendencia tiene.

3. En aplicación de la Escala de Wecker, la visión en un sólo ojo de dedos o movimientos de mano, equivale a 0,1, y en el otro ojo con una agudeza de 1, determina que el actor se encuentre entre 24 y 36 % de pérdida de agudeza de visión, lo que puesto en relación con la profesión de montador electricista, categoría oficial de primera, implica la necesidad de buena agudeza visual para el desempeño de las esenciales tareas de su profesión dado los riesgos que asume con dicha profesión.

Por lo que se desestima íntegramente el recurso y se confirma la sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE ALMERIA, en fecha 12/11/14 , en Autos núm. 619/2012, seguidos a instancia de Esteban , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, ANTONIO GOMEZ POMARES S.A. y IBERMUTUAMUR, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.