Sentencia Social Nº 2190/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1838/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02190/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0003244

Equipo/usuario: CGB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001838 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000551 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Florentino

ABOGADO/A:MIGUEL ANGEL IGLESIAS ORDOÑEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

Sentencia nº 2190/2016

En OVIEDO, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1838/2016, formalizado por el Letrado Dª MIGUEL ANGEL IGLESIAS ORDOÑEZ, en nombre y representación de Florentino , contra la sentencia número 265/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 551/2015, seguidos a instancia de Florentino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente laIlma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Florentino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 265/2016, de fecha veintisiete de mayo de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-El actor, nacido el NUM000 de 1950 y afiliado a la Seguridad Social con el n. NUM001 , siendo su profesión habitual la de Auditor de calidad, tiene reconocida una incapacidad permanente total para la misma, derivada de enfermedad común desde 2007, por presentar las siguientes dolencias: esguince de tobillo izquierdo(accidente de trabajo) con lesión osteocondral en astrágalo, hiperlipemia, hipertensión arterial condrocalcinosis en rodilla izquierda, acromioplastia del hombro derecho por tendinitis calficante del supraespinoso, cervicoartrosis moderada con protusiones discales c4-c5-c6-c7, espondilosis lumbar moderada con fenómeno de vacío en l5-s1 y escoliosis combinada dorsolumbar leve. la exploración mostró claudicación en la marcha, punteras-talones con claudicación, usa bastón, estática vertebral normal, maniobras radiculares negativas, limitacióno en los últimos grados de extensión cervical y rotaciones en torno a un 50%, fuerza, tono y trofismo de miembros superiores normales, hombro derecho con movilidad activa de 100º de abducción, 130º de antpulsión, rotación interna a glúteo y la externa a nuca, pasivamente aumentan 10º con dolor, tobillo izquierdo doloroso a la presión en la cara interna del tobillo, movilidad pasiva 20º/0º/40º, activa 10º de extensión, rodillas con cepillo derecho positivo, crujidos bilaterales a la flexo-extensión, con balance articular normal .

2º-Solicitó la revisión de su estado y se dictó resolución desestimatoria el15 de abril de 2015, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 10 de junio; interpuso la demanda el 16 de julio.

3º-El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta en fecha 15/04/2015 el cual consta en autos.

4º-Se mantienen la artrodesis del tobillo izquierdo y la tendinopatía calficante del hombro derecho, ambos intervenidos, además de la espondilosis y discopatías cervicales; presenta omalgia izquierda y hernia discal en L5-S1. La exploración mostró una estática conservada, buen trofismo, sin signos inflamatorios a nivel articular, hombro derecho con un balance articular activo de 160º de flexión, 130º de abducción, rotación interna a la columna lumbar, resto conservado, hombro izquierdo doloroso a la palpación en el troquiter, con un balance articular activo de 160º de flexión, 120º de abducción, rotación externa 70º1 y la interna a la columna lumbar con dificultad, tobillo izquierdo con cicatrices, anquilosamiento en posición funcional, marcha conservada sin ayudas técnicas.

5º-La base reguladora mensual es de 2021,13 €.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Florentino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo al demandado de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Florentino formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de Julio de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de Octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora en suplicación la sentencia que desestimando su pretensión declara que no está afecta de incapacidad permanente absoluta por agravación del grado de incapacidad permanente total inicialmente reconocido.

Por la vía del artículo 193 b) LJS, solicita el recurrente la revisión del hecho cuarto de los declarados probados, relativo al cuadro clínico, para que quede redactado en la forma alternativa que propone.

La Sala rechaza la revisión interesada. Son reglas básicas de la doctrina de suplicación sobre la forma de realizar la revisión fáctica, de un lado, que la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba alegada que demuestre patentemente el error de hecho, y de otro, que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. La aplicación de las mismas al supuesto enjuiciado determina el fracaso del motivo invocado, pues el informe médico que ampara la revisión solicitada, no demuestra la equivocación de la Juzgadora de instancia que se limita a preferir el informe del Médico Inspector cuyo Â?juicio diagnósticoÂ? y exploración son los recogidos en la sentencia. Resulta irrelevante, además, la adición que se solicita, pues las dolencias son de pequeña entidad y se encuentran en evolución. La revisión, además, no es trascendente, pues en lo referente al tobillo izquierdo los informes se refieren a su estado en el año 2010 y los más recientes, uno ha sido elaborado a instancia de parte y otro hace referencia a determinadas limitaciones que no resultan importantes. La patología de las caderas figura únicamente en informe de médico privado, ratificado en el acto del juicio, así como la de la rodilla izquierda, patología cervical, dorsal y lumbar. La mayoría constan, además, en el cuadro clínico declarado probado.

SEGUNDO.-Por el cauce del artículo 193 c) LJS se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 194.5 LGSS y jurisprudencia que lo desarrolla (las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia).

La cuestión planteada es la del reconocimiento al demandante de una situación absolutamente incapacitante, como consecuencia de una agravación de su anterior situación, que acreditó que fue calificada como de incapacidad permanente total para el que era su trabajo habitual por enfermedad común en el año 2007. En ese sentido, el artículo 200 LGSS regula la posibilidad de revisar el estado incapacitante del beneficiario de una incapacidad permanente, entre otros motivos, por agravación. Pero para ello no sólo es necesario una agravación de las enfermedades o padecimientos físicos del actor, sino y lo que es más importante, que los mismo, imposibiliten al actor el ejercicio de cualquier profesión u oficio ya que el artículo 194. c) LGSS , define la incapacidad permanente absoluta como 'la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Conviene primeramente resaltar que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 193.1 LGSS ). Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 LGSS .

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

TERCERO.-Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias, es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente:

1.- Por un lado, el cuadro lesivo que presentaba el demandante cuando le fue reconocida la primitiva situación invalidante, consistente en: 'esguince de tobillo izquierdo(accidente de trabajo) con lesión osteocondral en astrágalo, hiperlipemia, hipertensión arterial condrocalcinosis en rodilla izquierda, acromioplastia del hombro derecho por tendinitis calficante del supraespinoso, cervicoartrosis moderada con protusiones discales c4-c5-c6-c7, espondilosis lumbar moderada con fenómeno de vacío en l5-s1 y escoliosis combinada dorsolumbar leve. la exploración mostró claudicación en la marcha, punteras-talones con claudicación, usa bastón, estática vertebral normal, maniobras radiculares negativas, limitación en los últimos grados de extensión cervical y rotaciones en torno a un 50%, fuerza, tono y trofismo de miembros superiores normales, hombro derecho con movilidad activa de 100º de abducción, 130º de antepulsión, rotación interna a glúteo y la externa a nuca, pasivamente aumentan 10º con dolor, tobillo izquierdo doloroso a la presión en la cara interna del tobillo, movilidad pasiva 20º/0º/40º, activa 10º de extensión, rodillas con cepillo derecho positivo, crujidos bilaterales a la flexo-extensión, con balance articular normal' -hecho probado primero-;

2.- Las dolencias que en la actualidad presenta consistentes en, 'Se mantienen la artrodesis del tobillo izquierdo y la tendinopatía calficante del hombro derecho, ambos intervenidos, además de la espondilosis y discopatías cervicales; presenta omalgia izquierda y hernia discal en L5-S1. La exploración mostró una estática conservada, buen trofismo, sin signos inflamatorios a nivel articular, hombro derecho con un balance articular activo de 160º de flexión, 130º de abducción, rotación interna a la columna lumbar, resto conservado, hombro izquierdo doloroso a la palpación en el troquiter, con un balance articular activo de 160º de flexión, 120º de abducción, rotación externa 70º1 y la interna a la columna lumbar con dificultad, tobillo izquierdo con cicatrices, anquilosamiento en posición funcional, marcha conservada sin ayudas técnicas' -hecho probado cuarto-;

3.- La agravación del cuadro clínico con entidad suficiente como para considerar al actor inhabilitado por completo para la realización de todo tipo de trabajo es rechazada por la Juzgadora de instancia.

CUARTO.-Pues bien, del juego conjunto de las circunstancias aludidas, se deduce, en el entender de esta Sala, que el actor no es merecedor de la declaración pretendida, ya que verificada la obligada confrontación o juicio de comparación entre el antiguo y el actual cuadro de enfermedades, es evidente que no concurren los requisitos exigidos para que tenga virtualidad y eficacia la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total anteriormente concedido, para pasar al de incapacidad permanente absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 200 LGSS , de forma que efectuada dicha comparación se llega a la conclusión de que el estado patológico del actor, no ha sufrido alteración trascendente, ni ha experimentado una sensible agravación o empeoramiento hasta el punto de repercutir en la capacidad laboral residual, para llegar a constituir una invalidez permanente en grado de incapacidad absoluta para todo trabajo, definida en el 194.1 c) LGSS, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, ya que en este caso la exploración realizada no ofrece alteraciones significativas, y la limitación continúa siendo para sobrecargas intensas de columna cervical, dorsal y lumbar, así como para la deambulación y bipedestación prologadas.

Procede por lo expuesto, la confirmación de la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Florentino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige elingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Estánexentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.