Sentencia SOCIAL Nº 2190/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1998/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1998/2019
NIG PV 48.04.4-18/003688
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0003688
SENTENCIA N.º: 2190/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a tres de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, doña ELENA LUMBRERAS
LACARRA y don JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por doña Encarnacion y doña Estefanía y también por GIZATZEN, S.L.
y UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS, S. A. (UNI-2) contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6
de los de Bilbao, de fecha 6 de junio de 2019, dictada en los autos 388/2018, en proceso sobre DECLARACION
DE DERECHOS Y RECLAMACION DE CANTIDAD y entablado por doña Encarnacion y doña Estefanía frente a
GIZATZEN S.L, UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS, S. A. (UNI-2) y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero : Las personas que se citan han prestado servicios para UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS SA (UNI-2). Prestaban servicios dentro del entorno del IMQ Zorrozaurre.

Dña. Encarnacion , encargada general.

Dña. Estefanía : responsable de equipo/limpieza Dentro de sus cometidos están el de atender circunstancias accidentales, de las cuales serían ejemplo cualquier vertido de residuos biológicos (rotura de bolsas, vómitos,¿).

Segundo: Dña. Encarnacion pasó a ser subrogada por GIZATZEN SL a fecha de 1-1-2019.

Tercero: Ambas trabajadoras han venido percibiendo el conocido como 'plus clínicas'. Complemento determinado en su día por el intento de equiparar salarialmente a las trabajadoras empleadas por la contrata de limpieza con las contratadas directamente por la clínica.

Algunas de las trabajadoras de UNI-2 habrían llegado a percibir el 'plus de peligrosidad' así como el 'plus clínicas', en ambos casos sobre días naturales.

Se dan aquí por reproducidos los recibos de salario correspondientes al periodo.

Cuarto: El personal propio del IMQ Zorrozaurre percibió en su tiempo un plus por trabajos tóxicos, siendo éste eliminado una vez se implantara en el centro de trabajo un plan de seguridad adaptado a la normativa en prevención de riesgos. La remuneración asociada al citado plus se mantuvo bajo otra nominación (plus de departamento).

Quinto: En el plan preventivo se señalan estos riesgos para el personal de planta: - -Exposición a contaminantes biológicos - -Cortes por objetos En caso de localización de objetos punzantes o cortantes fuera de los lugares provistos para los mismos, el Plan preventivo indica como procedimiento el avisar a la encargada de UNI2 para que solicite al personal del IMQ la adopción de las medidas oportunas. El contenido del plan de prevención se da aquí por reproducido.

Por lo que hace a la exposición a contaminantes biológicos, el plan remite al método específico BIOGAVAL.

Sexto: Valorado por UNI2 el riesgo de exposición a infecciones bajo el método BIOGAVAL, se concluye en que 'en el caso de las tareas de limpieza esta muy definida la exposición debido a cortes/pinchazos con material médico'.

A la hora de identificar los agentes biológicos, el informe, cuyo contenido se da por reproducido a este ordinal, expone: 'Incluiremos en el listado únicamente aquellos agentes biológicos cuyo mecanismo de transmisión se produzca de manera indirecta, bien por el contacto con los vómitos de pacientes afectados por éstos u por el posible contacto con objetos punzantes y cortantes que puedan llegar entre la ropa procedente de los diferentes servicios. Se han considerado aquellos agentes infecciosos más prevalentes en nuestra población hospitalizada: Hepatitis A Hepatitis B Otras hepatitis víricas (Hep. C y otros virus hepáticos) VIH.' Séptimo: OSALAN elaboró a instancia de sindicato ELA el 18 de junio de 2018 un informe sobre las condiciones del puesto de trabajo desempeñado por las trabajadoras de UNI-2 y, tras la subrogación, de GIZATZEN SL. Del mismo destacaremos estos contenidos, dándose por reproducido en su integridad.

'El riesgo biológico está presente en todos los puestos y se apunta que el servicio de prevención ha valorado específicamente dicho riesgo con el manual práctico para la evaluación del riesgo biológico en actividades laborales diversas BIOGAVAL, desarrollado por el INVASSAT.

Basándose en ese método, y teniendo en cuenta que el riesgo biológico más prevalente para el personal de limpieza en el centro de Zorrozaurre estriba en los pinchazos con materiales indebidamente segregados, esto es, objetos punzantes y cortantes que no se vierten al contenedor adecuado y legalmente establecido, el servicio de prevención ha focalizado el riesgo biológico exclusivamente en aquellos agentes biológicos cuyo mecanismo de transmisión se produce de manera indirecta, bien por el contacto con los fómites de pacientes afectados por estos o por el posible contacto con objetos punzantes y cortantes que puedan llegar entre la ropa procedentes de los diferentes servicios.

Por este motivo, el servicio de prevención únicamente ha considerado aquellos agentes infecciosos más prevalentes en la población hospitalizada, como son el VIH, la hepatitis A, hepatitis C, y otros virus hepáticos.

En relación con la protección proporcionada por la empresa UNI-2 frente al riesgo biológico, la evaluación de riesgos contempla como equipos de protección individual los guantes y las mascarillas cuando sea necesario Y las trabajadoras entrevistadas mencionaron el uso de ropa de trabajo y de calzado.

Asimismo, como medida correctora, la evaluación recomienda cubrir los cortes y heridas con apósitos impermeables antes de iniciar la actividad laboral y lavar las manos frecuentemente, sobre todo antes de las comidas y al abandonar el trabajo.

Por otro lado, con respecto a la posible exposición a agentes citostáticos, la evaluación de riesgos recoge como condición anómala la exposición 'por la presencia de contenedores citostáticos mal cerrados' y establece las siguientes medidas correctoras: - -Cerciorarnos de que el contenedor está bien cerrado antes de proceder a trasladarlo (utilizar un objeto contundente para cerrarlo).

- -Es obligatorio el uso de guantes anti corte para manipular estos como cualquier otro contenedor que pueda contener productos perjudiciales para las trabajadoras.

- -En las áreas de trabajo donde pueda ver exposición a citostáticos: · No se permitirá comer, beber, masticar chicle ni almacenar alimentos.

· El personal utilizará maquillaje ni otros productos cosméticos que puedan provocar una exposición prolongada en caso de contaminación.

· Los guantes deben gestionarse correctamente. Debe evitarse su contacto con áreas susceptibles de ser contaminadas, en particular en la cara.' Como conclusiones, el citado informe anota: 'Los agentes biológicos no forman parte del proceso productivo, pero pueden venir asociados al mismo debido la naturaleza de la actividad (sanitaria, contacto con animales, etc), o a las condiciones en que se desarrolla la actividad (temperatura, humedad, disponibilidad de nutrientes, etc), que favorecen su proliferación.

No obstante, para poder precisar si es pertinente aplicar o no el citado Real Decreto [664/1997] será necesario determinar la presencia, o posible presencia, de agentes biológicos en lugar de trabajo, ya que esta circunstancia puede suponer un riesgo que es necesario evaluar.

En las actividades sin intención deliberada de utilizar agentes biológicos, determinar su presencia es más complejo. En esta situación es fundamental disponer de información sobre los siguientes aspectos: el tipo de actividad laboral desarrollada, los agentes biológicos típicamente asociados hasta actividad, los materiales implicados en el proceso productivo, los procedimientos y los equipos de trabajo utilizados en el mismo y las características de las instalaciones del lugar de trabajo.

Al término del proceso de análisis de esta información es posible que aún exista incertidumbre sobre la presencia de los agentes biológicos. Frente a este factor de incertidumbre, la evaluación se debe realizar atendiendo al principio de precaución, es decir, dando por segura la presencia de los agentes biológicos.

Si como resultado de esta etapa, se establece sin lugar a duda que en el desarrollo de las tareas no se identifica el factor de riesgo 'exposición a agentes biológicos', se dará por concluido el proceso de evaluación de riesgos por exposición a agentes biológicos. No obstante, como cualquier actividad laboral, seguirá sometida a las exigencias generales en materia de prevención de riesgos laborales contenidas en la LPRL, el reglamento de los servicios de prevención Y aquella normativa específica que le fuera aplicación.

[¿] En el momento de las visitas, la población trabajadora de UNI-2 había recibido varios cursos de formación e información sobre ciertos riesgos. Sin embargo, en relación con los riesgos biológicos y diversos procedimientos de recogida de residuos, esa preparación pudieron haber sido del todo suficiente, dado el desconocimiento que la plantilla refería en ambos asuntos. Consecuentemente, en el transcurso de las reuniones se acordó proponer una serie de mejoras sobre estas cuestiones.

A pesar del tiempo transcurrido desde las visitas efectuadas, desde OSALAN se contacto con el servicio de prevención de la empresa UNI-2 con fecha 21 de mayo de 2018 y se confirmó que, tanto la evaluación de riesgos Como la evaluación de riesgo biológico no se ha renovado y continúan desactualizadas.' Octavo: En el caso de estimación total o parcial de la demanda, las cantidades devengadas por el período comprendido entre junio 2013 y marzo 2017 serían las que siguen: Hipótesis uno: 40% de incremento Por Días naturales Por Días Efectivos Dña. Encarnacion 32.319,87 17.840,39 Dña. Estefanía 25.798,63 16.000,11 Hipótesis dos: 20% de incremento Por Días naturales Por Días Efectivos Dña. Encarnacion 16.160,09 8831,27 Dña. Estefanía 12.899,31 7911,13 Hipótesis tres: 10% de incremento Por Días naturales Por Días Efectivos Dña. Encarnacion 8080,04 4356,64 Dña. Estefanía 6449,65 3896,96

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que, estimando la demanda interpuesta por Dña. Encarnacion y Dña. Estefanía frente a UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS SA y GIZATZEN SL, autos 388/2018: - -Declaro el derecho de ambas trabajadoras a percibir por cada día trabajado el complemento por trabajos tóxicos calculado en un 20% sobre el salario base, quedando ambas codemandadas obligadas estar y pasar por la anterior declaración en relación con sus respectivas responsabilidades.

- -Condeno a UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS SA a satisfacer a las trabajadoras estas sumas, debidas al devengo del citado complemento por el período comprendido entre junio 2013 y marzo 2017: · Dña. Encarnacion : 8831,27 .

· Dña. Estefanía : 7911,13 .

- -Condeno a UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS SA a satisfacer a las trabajadoras estas sumas, debidas a los intereses por mora salarial: · Dña. Encarnacion : 453,83 .

· Dña. Estefanía : 406,54 .

Quedando obligado el FGS a estar y pasar por la presente.



TERCERO .- Tanto las dos demandantes como las dos empresas demandadas formalizaron en tiempo y forma los recursos de suplicación contra tal resolución, recurso que fueron impugnados de contrario, también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 5 de noviembre de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 18 de noviembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 3 de diciembre de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO-. Tanto las demandantes, doña Encarnacion y doña Estefanía , como las demandadas, Gizatzen, S.L. y Unión Internacional de Empresas de Limpieza, S.A. (Uni-2) recurren la sentencia del Juzgado que, estimando parcialmente la demanda de aquéllas frente a éstas, reconociéndoles el derecho al plus de toxicidad, en importe del veinte por ciento del salario base, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y al abono de una serie de cantidades, derivadas de lo anterior y con respecto de los periodos mediantes entre el mes de junio de 2013 al de marzo de 2017.

Recurren en suplicación las trabajadoras solicitando que se les reconozca el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad en cuantía del 40% del salario base, o subsidiariamente un 20%, así como las diferencias por tales conceptos devengadas desde junio de 2013 hasta marzo de 2017, conforme al desglose que detalla.

Por su parte, las demandadas pretenden que la revocación de la sentencia suponga la desestimación de la demanda.

Los tres recursos son impugnados por las demás recurrentes, destacándose que Gizatzen, S.L. expresa que se adhiere al formulado por UNI-2.

Seguimos en este procedimiento el criterio adoptado en Pleno no jurisdiccional de esta Sala de lo Social de 22 de octubre de 2019, que se plasma en las sentencias dictadas el día 5 de noviembre de 2019 en los recursos 831/2019 y 1642/2019 y en fecha 12 de ese mes y año en el recurso 1641/2012.



SEGUNDO. ¿ Reforma de hechos probados.

Los tres recurrentes basan su recurso, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre), aunque las trabajadoras citan de manera incorrecta el artículo 191, letra b de la Ley de Procedimiento Laboral, Ley derogada por la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, lo que no impide que entremos a examinar sus motivos, puesto que se impone una exégesis aperturista al examen del recurso cuando se producen errores puramente materiales de esta especie, ya que es lo coherente con el espíritu de artículo 24, punto 1 de Constitución. En tal sentido, tratando problemática similar, cabe citar las sentencias del Tribunal Constitucional 173/1999 y 163/1999, ambas de 27 de septiembre.

1.- Propuestas de reforma fáctica de las demandantes.

A.- Adición de un nuevo hecho probado que diga: ' Otras trabajadoras perciben el plus de toxicidad por día natural, por los mismo días que se percibe el salario base, por todos los días del mes'.

Como apunta una de las empresas impugnantes, aparte de las nóminas que se indican por las demandantes, existen en autos otras nóminas que hacen ver que eso no es así de forma unitaria, pues hay nóminas donde no consta tal dato.

Además, como indica la otra empresa impugnante, tal dato es inane en orden al resultado del pleito, puesto que, de lo que se trata de ver es si existe o no el derecho a ese cobro y por días naturales y no si ahora se cobra o no el mismo por otras trabajadoras, puesto que ya se ha dicho que hay caso en que no se realiza de esa forma tal cobro.

B.- Adición de otro hecho probado que diga: ' el personal propio de esta Clínica percibió un plus por trabajos tóxicos, siendo éste eliminado una vez se implantara en el centro de trabajo un plan de seguridad adaptado a la normativa de prevención de riesgos. La remuneración asociada al citado plus se mantuvo bajo otra nominación, (plus departamento)'.

No admitimos esta ampliación fáctica, al no sustentarse en documento hábil a efectos revisores. La sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Bilbao, de fecha 18 de julio de 2016, fue revocada por la de esta Sala de fecha 7 de marzo de 2017 (recurso 340/2017) al apreciar la inadecuación de procedimiento, dejando imprejuzgada la cuestión relativa a los pluses ahora también reclamados. No es posible sustentar la revisión fáctica en una sentencia que ha sido revocada por otra de esta Sala, pues no produce efecto de cosa juzgada.

Tampoco cabe sustentar la adición fáctica propuesta en la cita de convenios colectivos que tienen carácter normativo y no fáctico. En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de TS 22 de diciembre y 24 de marzo de 2011, recursos 216/2010 y 73/2010.

C.- Adición de otro hecho probado en el que se haga constar el fallo de la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Bilbao indicada, dictada en proceso de conflicto colectivo, así como el fallo de la sentencia de esta Sala que revocó la del Juzgado, entendiendo mediante la excepción de inadecuación de procedimiento y que se resalte que hubo un voto particular en contra de la estimación de esa excepción.

Es hecho cierto que se admite.

2. Propuestas de reforma fáctica de las demandadas.

A.- Dichas demandadas pretenden suprimir del primer hecho probado su último párrafo, relativo a que las demandantes han de atender concretas circunstancias accidentales, como son los vertidos de residuos biológicos, por rotura de bolsas, vómitos o similares.

Se apoyan al efecto en una lectura parcial de un concreto informe de técnico especialista en prevención de riesgos laborales, lo que no procede, pues, con independencia de la interpretación que se pueda dar a una lectura parcial de ese informe, esos datos son apreciados por el Juzgador en base a prueba testifical, tal y como explica convenientemente en el fundamento de derecho primero de la sentencia y resaltan las demandantes, siendo evidente que este testimonio no queda desvirtuado por la parcial interpretación de lo que pueda decir esa técnico en relación a lo que sea el objeto del contrato de limpieza al que se alude, debiendo considerarse que esos vertidos pueden perfectamente quedar en el suelo o en las paredes o en los enseres ordinarios de las habitaciones y otras dependencias.

Por tanto, no se desvirtúa que sea erróneo lo dicho por el Juzgador.

B.- También pretenden modificar el hecho probado tercero de la sentencia, para hacer ver que algunas de las trabajadoras de UNI-2 que cobraban tal plus de peligrosidad junto con el de clínicas, cobraban el mismo por horas efectivas de trabajo.

No procede: nos remitimos a lo dicho en relación con la primera de las propuestas fácticas que hacen las dos demandantes.



TERCERO.- Examen del derecho aplicado.

1.- Motivos aducidos por las demandantes.

En su cuarto motivo de impugnación, las dos demandantes alegan la infracción del artículo 6 del Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Vizcaya para los años 2015 a 2010, sosteniendo que percibieron el plus de trabajos peligrosos y tóxicos hasta que el mismo cambió de denominación, pasando a llamarse plus de departamento, el cual se mantiene como derecho al personal para los que lo percibían y para las nuevas incorporaciones; y que deberían percibir el plus porque lo cobran los trabajadores del empresario principal.

En el quinto motivo del recurso invocando el mismo artículo 6 del convenio, citando el artículo 37 de la Constitución, considerando como infringido el artículo 82 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre). Las recurrentes defienden que el plus se debe percibir por días naturales, y no por día de trabajo efectivo, citando una sentencia de este Tribunal de 16 de octubre de 2007 (recurso 1766/2007).

En el sexto motivo del recurso se invoca la vulneración de la disposición adicional duodécima del Real Decreto D 39/1997, Anexo I, que aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, y el artículo 14 del Real Decreto 664/1997, sobre protección de los trabajadores relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo; y se reclama el derecho a lucrar el plus de peligrosidad, pues deriva de la propia Ley.

En el séptimo motivo del recurso, se aduce la infracción del artículo 160, punto 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, en relación con el artículo 24 de la Constitución y los artículos 207, 222 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, alegando que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº6 de Bilbao el 18 de julio de 2016 produce efecto de cosa juzgada e n relación a la existencia de toxicidad en las presentes actuaciones.

En el octavo motivo del recurso se invoca la infracción del artículo 4, artículo 8, punto 3, artículo 14 y Anexo II del RD 664/1997, de 12 de mayo, sobre protección de los trabajadores relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo y el Decreto 21/2015 de 3 de marzo sobre gestión de los servicios sanitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Se sostiene que el riesgo biológico está presente en todos los puestos de trabajo por lo que en todo caso existe toxicidad.

2. Motivos aducidos por las demandadas.

En el tercer motivo de impugnación de su recurso, aducen que no cabe acudir a la técnica del 'espigueo de convenios', citando al efecto las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 2001 y 11 de abril de 2000, entendiendo que las demandantes acuden indebidamente a esa técnica prohibida.

En el cuarto, denuncian la infracción del artículo 6 del Convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia y de la jurisprudencia del TS contenida en las STS de 11 de abril de 2000 y 27 de febrero de 2001, alegando que el riesgo debe ser extraordinario, y no concurre esta circunstancia, puesto que el riesgo de las trabajadoras es bajo, y no existe habitualidad en la exposición; y que no puede presumirse la existencia de la exposición al riesgo, ya que en dieciocho años no se ha materializado ningún accidente.

En el quinto motivo se alega la infracción del artículo 45, punto 2 letra a de la antigua Ordenanza laboral del sector, unida como anexo V al convenio de limpieza, en relación con el artículo 6 de este último. Con carácter subsidiario aducen que la aplicabilidad de esta ordenanza ha sido afirmada por esta Sala en sentencias de 11 de enero de 2000 y 24 de septiembre de 2013, también que la Ordenanza forma parte del convenio en todo lo que no contradiga el mismo; que la ordenanza exige la habitualidad en la exposición al riesgo y que la cuantía del plus variará en función del tiempo de exposición al riesgo, y será del 10% cuando la exposición sea inferior a la mitad de la jornada.

En el sexto motivo del recurso, se alega la infracción del artículo 26, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores, así como del artículo 6 del convenio colectivo de limpieza. También de forma subsidiaria, aduce que las cuantías en su caso a percibir, deben compensarse con las que ya perciben las trabajadoras en concepto de 'plus clínica', citando varias sentencia de diversos Tribunales Superiores de Justicia, incluso alguna de esta Sala, como las sentencias de 4 de noviembre y 27 de mayo de 2003 (recursos 1926/2003 y 713/2003).

3.- Consideraciones concretas del caso.

La sentencia recurrida declara probado que las trabajadoras demandantes han venido prestando servicios como limpiadoras para UNI 2, en la clínica Zorrozaurre. Una es encargada general y otra responsable de equipo de limpieza, estando dentro de sus cometidos, el deber de atender a circunstancias que se puedan producir, como es el vertido de residuos biológicos, bien por rotura de bolsas, bien por vómitos, etc., constando en hechos probados los riesgos evaluados en el plan preventivo para el personal de planta, así como una evaluación del riesgo de exposición a infecciones y un informe de Osalan, que damos por reproducidos.

El Juzgador considera que tienen derecho a percibir el plus del artículo 6 del convenio colectivo aplicable, en un percentil del 20 por ciento, que se ha de cobrar por día trabajado y no natural y que no procede compensarlo con el plus de clínicas que las dos demandantes perciben.

4.- Normativa convencional aplicable.

El artículo 6 del convenio colectivo de limpieza de Vizcaya, dispone : 'Trabajos nocturnos y excepcionalmente penosos, tóxicos y peligrosos: Los trabajos nocturnos se abonarán con un incremento del 25% y los penosos, tóxicos y peligrosos con un 20% sobre el salario base. Cuando corresponda la percepción de dos pluses de los indicados, siendo uno de ellos nocturno, el incremento será de un 45%. En caso de darse dos pluses de tóxico, penoso y peligroso, el incremento será del 40%.

Las cuantías que vinieran percibiendo los trabajadores por los mencionados pluses, no podrán ser absorbidas ni compensadas con los incrementos salariales de los convenios.

Percibirán el plus de tóxicos, penosos o peligrosos todos los trabajadores que trabajan en centros o puestos de trabajo donde esté reconocido para los trabajadores del centro, respetando dichos pluses a los trabajadores que los vienen percibiendo'.

5.- Interpretación del convenio. Jurisprudencia.

Como afirma la Sala cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 23 de mayo de 2006 (recurso 8/2005) y reitera su reciente sentencia de 11 de junio de 2019 (recurso 244/2017), a la hora de interpretar estos artículos del convenio, como cualquier convenio en general, hay que tener presente: 'e l carácter mixto de los convenios -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- determina que haya de atenderse tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es, los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 CC ( sentencias de 13 /06/2000-rec. 3839/1999 -; 16/10/2001-rec. 33/2001-; 10/06/03 -rec. 76/02 -).' La doctrina, en interpretación de las cláusulas de los contratos, y el convenio colectivo tiene cuerpo de contrato, tiene establecido que: no cabe duda de que nuestro Código Civil en sus artículos 1281 a 1289, a semejanza del Código Civil francés, sigue la teoría subjetiva estableciendo una serie de reglas muy precisas con las que intenta agotar todos los problemas que suscita la interpretación de los contratos. Así establece que: - - a) Cuando los términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas (artículo 1281 párrafo 1°).

- - b) Cuando los términos son impropios: 1º si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes prevalecerá ésta sobre aquéllas (artículo 1281 párrafo 2°); 2° para juzgar la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente; a los actos coetáneos y posteriores al contrato (artículo 1282); 3 ° cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquéllos sobre los que los interesados se propusieron contratar (artículo 1283).

- - c) Enunciaciones incompletas. En estos casos debe suplirse por el uso o costumbre del país la omisión de las cláusulas que ordinariamente suelen establecerse ( artículo 1287).

- - d) Cláusulas dudosas: 1° las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas (artículo 1285); 2° las cláusulas o palabras que admitan diversos sentidos deberán entenderse en el más conforme a la naturaleza y objeto del contrato (artículo 1286) y en el más adecuado para que produzca efectos (artículo 1284); 3° el uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos (artículo 1287).

- - e) Cuando resulte imposible fijar la intención de las partes valiéndose de las reglas anteriores se ha de acudir a las establecidas en los artículos 1288 y 1289 en las que late la idea de la equidad contractual: 1° la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiera ocasionado la oscuridad; 2° cuando fuere absolutamente imposible resolver las dudas por las reglas anteriores si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato y éste fuere gratuito se resolverá a favor de la menor transmisión de derechos e intereses y si el contrato fuere oneroso la duda se resolverá a favor de la mayor reciprocidad de intereses; si las dudas recayesen sobre el objeto principal del contrato de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención de los contratantes el contrato será nulo.

6. Respuesta al recurso de las empresas.

En primer lugar, debemos rechazar que las actoras estén acudiendo a la proscrita actividad del espigueo normativo convencional. La demanda postula la aplicación del artículo 6 del vigente convenio colectivo de limpieza Vizcaya, (pretensión que ha triunfado en la instancia), pero no pretende simultanear disposiciones de normas diferentes. La ordenanza laboral únicamente constituye un anexo que complementa el convenio, sin poder contradecirlo. Por consiguiente, la pretensión rectora del procedimiento gira exclusivamente en torno a la recta aplicación del artículo 6 del convenio, sin que ello se pueda tildar de un espigueo normativo, por lo que rechazamos el motivo tercero del recurso de UNI 2.

Como asevera la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de junio de 2008 (recurso 1771/2007): ' En consecuencia, la norma aplicable no puede ser otra que el Convenio Colectivo de Valeo Climatización; impidiéndose el ' espigueo' por aplicación del principio de apreciación conjunta. Teniendo en cuenta que el referido Convenio , no contiene respecto a la cuestión examinada ninguna laguna; no es posible la aplicación subsidiaria por remisión de la Ordenanza. El Acuerdo de 28/3/2000 no hace ninguna referencia a que se tenga que respetar a ninguna trabajadora la categoría profesional citada; por lo que, procede -cual se pactó-, la aplicación íntegra del Convenio del Convenio de Valeo Climatización'.

También debemos rechazar el cuarto motivo del recurso. La sentencia interpreta correctamente el artículo 6 del convenio de limpieza de Vizcaya.

En nuestro caso la propia literalidad del artículo 6 recoge como merecedor del plus los 'trabajos excepcionalmente penosos, tóxicos y peligrosos' . Tal es la literalidad del convenio, que siendo clara y acorde a la voluntad real de las partes ha de ser respetada.

El sentido de las palabras del artículo 6 del convenio, cuando habla de ' excepcionalmente' , ha sido analizado por el juzgador a quo, quien concluye, de manera fundada y razonada que concurre en este caso dicha excepcionalidad. La sentencia se basa en la evaluación de riesgos laborales y en el informe de OSALAN de 16 de junio de 2018, para colegir que se trata de un trabajo excepcionalmente peligroso, (aunque en realidad lo que está valorando y reconociendo es el riesgo de toxicidad ), superándose con creces de manera habitual el nivel de ese riesgo propio de un peón especialista del sector.

El criterio de la sentencia ha de respetarse, pues hace una interpretación totalmente razonada de la norma convencional, ajustada al relato fáctico acerca de la labor de este colectivo de limpiadoras en una clínica, efectuando labores de limpieza en una sala de espera y en urgencias, - HP 3º-. Se trata de una interpretación ponderada, y acorde a la realidad social imperante, - artículo 3 Código Civil-.

Conviene recordar la doctrina al respecto de la Sala Cuarta del TS, que, en su sentencia de 18 de mayo de 2010 (Rec. 171/09 ) dijo: '..... como reiteradamente ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo -entre otras, STS de 27 de abril de 2001 (rec. 3538/2000 ) , es doctrina constante de este Tribunal (sentencias de 12 de noviembre de 1993 , 3 de febrero y 21 de julio de 2000, con cita de igual doctrina de la Sala Primera ) 'que la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos es facultad privativa de los Tribunales de Instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual'.

A ello añade la sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 1997 (recurso 3588/96 ) , matiza 'que en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes'.

No se ha declarado probado que el riesgo de las trabajadoras sea 'bajo', como sostiene la empresa recurrente, ni que sea inhabitual. Ninguna de estas calificaciones se recogen en la evaluación de riesgos, - HP cuarto-. No se trata de una presunción de riesgo, sino que el riesgo de toxicidad y de infecciones es real, conforme a lo acreditado en la instancia, que no se ha sido alterado en esta suplicación.

Como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y de 10 de Mayo de 1980 , a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada, El Tribunal Supremo, Sala cuarta, más recientemente, - sentencia de 17 de marzo de 2014 (recurso 476/13) y de 26 de junio de 2014 (recurso 1046/13)-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

En nada afecta las manifestaciones de la empresa recurrente acerca de la ausencia de accidentes en años, dato que además no podemos manejar en esta suplicación por lo que ya hemos expuesto.

Tampoco puede prosperar el quinto motivo de impugnación. El artículo 45.2 a) de la Ordenanza laboral, unida como anexo V al convenio de limpieza no puede contravenir lo dispuesto en el artículo 6 del convenio colectivo.

Baste en este punto reproducir los acertados argumentos expuestos por la sentencia recurrida. No es posible exigir en perjuicio de los trabajadores un porcentaje específico de trabajo para perfeccionar el devengo del plus, pues ello contravendría el convenio colectivo. La propia parte recurrente reconoce el carácter subsidiario y complementario de la ordenanza laboral, y el convenio está completo en la regulación de esta materia, que tiene carácter vinculante, artículos 37 de la Constitución y 82, punto 3 del Estatuto de los Trabajadores-. Más aún, añadiremos nosotros, que ni siquiera consta que estas trabajadoras no completen la jornada, o no se encuentren sometidas a los riesgos en algún momento de la misma.

El sexto motivo también ha de ser rechazado. No cabe la compensación del ' plus clínica' ex artículo 26.5 ET.

Recordemos la doctrina jurisprudencial acerca del instituto de la ' absorción y compensación' , recogida en la STS 10 de julio de 2018, recurso 139/2017: ' Y en esta línea no cabe olvidar que entre los pocos criterios generales que en materia de compensación/absorción ha destacado la Sala es que el mecanismo previsto en el art. 26 ET tiene por objeto evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de manera que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede así neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta (entre otras anteriores, SSTS 06/03/07 -rcud 5293/05 -; 18/10/07 -rcud 4167/06 -; 21 /01/ 08 -rcud 4192/06 -; 29/09/08 -rcud 2255/07 -; 06/10/08 -rcud 4461/07 -; 04/02/09 - rcud 2477/07 -; y 27/02/09 - rcud 439/08 -; y 01/12/09 -rco 34/08 -). Y en supuesto de que tratamos no ha habido mejora salarial alguna que pudiera neutralizarse, sino el razonable mantenimiento del nivel retributivo para un determinado colectivo.

4.- En último término, aunque hipotéticamente se considerase ese «complemento personal» como un concepto susceptible -en abstracto- de compensación/absorción, tampoco puede pasarse por alto que con carácter general hemos mantenido que el mecanismo compensatorio únicamente es viable -en principio- entre conceptos salariales que tengan idéntica o similar causa atributiva; lo contrario -admitir la sustitución global de la remuneración- comportaría una reestructuración salarial extramuros de las previsiones del art. 26.5 ET y dejaría sin efecto las circunstancias específicas de atribución que corresponden a las diversas partidas salariales, con quiebra -se ha dichodel principio de sinalagmaticidad de las relaciones laborales, por lo que no cabe predicar homogeneidad de conceptos genéricos que obedezcan a condiciones de trabajo singulares y carezcan de la misma razón de ser ( SSTS 12/04/10 -rcud 4555/10 -; 30 /09/ 10-rco 186/09 -; 20/07/12 -rco 43/11 -; 24/04/13 -rco 16/12 -; 03/07/13 - rco 279/11 -; 10/01/17 -rcud 503/16 -; y 25/01/17 -rcud 2198/15 -); y ya hemos visto que la singularidad causal del complemento en discordia, por completo ajena a la subida salarial prevista en Convenio y en aplicación de la LGP.

Ello sin perjuicio de que -como tantas veces hemos mantenido en los últimos tiempos- la exigencia de homogeneidad pudiera quebrar por mor de la negociación colectiva, en la que cada vez son más frecuentes cláusulas que permiten la neutralización entre partidas salariales heterogéneas, al considerar que entonces no estamos ante el ejercicio unilateral por parte del empresario de la facultad de compensar o absorber determinados incrementos salariales en virtud del art. 26.5 ET , sino ante una compensación acordada en un acuerdo colectivo que no está sometida a los límites que la jurisprudencia ha establecido en relación con los actos de absorción fundados en el precepto citado ( SSTS 15/11/05 -rco 182/04 -; 30/09/10 -rco 186/09 -; 04 /02/13 -rco 33/2012 -; 10/01/17 -rcud 503/16 -; y 364/2018, de 04/04/18 rcud 3220/16 -). Pero éste no es el caso, porque los negociadores colectivos del Grupo Renfe en momento alguno previeron de forma expresa la posible compensación/absorción futura del complemento, resultando absolutamente irrelevantes -por carentes de justificación acreditada- las digresiones que en torno a la voluntad pactante lleva a cabo el recurso formulado.' En el caso que examinamos no cabe aplicar la compensación, pues no constan las circunstancias laborales que está retribuyendo el llamado 'plus clínica'. Así lo expone nítidamente la sentencia, en razonamiento que debemos confirmar. No es posible predicar ningún tipo de homogeneidad de conceptos retributivos, puesto que se desconoce a qué responde el 'plus clínica', máxime cuando UNI 2 ya venía pagando a las trabajadoras un plus de peligrosidad en porcentaje de un 10% sobre el salario base. La oscuridad que se cierne sobre del plus clínica, que no se ha logrado despejar ante el juez de instancia, ni en sede de recurso, ha de perjudicar a la empleadora responsable del abono de los salarios, - artículo 1288 Código Civil-.

7.- Respuesta a los recursos de las demandantes.

Empezando por el último motivo de su recurso, debemos rechazar la existencia de cosa juzgada que se invoca en el motivo séptimo del recurso. Nuestra sentencia de fecha siete de marzo de 2017 (recurso 340/2017) apreció la excepción de inadecuación de procedimiento, dejando sin juzgar las cuestiones planteadas en la demanda. Por tanto, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao en fecha 18 de julio de 2016 fue revocada. Siendo así, no existe efecto de cosa juzgada, ni positivo ni negativo, en el asunto que ahora que examinamos, pues no se decidió sobre el fondo de lo planteado en aquella demanda y por tanto, no puede incidir lo entonces decidido en este pleito, ni producir, en cuanto al fondo, ninguno de los efectos que, para la cosa juzgada material, fija el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) que si que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral por mor de lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

El motivo sexto de las demandantes tampoco puede prosperar, pues la sentencia ya reconoce a las trabajadoras el derecho a lucrar ese plus de peligrosidad, aunque utilice sin mas la referencia al plus del artículo 6 del convenio colectivo..

Los motivos cuarto, quinto y octavo tampoco han de prosperar, cuando menos todo el, pues no procede reconocer a las demandantes el derecho a lucrar otro plus a mayores del que nosotros consideramos que es el adecuado, el de toxicidad, que en algunas otras resoluciones de Juzgado ha sido indebidamente denominado como de peligrosidad. Empero recurso debe tener éxito en el particular relativo a que el devengo de ese plus debe ser por días naturales, y no por día de trabajo efectivo, como explicamos más adelante Es cierto que el artículo 6 del convenio de limpieza de Vizcaya contempla la posibilidad de que se den dos pluses de tóxico, penoso y peligroso, en cuyo caso el incremento será el 40% del salario base. Por consiguiente, es factible que concurran dos circunstancias en el trabajo del colectivo de limpiadores merecedoras del plus o complemento que examinamos; a saber: la peligrosidad y la toxicidad.

Se trata de una solución interpretativa que ya alcanzamos en nuestra sentencia de 16 de octubre de 2007 (recurso 1766/2007) en relación al artículo 5 del Convenio Colectivo del sector de Limpieza de edificios y locales de Bizkaia, - Boletín Oficial de Bizkaia de 5 de octubre de 2004- cuyo contenido es idéntico al artículo seis del convenio actual.

Pero en nuestro caso, a la vista del propio relato fáctico de la sentencia, concluimos que no concurre otro riesgo distinto al de toxicidad .

Partiendo del informe de evaluación de riesgos laborales, existe un riesgo de golpes y cortes por objetos, así como por la exposición a contaminantes biológicos lo que constituye un riesgo comprendido en la toxicidad.

No se trata de dos riesgos claramente identificados y diferenciados, sino que todo ello queda subsumido en la toxicidad.

Por consiguiente, no es posible reconocer un incremento del importe del plus hasta el 40% del salario base, por no concurrir dos riesgos excepcionales, que es lo que exige la norma convencional, - artículo 82.3 ET-.

Las trabajadoras están sometidas a un riesgo de infección, que es lo que el empresario debe minimizar adoptando las medidas oportunas, - artículo 14 del RD 664/1997 sobre protección de los trabajadores contra riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos-. La presencia de estos agentes biológicos en su centro de trabajo, les hace merecedoras del plus de toxicidad que ha sido reconocido, pero no de un plus de peligrosidad a mayores.

Así lo hemos declarado ya en las tres sentencias citadas en el fundamento de derecho primero de esta resolución en criterio unificador que pensamos mantener de futuro en tanto en cuanto no cambie la regulación convencional o legal aplicable o sea revocado este criterio por el Tribunal Supremo o se reconsidere este razonar por el propio Tribunal.

En cuanto al cálculo del importe del plus de toxicidad, frente a lo que se declara en la sentencia recurrida, rechazamos que debe realizarse por día de trabajo efectivo. Y en este punto concreto si que estimamos el recurso de las demandantes.

En primer lugar, porque se trata del criterio que ya alcanzamos en nuestra sentencia de 16 de octubre de 2007 (recurso 1766/2007) en relación al artículo 5 del Convenio Colectivo del sector de Limpieza de edificios y locales de Bizkaia, BOB de 5 de octubre de 2004, cuyo contenido es idéntico al artículo seis del convenio actual.

Reproducimos a continuación nuestro argumentos:'E n cualquier caso, y a mayor abundamiento, la solución dada por el órgano de instancia no puede considerarse equivocada, pues la expresión utilizada por el artículo 8 del convenio colectivo sectorial al señalar que los trabajos penosos, tóxicos y peligrosos 'se abonarán con un 20 % sobre el salario base', puede interpretarse en el sentido de que en supuestos como el enjuiciado, en que el operario desarrolla su actividad en esas circunstancias de forma permanente, su abono no debe realizarse en función de los días efectivos de trabajo, sino en relación al salario correspondiente al mes natural, a modo de compensación por el trabajo prestado en esas condiciones, las cuales pueden arrastrarse de una u otra forma en los días de descanso. Corrobora lo expuesto que el parámetro para fijar el importe del plus de nocturnidad contemplado en ese mismo precepto, no sea el salario base, sino que su cuantía consista en un incremento del 25 % sobre el trabajo nocturno'.

A mayor abundamiento, añadiremos ahora que el propio tenor literal del artículo 6 del convenio colectivo hace referencia al salario base del trabajador/a, sin mencionar para nada los días de trabajo efectivo. La premisa para el cálculo en el convenio es clara, y consiste en un porcentaje sobre el salario base que perciba el trabajador, sin restricciones relativas a días efectivos de trabajo. Se trata de una distinción que no realiza la norma, y que no podemos llevar a cabo en perjuicio de los trabajadores. No olvidemos además, que cualquier duda en la interpretación de la norma debe realizarse en beneficio del trabajador, en virtud del principio pro operario.

El hecho de que algunas trabajadoras ya vengan percibiendo un plus de peligrosidad por días naturales y no por días efectivos de trabajo, indica que la primera forma de retribución debe ser la más acorde con la interpretación que debemos dar a la norma. Los actos previos de las partes intervinientes así lo ponen de manifiesto.

No nos encontramos ante supuestos en que el convenio colectivo contempla expresamente la retribución del plus mientras se preste el servicio por hora efectiva del trabajo, que sería el caso resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de febrero de 2007 (recurso 2046/2005), relativa a lo vigilantes de instalaciones aeroportuarias.

Es cierto que, al tratarse de un complemento de puesto de trabajo, únicamente se devenga cuando concurren esas circunstancias concretas en el puesto de trabajo, y mientras se desempeña el mismo. Así lo tiene dicho con reiteración el TS tanto en lo referente tanto a las horas ordinarias como a las extraordinarias, - STS de 13 de diciembre de 2016, recurso 934/2012). Como afirma la STS de 30 de marzo de 2015, recurso 1598/2014: ' Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones.

Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias -realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses.' 2. Esta es la tesis que también para otros supuestos semejante, ha aplicado la Sala en sentencias de : 29-02-2012 (5)(rec. 937/2011 ; 941/2011 ; 2420/2011 ; 2663/2011 y 4526/2011 ); 01-03-2012 (3) (rec. 1881/2011 , 4478/2010 y 4481/2010 ); 02-03-2012 (3) (rec. 1190/2011 ; 2420/2011 4480/2010 ); 13-03-2012 (3) ( rec.

1517/2011 ; 2318/2011 ) y 3182/2011 ); 16-03-2012 (rec. 2318/2011 ); 19-03-2012 ( rec. 2414/2011 ); 20-03-2012 (rec. 3221/2011 ); 26-03-2012 (rec. 2395/2011 ); 03-04-2012 (2) (rec. 942/2011 y 3222/2011 ); 18-04-2011 ( 2418/2011 ); 24-04-2012 ( 2438/2011 ); ( 2418/2011 ); 30-04-2012 (rec. 3815/2011 ); 03-05-2012 (rec. 3502/2011 ), y 03-07-2012 (6) (rec. 4015/2011 ; 3784/2011 ; 3514/2011 ; 2746/2011 ), 3484/2011 ; y 3550/2011 ), 14-09-2012 (rec. 4135/2011 ); 29-09-2012 (rec. 4295/2011 ; 01-10-2012 ( rec. 4526/2011 ), 15-10-2012 (rec. 300/2012 ); 16-10-2012 (rec. 91/2012 ) y 17-10-2012 (rec. 4526/2011 ) , todas ellas dictadas con respecto a empresas de seguridad e idéntica controversia.

Sin embargo, en nuestro caso no se ha declarado probado que las trabajadoras estén libres de la exposición a los riesgos determinados días, o una parte concreta de su jornada. Al contrario, debemos suponer que el riesgo existe todos los días y durante toda su jornada laboral.

Tampoco puede admitirse que las trabajadoras no devenguen los complementos durante los días de descanso.

El convenio colectivo no lo establece, sino que se remite al salario base que de forma habitual y periódica perciben las trabajadoras. Por otro lado, el descanso de las trabajadoras, al que tienen derecho por exigencia de la Directiva 2003/88, es un descanso retribuido , de manera que su retribución esos días debe ser acorde con la que perciben los días que laboran. Lo mismo debemos argüir respecto de las fiestas laborales, contempladas en el artículo 37.2 ET, que también tienen carácter retribuido. Y con mayor motivo respecto de los permisos y licencia s retribuidos recogidos en el artículo 37.3 ET. Se trata de permisos relacionados con la conciliación de la vida personal, laboral y familiar, (letras a y b) de dicho precepto, relativas a matrimonio, nacimiento de hijo, enfermedades de parientes¿). La retribución de estos permisos debe alcanzar a los pluses que examinamos, pues en caso contrario se produciría un desincentivo para su disfrute. A la postre, la interpretación del convenio que sostiene la sentencia recurrida atenta contra el principio de igualdad y no discriminación, establecido en la LO 3/2007, en su artículo 14.8 . La interpretación de todo el ordenamiento jurídico debe realizarse bajo el prisma de la igualdad de trata entre mujeres y hombres, - artículo 4 LO 3/2007), de manera que el artículo 6 del convenio colectivo ha de interpretarse en el sentido de que el plus también se devenga en días festivos o durante el disfrute de permisos, para garantizar así la conciliación de la vida personal, laboral o familiar.

De la misma forma, también durante el período vacacional, pese a que no existe efectiva prestación de servicios, se debe lucrar por las trabajadoras estos pluses que perciben habitualmente.

Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de ocho de junio de 2016 (recurso 112/2015): ' se trata de un modo de retribución común que, como el salario base o el resto de complementos expresamente previstos en el Convenio, ha de abonarse a los trabajadores durante su periodo vacacional, puesto que esa es la mejor forma de cumplir con el mandato expreso del art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT ('remuneración normal o media'), que es la disposición directamente aplicable al caso, en la 'interpretación conforme' con el derecho de la Unión (la Directiva 2003/88 que, no lo olvidemos, según su art. 1.1, tiene como objetivo el establecimiento de 'disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo'), tal como ha sido entendida reiteradamente por el TJUE (casos Lock, Bollacke o Greenfield, y los que en ellos se citan).' Y, en la misma línea, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2018 (recurso 167/2017): ' la retribución en vacaciones viene a comprender lo que ordinariamente percibe el trabajador por su actividad laboral y el plus de asistencia atiende a esa misma finalidad y, también, viene a justificar el periodo de descanso efectivo que persigue la figura de las vacaciones retribuidas.' Como ya dijimos anteriormente, algunas trabajadoras han venido percibiendo con habitualidad el plus de peligrosidad, de manera que los pluses que ahora reconocemos gozan de la misma habitualidad, la cual en ningún caso es desconocida por el convenio colectivo. Siendo así, se trata de una partida que ha de formar parte del período de descanso retribuido que constituyen las vacaciones, lo que resulta incompatible con la percepción por día de trabajo efectivo que postulan las empresas recurrentes.

Como asevera la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2019 (recurso 62/2018): ' Coincidimos con la decisión recurrida cuando sostiene la procedencia de incluir -como concepto 'in genere' computable- en la paga de vacaciones los referidos complementos. Ahora bien, esta 'habitualidad' de los referidos pluses en la actividad ordinaria de la empresa justifica su inclusión como obligado factor de cálculo en la retribución de las vacaciones, pero ello no significa que proclamemos un derecho automático a su cómputo para quien en alguna ocasión hubiera percibido el complemento en cuestión, sino que tan sólo tiene derecho a percibir su 'promedio' quien hubiese sido retribuido habitualmente con él, lo que -a falta de especificación convencional- solo tiene lugar cuando lo hubiese percibido durante seis o más meses de entre los once anteriores. Lo que supone que nuestra decisión será correctora en este punto, en el que la recurrida se desvió claramente de nuestra doctrina.'

CUARTO.- Costas.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar parcialmente el recurso de las actoras, y desestimar los recursos de las codemandadas. Con imposición de costas a las empleadoras recurrentes vencidas en el recurso, que comprenderán los honorarios del Letrado/graduado social de la parte actora impugnante hasta la cuantía de 800 euros, cantidad que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes - artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por la representación de UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS UNI 2 S.A. y GIZATZEN S.L., y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el interpuesto en nombre de doña Encarnacion y doña Estefanía , revocamos en parte la sentencia de fecha 6 de junio de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao en los autos 388/2018 seguidos entre las mismas partes y declaramos el derecho de las trabajadoras actoras a percibir el plus de toxicidad, en cuantía del 20% del salario base, que se devenga por días naturales, debiendo las codemandadas GIZATZEN S.L. y UNI 2 S.A. estar y pasar por esta declaración y manteniendo inalterados el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Con imposición de costas a las empresas recurrentes, que comprenderán los honorarios del Letrado/graduado social de la parte actora impugnante hasta la cuantía de 800 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1998-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1998-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.