Sentencia SOCIAL Nº 2191/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1935/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1935/2018
NIG PV 20.05.4-18/000229
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0000229
SENTENCIA Nº: 2191/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones,
don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por doña Catalina contra la sentencia del Juzgado de
lo Social número 4 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 26 de abril de 2018 , dictada en los autos
48/2018, en proceso sobre DETERMINACIÓN DE CONTINGENCIA y entablado por doña Catalina frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, la DIRECCION000 Y DIRECCION001 S.L.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- Dª Catalina viene prestando sus servicios para la empresa ' DIRECCION001 , S.L.' desde el 6 de Septiembre del 2.011, con la categoría profesional de ayudante de comedor, consistiendo sus tareas en preparar un comedor escolar, atender a los niños durante las comidas, recoger el comedor a la finalización de las comidas, y sacar la basura a un contenedor.



SEGUNDO.- En la empresa ' DIRECCION001 , S.L.', la DIRECCION002 ' DIRECCION000 ' cubre tanto las contingencias profesionales como las contingencias comunes.



TERCERO.- El 27 de Septiembre del 2.017, Dª Catalina sufrió un tirón en el hombro derecho cuando levantó un cubo de basura para vaciarlo en un contenedor, a pesar de lo cual continuó con sus tareas habituales.



CUARTO.- El 28 de Septiembre del 2.017, Dª Catalina acudió a los servicios médicos de la DIRECCION002 ' DIRECCION000 ', los cuales tras reconocerle le dieron un tratamiento con analgésicos y rehabilitación, sin que Dª Catalina pasara a la situación de incapacidad temporal.



QUINTO.- El 16 de Octubre del 2.017. Dª Catalina acudió a los servicios médicos de 'Osakidetza' alegando que le dolía el hombro derecho, y éstos tras reconocerle emitieron un parte de baja con cargo a la contingencia de enfermedad común, con un diagnóstico de 'cervicalgia', pasando a la situación de incapacidad temporal, en la cual permaneció hasta el 12 de Diciembre del 2.017, fecha en la que los servicios médicos que le atendían le dieron el alta médica, tras la cual Dª Catalina se reincorporó a su puesto de trabajo.



SEXTO.- El 7 de Noviembre del 2.017, Dª Catalina inició un expediente administrativo para solicitar que se declarara que el periodo de incapacidad temporal que había iniciado el 16 de Octubre del 2.017 era imputable a la contingencia de accidente de trabajo, siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de Diciembre del 2.017, que declaró que este periodo de incapacidad temporal es imputable a la contingencia de enfermedad común.

SEPTIMO.- Dª Catalina padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Hombro derecho, discreta bursitis y signos de capsulitis, hipertrofia clavicular de carácter moderado con impingement sobre el tendón supraespinoso y signos de tendinopatía de este tendón. Columna cervical, cervicoartrosis con cambios crónicos disco osteofitarios en los espacios C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7, con estenosis de los forámenes del lado izquierdo en los espacios C4-C5 y C5-C6'. Dª Catalina es diestra.

OCTAVO.- La base reguladora de las prestaciones de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de accidente de trabajo que corresponde a Dª Catalina es la de 26,87 euros diarios, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

NOVENO.- Se ha agotado la previa vía administrativa.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que desestimo la demanda, declaro que el periodo de incapacidad temporal en el que Dª Catalina permaneció entre el 16 de Octubre del 2.017 y el 12 de Diciembre del 2.017 es imputable a la contingencia de enfermedad común, y que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de Diciembre del 2.017 que declaró que dicho periodo de incapacidad temporal es imputable a la contingencia de enfermedad común es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a la DIRECCION002 ' DIRECCION000 ', al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa ' DIRECCION001 , S.L.', de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO. - Doña Catalina formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por la DIRECCION000 , también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 03 de octubre de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 19 de octubre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 6 de noviembre 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Doña Catalina plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda que formuló contra la DIRECCION000 , DIRECCION001 , S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social reclamando que el proceso de incapacidad temporal mediante entre el 16 de octubre y el 12 de diciembre de 2017, se declarase obediente a la contingencia accidente de trabajo y no a la de enfermedad común, como se había resuelto en vía administrativa previa por la entidad gestora demandada, tras iniciar un expediente de determinación de contingencia a instancias de la señora Catalina .

El Magistrado autor de la sentencia considera probado que la demandante sufrió un tirón en su hombro derecho el día 27 de septiembre de 2017, cuando, trabajando, levantó un cubo de basura para vaciarlo en un contenedor. Ahora bien, si la demandante conecta este hecho con el proceso de incapacidad temporal que discute, el Magistrado no aprecia tal relación, pues entiende que la patología descrita en el hombro derecho es de tipo degenerativo, al igual que la cervical y que entiende que en la distancia de tres semanas entre aquel hecho y el inicio de la baja laboral, la demandante si que trabajó, lo que entiende que rompe ese nexo causal, concluyendo en que, tras medicación y rehabilitación tras aquel incidente, la demandante curó debidamente y el dolor que motiva la baja laboral de referencia no guarda relación con aquel tirón.

Dicha recurrente manifiesta su discrepancia con tal decisión en el escrito de formalización del recurso, que termina con el pedimento de que se revoque tal sentencia y que se estime aquella demanda.

En el mismo plantea tres motivos de impugnación, siendo que los dos primeros se encauzan por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) pues con ellos se pretende modificar dos hechos probados de la sentencia recurrida, mientras que en el tercero, enfocado con cita del apartado c de tal artículo, se aduce que en la sentencia recurrida se ha dejado de aplicar indebidamente al caso el artículo 156, punto 1, punto 2, letras f y g y punto 3 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

De las demandadas, sólo la indicada mutua presenta un escrito de impugnación del recurso, oponiéndose a los tres motivos indicados e instando al final del mismo, que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

Atañe el mismo al hecho probado tercero de la resolución impugnada de suplicación y pretende la siguiente versión alternativa del mismo: ' El 27 de septiembre de 2017, Dª. Catalina sufrió, a las 15h,20, durante su jornada laboral, un tirón en el hombro derecho, del cuello hasta la mano, cuando levantó un cubo de basura para vaciarlo en un contenedor, a pesar de lo cual continuó con sus tareas' .

Como se ve, la diferencia con la versión judicial de tal hecho radica en que la recurrente quiere hacer constar expresamente en la sentencia que se produjo aquel tirón durante la jornada laboral y trabajando y de otro, hacer ver que el tiró irradiaba del cuello a la mano.

Al efecto, se invoca el contenido de los documentos 62 y 63 de autos. El primero es un certificado empresarial que indica la jornada laboral de la demandante, incluyendo la diaria dentro del mismo esa hora y el segundo, la solicitud de asistencia sanitaria finalmente firmado por la demandante.

La mutua impugnante lealmente asume que no existe inconveniente alguno en asumir que tal incidente se produjo en horario laboral, pues como accidente de trabajo se asumió tal episodio, si bien resalta que el informe del médico señor Carlos Daniel de fecha 30 de noviembre de 2017 (folios 70 y siguientes de autos) se hace constar el referido de la demandante de que el tirón en la zona cervical irradió por el brazo izquierdo hasta la mano y no en el derecho.

Lo cierto es que el Magistrado asume la versión de la demandante, que en la tramitación procesal y previa administrativa siempre ha referido la afección del brazo derecho en relación a lo acontecido el 27 de septiembre de 2017 y esto es lo que se refiere también en el informe sobre la rehabilitación recibida en los días siguientes por indicación de la mutua demandada (folio 89 de autos) y antes de la baja. Por otra parte, el perito médico de la mutua ya advierte que su información la obtiene, no del referido de la demandante y la médico perito de la demandante sostiene que la irradiación fue por la extremidad superior derecha, indicándose tal extremidad también en el informe del médico señor Juan Antonio de fecha 2 de noviembre de 2017 (folio 67 de autos) De suerte que lo que dice el Juzgador sobre que el tirón incidió en dolor en la extremidad superior derecha tiene el apoyo protaborio no sólo de la médico propuesta como perito por la demandante, sino también y expresamente el referido del establecimiento que dio aquellas tandas de rehabilitación que se pautó a la demandante, junto con medicación, cuando fue vista por el médico de la mutua el día 28 de septiembre de 2017.

En consecuencia, hemos de partir de lo dicho en sentencia, pues no cabe reputar que sea erróneo lo allí mencionado.

Por tanto, también asumimos que ese tirón cervical irradió por el brazo derecho hasta la mano de esa extremidad.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

La reforma consiste en añadir los dos siguientes párrafos al hecho probado cuarto de la sentencia recurrida: 'La Mutua prescribió la realización de una radiografía que puso de manifiesto la existencia de malformaciones en C3, 4, 5 y 6.

El tratamiento rehabilitador consistió en una tanda de seis sesiones (4+2) del 2 al 11 de octubre de 2017 por cervicalgia irradiada a hombro derecho en el Centro de Fisioterapia y Rehabilitación. En la consulta médica con el Dr. Carlos Daniel de la Mutua el 6 de octubre de 2017,la actora presenta mejoría, pero sin terminar de mejorar, por lo que se le prescriben dos sesiones más de rehabilitación. La Mutua dio por finalizado el episodio sin nueva revisión médica'.

Al efecto, se basa en reflejado por el indicado médico en la historia clínica (folios 134 y 135 de autos) y en el documento ya mencionado, que obra al folio 89 de autos, donde consta haber recibido aquellas seis sesiones de rehabilitación antes de la baja y en el hombro derecho.

Con respecto a la impugnación de este motivo, la mutua indica que el error sobre el hombro afectado está en este último informe y no en el anterior, lo que ya ha sido estudiado anteriormente e indica que, en todo caso, la demandante tuvo ese tratamiento y medicación del primer escalón.

Siendo, pues, que la documental de refrendo hace ver lo pretendido añadir, se ha de estimar también la procedencia de estas adiciones.



CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

Consideramos que este motivo y con el mismo todo el recurso, debe ser estimado, pues queda constatada la relación de aquel accidente de trabajo acaecido el 27 de septiembre de 2017 y la baja iniciada el 16 de octubre de 2017 y en concreto, que la previa patología existente se vió agravada por aquel tirón, dando lugar a esa baja, entendiendo que el caso debe ser subsumido en lo previsto en el artículo 156, punto 2, letra f de la Ley General de la Seguridad Social en relación con sus puntos 3 y 1.

Y ello por las siguientes consideraciones.

1.- Aquel día 27 de septiembre de 2017 la demandante sintió un tirón en el cuello que le irradió por la extremidad superior derecha y no por la izquierda.

No es sólo que la demandante así lo haya referido cuando ha suscrito documentos con su firma, sino que ello fue asumido por el Juzgado ¿hecho probado tercero- y ello luego de considerar diversa prueba y entre ella, la que describía el tratamiento de rehabilitación suministrado por la Mutua luego de la visita al médico el día 28 de septiembre de 2018. Nos remitimos a lo ya dicho en el fundamento anterior.

2.- Ese dolor no desapareció de inmediato tras esa visita del día 28 de septiembre de 2017, sino que, por pauta médica la demandante fue sometida de inmediato y tras la misma, a tratamiento farmacológico y rehabilitador. Consta que las sesiones de rehabilitación se sucedieron entre el día 2 y el día 11 de octubre de 2017, siendo bien relevante lo expuesto por el médico de la mutua ya indicado en la historia clínica y luego de la visita de 6 de octubre de 2017, a resultas de la cuál pauta dos sesiones, aparte las cuatro previstas e indica que da una serie de consejos, señalando mejoría, pero no curación (' no termina de mejorar') y advierte que luego de esas dos sesiones últimas, la demandante tendrá cuatro días de fiesta, debiendo repararse en que la última de las sesiones fue el día 11 de octubre. Pasados esos cuatro días se llega al día 16 de octubre de 2017, que es cuando se inicia el proceso de incapacidad discutido.

Por tanto, debemos partir de que luego de aquella atención, aunque no se cursó baja laboral, si que hubo tratamiento continuado hasta la baja laboral, sin que conste curación previa a aquella baja.

3.- Por otra parte, tampoco se puede admitir que toda la patología que incide en el cuello y en el brazo derecho de la demandante es degenerativa, pues las pruebas médicas objetivas que fueron practicadas luego del accidente del día 27 de septiembre de 2017 y antes de la baja, reflejaron la existencia de bursitis y signos de capsulitis en la extremidad superior derecha, siendo que ambas pueden provenir efectivamente de degeneración artrósica, pero también de esfuerzo violento o trauma.

4.- En algún informe médico se parte de que no cabe considerar que opere el mecanismo lesional indicado por la demandante. En concreto, en el obrante al folio 70 y siguientes de autos.

Para ello, en el mismo se parte de que no se eleva el brazo portando el cubo para tirar la basura, cuando resulta que el Juzgado afirma justo lo contrario: que si que hubo elevación de tal cubo para tirar la basura y así lo describió también la demandante.

Si existe esa elevación cabe que se produzca el efecto que revelan las pruebas objetivas.

5.- Como argumento de refuerzo, antes de tal accidente de trabajo no consta limitación alguna en el uso del cuello y del hombro.

Y a estos efectos, se ha de decir que consta en autos también examen de salud realizado por el Servicio de Prevención contratado por la empresa de fecha inmediatamente anterior a aquel accidente, informe de fecha 13 de agosto de 2017 (folios 93 y siguientes). Allí se describen las diversas patologías previas y se considera a la demandante es apta para su trabajo, luego de una exploración anodina de la funcionalidad del cuello y extremidades.



TERCERO.- Costas.

Dada la estimación del recurso, no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso, pues no cabe imponerlas a la parte que obtuvo sentencia a su favor para ante el Juzgado, conforme interpretaba tradicionalmente el Tribunal Supremo el ya derogado artículo 233, punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral , trasunto del cuál es el actual artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , que regula esta materia actualmente. En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 2002 y 17 de julio de 1996 ( recursos 176/2001 y 98/1996 ).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- Dª Catalina viene prestando sus servicios para la empresa ' DIRECCION001 , S.L.' desde el 6 de Septiembre del 2.011, con la categoría profesional de ayudante de comedor, consistiendo sus tareas en preparar un comedor escolar, atender a los niños durante las comidas, recoger el comedor a la finalización de las comidas, y sacar la basura a un contenedor.



SEGUNDO.- En la empresa ' DIRECCION001 , S.L.', la DIRECCION002 ' DIRECCION000 ' cubre tanto las contingencias profesionales como las contingencias comunes.



TERCERO.- El 27 de Septiembre del 2.017, Dª Catalina sufrió un tirón en el hombro derecho cuando levantó un cubo de basura para vaciarlo en un contenedor, a pesar de lo cual continuó con sus tareas habituales.



CUARTO.- El 28 de Septiembre del 2.017, Dª Catalina acudió a los servicios médicos de la DIRECCION002 ' DIRECCION000 ', los cuales tras reconocerle le dieron un tratamiento con analgésicos y rehabilitación, sin que Dª Catalina pasara a la situación de incapacidad temporal.



QUINTO.- El 16 de Octubre del 2.017. Dª Catalina acudió a los servicios médicos de 'Osakidetza' alegando que le dolía el hombro derecho, y éstos tras reconocerle emitieron un parte de baja con cargo a la contingencia de enfermedad común, con un diagnóstico de 'cervicalgia', pasando a la situación de incapacidad temporal, en la cual permaneció hasta el 12 de Diciembre del 2.017, fecha en la que los servicios médicos que le atendían le dieron el alta médica, tras la cual Dª Catalina se reincorporó a su puesto de trabajo.



SEXTO.- El 7 de Noviembre del 2.017, Dª Catalina inició un expediente administrativo para solicitar que se declarara que el periodo de incapacidad temporal que había iniciado el 16 de Octubre del 2.017 era imputable a la contingencia de accidente de trabajo, siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de Diciembre del 2.017, que declaró que este periodo de incapacidad temporal es imputable a la contingencia de enfermedad común.

SEPTIMO.- Dª Catalina padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Hombro derecho, discreta bursitis y signos de capsulitis, hipertrofia clavicular de carácter moderado con impingement sobre el tendón supraespinoso y signos de tendinopatía de este tendón. Columna cervical, cervicoartrosis con cambios crónicos disco osteofitarios en los espacios C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7, con estenosis de los forámenes del lado izquierdo en los espacios C4-C5 y C5-C6'. Dª Catalina es diestra.

OCTAVO.- La base reguladora de las prestaciones de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de accidente de trabajo que corresponde a Dª Catalina es la de 26,87 euros diarios, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

NOVENO.- Se ha agotado la previa vía administrativa.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que desestimo la demanda, declaro que el periodo de incapacidad temporal en el que Dª Catalina permaneció entre el 16 de Octubre del 2.017 y el 12 de Diciembre del 2.017 es imputable a la contingencia de enfermedad común, y que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de Diciembre del 2.017 que declaró que dicho periodo de incapacidad temporal es imputable a la contingencia de enfermedad común es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a la DIRECCION002 ' DIRECCION000 ', al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa ' DIRECCION001 , S.L.', de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO. - Doña Catalina formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por la DIRECCION000 , también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 03 de octubre de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 19 de octubre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 6 de noviembre 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Doña Catalina plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda que formuló contra la DIRECCION000 , DIRECCION001 , S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social reclamando que el proceso de incapacidad temporal mediante entre el 16 de octubre y el 12 de diciembre de 2017, se declarase obediente a la contingencia accidente de trabajo y no a la de enfermedad común, como se había resuelto en vía administrativa previa por la entidad gestora demandada, tras iniciar un expediente de determinación de contingencia a instancias de la señora Catalina .

El Magistrado autor de la sentencia considera probado que la demandante sufrió un tirón en su hombro derecho el día 27 de septiembre de 2017, cuando, trabajando, levantó un cubo de basura para vaciarlo en un contenedor. Ahora bien, si la demandante conecta este hecho con el proceso de incapacidad temporal que discute, el Magistrado no aprecia tal relación, pues entiende que la patología descrita en el hombro derecho es de tipo degenerativo, al igual que la cervical y que entiende que en la distancia de tres semanas entre aquel hecho y el inicio de la baja laboral, la demandante si que trabajó, lo que entiende que rompe ese nexo causal, concluyendo en que, tras medicación y rehabilitación tras aquel incidente, la demandante curó debidamente y el dolor que motiva la baja laboral de referencia no guarda relación con aquel tirón.

Dicha recurrente manifiesta su discrepancia con tal decisión en el escrito de formalización del recurso, que termina con el pedimento de que se revoque tal sentencia y que se estime aquella demanda.

En el mismo plantea tres motivos de impugnación, siendo que los dos primeros se encauzan por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) pues con ellos se pretende modificar dos hechos probados de la sentencia recurrida, mientras que en el tercero, enfocado con cita del apartado c de tal artículo, se aduce que en la sentencia recurrida se ha dejado de aplicar indebidamente al caso el artículo 156, punto 1, punto 2, letras f y g y punto 3 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

De las demandadas, sólo la indicada mutua presenta un escrito de impugnación del recurso, oponiéndose a los tres motivos indicados e instando al final del mismo, que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

Atañe el mismo al hecho probado tercero de la resolución impugnada de suplicación y pretende la siguiente versión alternativa del mismo: ' El 27 de septiembre de 2017, Dª. Catalina sufrió, a las 15h,20, durante su jornada laboral, un tirón en el hombro derecho, del cuello hasta la mano, cuando levantó un cubo de basura para vaciarlo en un contenedor, a pesar de lo cual continuó con sus tareas' .

Como se ve, la diferencia con la versión judicial de tal hecho radica en que la recurrente quiere hacer constar expresamente en la sentencia que se produjo aquel tirón durante la jornada laboral y trabajando y de otro, hacer ver que el tiró irradiaba del cuello a la mano.

Al efecto, se invoca el contenido de los documentos 62 y 63 de autos. El primero es un certificado empresarial que indica la jornada laboral de la demandante, incluyendo la diaria dentro del mismo esa hora y el segundo, la solicitud de asistencia sanitaria finalmente firmado por la demandante.

La mutua impugnante lealmente asume que no existe inconveniente alguno en asumir que tal incidente se produjo en horario laboral, pues como accidente de trabajo se asumió tal episodio, si bien resalta que el informe del médico señor Carlos Daniel de fecha 30 de noviembre de 2017 (folios 70 y siguientes de autos) se hace constar el referido de la demandante de que el tirón en la zona cervical irradió por el brazo izquierdo hasta la mano y no en el derecho.

Lo cierto es que el Magistrado asume la versión de la demandante, que en la tramitación procesal y previa administrativa siempre ha referido la afección del brazo derecho en relación a lo acontecido el 27 de septiembre de 2017 y esto es lo que se refiere también en el informe sobre la rehabilitación recibida en los días siguientes por indicación de la mutua demandada (folio 89 de autos) y antes de la baja. Por otra parte, el perito médico de la mutua ya advierte que su información la obtiene, no del referido de la demandante y la médico perito de la demandante sostiene que la irradiación fue por la extremidad superior derecha, indicándose tal extremidad también en el informe del médico señor Juan Antonio de fecha 2 de noviembre de 2017 (folio 67 de autos) De suerte que lo que dice el Juzgador sobre que el tirón incidió en dolor en la extremidad superior derecha tiene el apoyo protaborio no sólo de la médico propuesta como perito por la demandante, sino también y expresamente el referido del establecimiento que dio aquellas tandas de rehabilitación que se pautó a la demandante, junto con medicación, cuando fue vista por el médico de la mutua el día 28 de septiembre de 2017.

En consecuencia, hemos de partir de lo dicho en sentencia, pues no cabe reputar que sea erróneo lo allí mencionado.

Por tanto, también asumimos que ese tirón cervical irradió por el brazo derecho hasta la mano de esa extremidad.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

La reforma consiste en añadir los dos siguientes párrafos al hecho probado cuarto de la sentencia recurrida: 'La Mutua prescribió la realización de una radiografía que puso de manifiesto la existencia de malformaciones en C3, 4, 5 y 6.

El tratamiento rehabilitador consistió en una tanda de seis sesiones (4+2) del 2 al 11 de octubre de 2017 por cervicalgia irradiada a hombro derecho en el Centro de Fisioterapia y Rehabilitación. En la consulta médica con el Dr. Carlos Daniel de la Mutua el 6 de octubre de 2017,la actora presenta mejoría, pero sin terminar de mejorar, por lo que se le prescriben dos sesiones más de rehabilitación. La Mutua dio por finalizado el episodio sin nueva revisión médica'.

Al efecto, se basa en reflejado por el indicado médico en la historia clínica (folios 134 y 135 de autos) y en el documento ya mencionado, que obra al folio 89 de autos, donde consta haber recibido aquellas seis sesiones de rehabilitación antes de la baja y en el hombro derecho.

Con respecto a la impugnación de este motivo, la mutua indica que el error sobre el hombro afectado está en este último informe y no en el anterior, lo que ya ha sido estudiado anteriormente e indica que, en todo caso, la demandante tuvo ese tratamiento y medicación del primer escalón.

Siendo, pues, que la documental de refrendo hace ver lo pretendido añadir, se ha de estimar también la procedencia de estas adiciones.



CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

Consideramos que este motivo y con el mismo todo el recurso, debe ser estimado, pues queda constatada la relación de aquel accidente de trabajo acaecido el 27 de septiembre de 2017 y la baja iniciada el 16 de octubre de 2017 y en concreto, que la previa patología existente se vió agravada por aquel tirón, dando lugar a esa baja, entendiendo que el caso debe ser subsumido en lo previsto en el artículo 156, punto 2, letra f de la Ley General de la Seguridad Social en relación con sus puntos 3 y 1.

Y ello por las siguientes consideraciones.

1.- Aquel día 27 de septiembre de 2017 la demandante sintió un tirón en el cuello que le irradió por la extremidad superior derecha y no por la izquierda.

No es sólo que la demandante así lo haya referido cuando ha suscrito documentos con su firma, sino que ello fue asumido por el Juzgado ¿hecho probado tercero- y ello luego de considerar diversa prueba y entre ella, la que describía el tratamiento de rehabilitación suministrado por la Mutua luego de la visita al médico el día 28 de septiembre de 2018. Nos remitimos a lo ya dicho en el fundamento anterior.

2.- Ese dolor no desapareció de inmediato tras esa visita del día 28 de septiembre de 2017, sino que, por pauta médica la demandante fue sometida de inmediato y tras la misma, a tratamiento farmacológico y rehabilitador. Consta que las sesiones de rehabilitación se sucedieron entre el día 2 y el día 11 de octubre de 2017, siendo bien relevante lo expuesto por el médico de la mutua ya indicado en la historia clínica y luego de la visita de 6 de octubre de 2017, a resultas de la cuál pauta dos sesiones, aparte las cuatro previstas e indica que da una serie de consejos, señalando mejoría, pero no curación (' no termina de mejorar') y advierte que luego de esas dos sesiones últimas, la demandante tendrá cuatro días de fiesta, debiendo repararse en que la última de las sesiones fue el día 11 de octubre. Pasados esos cuatro días se llega al día 16 de octubre de 2017, que es cuando se inicia el proceso de incapacidad discutido.

Por tanto, debemos partir de que luego de aquella atención, aunque no se cursó baja laboral, si que hubo tratamiento continuado hasta la baja laboral, sin que conste curación previa a aquella baja.

3.- Por otra parte, tampoco se puede admitir que toda la patología que incide en el cuello y en el brazo derecho de la demandante es degenerativa, pues las pruebas médicas objetivas que fueron practicadas luego del accidente del día 27 de septiembre de 2017 y antes de la baja, reflejaron la existencia de bursitis y signos de capsulitis en la extremidad superior derecha, siendo que ambas pueden provenir efectivamente de degeneración artrósica, pero también de esfuerzo violento o trauma.

4.- En algún informe médico se parte de que no cabe considerar que opere el mecanismo lesional indicado por la demandante. En concreto, en el obrante al folio 70 y siguientes de autos.

Para ello, en el mismo se parte de que no se eleva el brazo portando el cubo para tirar la basura, cuando resulta que el Juzgado afirma justo lo contrario: que si que hubo elevación de tal cubo para tirar la basura y así lo describió también la demandante.

Si existe esa elevación cabe que se produzca el efecto que revelan las pruebas objetivas.

5.- Como argumento de refuerzo, antes de tal accidente de trabajo no consta limitación alguna en el uso del cuello y del hombro.

Y a estos efectos, se ha de decir que consta en autos también examen de salud realizado por el Servicio de Prevención contratado por la empresa de fecha inmediatamente anterior a aquel accidente, informe de fecha 13 de agosto de 2017 (folios 93 y siguientes). Allí se describen las diversas patologías previas y se considera a la demandante es apta para su trabajo, luego de una exploración anodina de la funcionalidad del cuello y extremidades.



TERCERO.- Costas.

Dada la estimación del recurso, no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso, pues no cabe imponerlas a la parte que obtuvo sentencia a su favor para ante el Juzgado, conforme interpretaba tradicionalmente el Tribunal Supremo el ya derogado artículo 233, punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral , trasunto del cuál es el actual artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , que regula esta materia actualmente. En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 2002 y 17 de julio de 1996 ( recursos 176/2001 y 98/1996 ).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que estimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de doña Catalina contra la sentencia de fecha veintiséis de abril de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia- San Sebastián en los autos 48/2018, en los que también son partes DIRECCION001 , S.L. DIRECCION000 , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, revocamos la misma y con estimación de la demanda, declaramos obediente a la contingencia de accidente de trabajo el proceso de incapacidad temporal que la demandante sufrió entre el 16 de octubre y el 12 de diciembre de 2017, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1935-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1935-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.