Sentencia SOCIAL Nº 2191/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1858/2018 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1858/18
Recurso de Suplicación 1858/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Carmen López Carbonell
En València, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/
as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002191/2019
En el Recurso de Suplicación 001858/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE, en los autos 000385/2017, seguidos sobre lesiones
permanentes no invalidantes, a instancia de D. Carlos María , asistido por la letrado Dª Mª Elena Perez Alonso,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
FREMAP MUTUA, asistida por la letrado Dª Belen Valls Jimenez, y TELECOMUNICACIONES DE LEVANTE SL,
asistiod por el letrado D. Emilio Martinez Lopez-Puigcerver, y en los que es recurrente la parte demandante, ha
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA MERCEDES BORONAT TORMO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Carlos María frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y TELECOMUNICACIONES LEVANTE SL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL Y SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, y ABSUELVO a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- DON Carlos María , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .68 afiliado y en alta en el Régimen General de Seguridad Social, sufrió el día 17.9.15 un accidente de trabajo mientras prestaba servicios como celador de líneas telefónicas para la empresa TELECOMUNICACIONES LEVANTE SL, que tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua FREMAP, encontrándose al corriente en el pago de sus obligaciones.



SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente de incapacidad se dictó Informe Médico de Síntesis, con el siguiente juicio diagnóstico: FX de astrágalo pie derecho. IQ, con artroscopia. Limitaciones orgánicas y funcionales: en pie dcho el BA activo del tobillo dcho: FX dorsal 20º FX plantar 40º. Marcha autónoma sin apoyos y sin cojera.

TERCERO.- Tras la oportuna propuesta del EVI de fecha 3.3.17 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 7.3.17 por la que se declaraba al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes de disminución de la movilidad global de la articulación tibioperonea astragalina menor del 50% indemnizables conforme al baremo nº 102 con la cuantía de 990 euros íntegramente responsabilidad de la Mutua, con extinción de la prolongación de efectos de la incapacidad temporal el 7.3.17.Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa en fecha 10.4.17 que fue denegada por resolución expresa del INSS de fecha 25.5.17.

CUARTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 2.106'62 euros mensuales.La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 2.737'20 euros mensuales.

QUINTO.- DON Carlos María aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: FX de astrágalo pie derecho. IQ, con artroscopia. Limitaciones orgánicas y funcionales: en pie dcho el BA activo del tobillo dcho: FX dorsal 20º FX plantar 40º. Marcha autónoma sin apoyos y sin cojera.

SEXTO.- Los trabajos que realizan los trabajadores con la categoría del actor, consisten en realizar el tendido y retirada de cable a través de cámaras de registro, realizar trabajos de tendido y desmontado de línea en fachada, realizar en tendido y desmontado de línea en poste de madera y de hormigón y colocación del poste de madera y de hormigón.

SÉPTIMO.- DON Carlos María estuvo en situación de IT del 16.4.13 al 22.4.13 al haberse quedado enganchado en la zona lumbar cuando guardaba una escalera en el camión. En Rx se apreció SLOA, osteofitos desde L2 a L5 y alteraciones degenerativas en L5-S1 más pronunciadas. OCTAVO.- DON Carlos María estuvo en situación de IT del 20.3.17 al 31.3.17 con el diagnóstico de fractura de astrágalo cerrada. El 24.4.17 DON Carlos María inició nuevo proceso de IT con el diagnóstico de dolor articular de pierna que se declaró sin efectos económicos por no haber transcurrido más de 180 días desde la denegación de la incapacidad permanente y tratarse de la misma o similar patología que el proceso anterior agotado. Este proceso finalizó el 8.5.17. El día 5.6.17 DON Carlos María se torció el tobillo derecho no presentando limitación al movimiento, edema o hematoma.El 3.5.18 DON Carlos María fue despedido de la empresa TELECOMUNICACIONES LEVANTE SL por haber faltado al trabajo muchos días.NOVENO.- Se dan por reproducidas las nóminas de DON Carlos María aportadas como documento nº 1 de la Mutua.La prestación de IT del proceso iniciado el 17.9.15 se le reconoció conforme a una base reguladora de 89'99 euros diarios.



TERCERO.- Que en fecha 9 de marzo de 2018 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice literalmente: 'No ha lugar a la subsanación interesada por la MUTUA FREMAP respecto de la sentencia de fecha 26.2.18'

CUARTO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, interpone la parte actora recurso de suplicación en solicitud de ser declarado en situación de IP Total o subsidiariamente parcial. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicita la revisión del hecho probado quinto, para añadir que tras la IQ esta 'mal consolidada, persistiendo el dolor y la limitación funcional', y sustituyendo la expresión final por la de: 'marcha con cojera'. Los apoyos a tal solicitud se encuentran en los documentos obrantes a los folios 83, 84, 103 y 104, 86, 87 y 92. Sin embargo, y a la vista de los citados informes, no se evidencia de los mismos la existencia objetivada de secuelas de la fractura de astrágalo, que en todos ellos se considera una fractura cerrada. No existen evidencias de una falta de consolidación salvo por los leves signos inflamatorios y la manifestación por el paciente de dolor. Junto a dichos documentos otros evidencian la inexistencia de cojera, y de una situación de alta sin dolor con el tratamiento pautado (folios 81, 82, 88).

De hecho, las secuelas que han quedado han sido calificadas como Lesiones Permanentes no invalidantes e indemnizadas, al tratarse de secuelas inferiores al 50% en dicho pié.

Por ello, estima la sala que la convicción alcanzada por el órgano jurisdiccional de instancia, que lo es en base a la conjunta valoración probatoria ( art.97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), le permite su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes médicos, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental.

Es cierto que puede plantearse el recurso desde la perspectiva de un error del juzgador al omitir la valoración de una prueba, pero en ese caso el error del juzgador de instancia no solo ha de ser patente, sino también irrefutable e indiscutible. Y en este supuesto no existe omisión en la valoración de la prueba sino la adopción de un criterio judicial de quien ha estado presente en la realización y aportación de la prueba, que no puede ser sustituido por el obviamente más parcial del propio demandante.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 193 en relación con el 194.1 a), b), de la Ley General de la Seguridad Social, Nuevo texto refundido del 2015 RDL 8/2015 de 30 de octubre-en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de celador de líneas de telefonía, que exige la bipedestación y deambulación por terrenos normalmente regulares, pero tambien irregulares, y trabajos en altura que requieren el uso de escaleras de mano, o asecensos con trepolines o arneses.

Comenzando con la mención de los preceptos citados, dispone el artículo 193 de la LGSS vigente 'La incapacidad permanente retributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo' Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal señala que, '1.La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará , en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial, b) Incapacidad permanente Total, c) incapacidad Permanente Absoluta, d) Gran Invalidez.

En cuanto al contenido de tales grados, hay que remitirse al de los arts 136 y 137 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que se mantienen hasta nueva regulación. Se señala al respecto que: 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma': Igualmente, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

De la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada necesariamente, al no haberse admitido la revisión pretendida, se desprende que en el recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, pero tampoco parcial. Es evidente que al ahora recurrente le han quedado ciertas lesiones en su pié derecho consistentes en: FX dorsal 20% y FX plantar 40%. Pero tales limitaciones solo afectan a sus funciones en el momento de efectuar los desplazamiento, que se hacen en vehicuclo, pues la mayor parte de su actividad, tras subir a los postes o fachadas, lo que se efectúa con medios auxiliares, se efectúa con los miembros superiores que son los necesarios para la colocación y retirada de cables en cámaras de registro, postes o fachadas. Lo mismo cabe decir de la citada dolencia lumbar, que solo le ocasionó una IT de escasos días, lo que no puede valorarse a efectos incapacitantes continuados. En cuanto a la supuesta cojera, que no ha quedado acreditada con el carácter de permanente, no debe aceptarse su existencia, negada por varios informes.

Por tanto, y en base al cuadro de padecimientos acreditados, y de las escasas limitaciones resultantes cabe concluir que la resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por el recurrente, pues en el relato de hechos no se aprecian secuelas de importancia que le impidan realizar las tareas propias de su profesión habitual, ni limiten sus funciones en el porcentaje global señalado por la norma aplicable. Ello nos conduce a la desestimación del recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Carlos María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. SEIS de los de ALICANTE, de fecha 20 de febrero del 2018, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1858 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.