Sentencia SOCIAL Nº 2192/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2666/2016 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicacion 2666/2016
Recursos de Suplicación - 002666/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2192/2017
En el Recurso de Suplicación - 002666/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 02-02-2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE VALENCIA , en los autos 000395/2014, seguidos sobre
Jubilacion, a instancia de D. Cristobal defendido por la Letrado Dª Teresa Feliu Frau, contra el INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL defendido por el Letrado de la Admon de la Seguridad Social y
AYUNTAMIENTO DE CULLERA defendido por el Letrado Dª Nuria Prieto Perez, y en los que es recurrente el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AYUNTAMIENTO DE CULLERA, habiendo actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Cristobal , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el AYUNTAMIENTO DE CULLERA, debo de reconocer el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación con una base reguladora de 2.005,06€, porcentaje 80,78%, condenando a los demandados a estar y pasar por tal pronunciamiento y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a su abono en forma legal, con efectos al 21-12-13, declarando la responsabilidad del AYUNTAMIENTO DE CULLERA por el porcentaje del 20,51%, con los limites reglamentarios correspondientes, pudiendo el INSS, dado su obligación de anticipo de la prestación, repercutir su importe frente a este.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Que el demandante, D. Cristobal , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -45 y afiliado al régimen general de la seguridad social con el nº NUM002 , en fecha 30- 1-14, solicito al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el reconocimiento de la pensión de jubilación, que le fue denegado por resolución de fecha 6-2-14, porque en la fecha del hecho causante 30-1-14, reunía 4.352 días cotizados a lo largo de toda su vida laboral en lugar de 5.475 y porque en dicha fecha reunía 670 días cotizados en los últimos 15 años, en lugar de 730. Contra esta resolución se formulo reclamación previa en fecha 7-3-14, que fue desestimada en fecha 27-3-14.

SEGUNDO.- Que en fecha 2-5-12 el AYUNTAMIENTO DE CULLERA, comunico al demandante, la finalización del contrato administrativo de servicios, impugnando tal notificación, el Juzgado de lo Social nº 6 en autos 730/12 dicto sentencia en fecha 10-4-13 que declaro la incompetencia de jurisdicción, frente a lo que la parte actora formulo recurso de suplicación, dictándose sentencia por el TSJCV en fecha 3-7-13 , que estimo el recurso, revocando la sentencia, declarando la relación laboral entre las partes y el despido improcedente. En fecha 20-12-13 se dicto auto de extinción de la relación laboral, aclaro por el de fecha 23-1-14.

TERCERO.- Que el Ayuntamiento curso el alta del trabajador en fecha 26-8-14, con efectos de 2-5-12 y la baja en la misma fecha y con efectos de 20-12-13., así como en el periodo 1-8-10 al 30-4-12.

(Doc nº 6 a 9 y 87 actor). Que el Ayuntamiento en fecha 29-8, 23 y 31-12, procedió a hacer efectivas las cotizaciones del periodo 1-8-10 al 20-12-13. (Doc nº 10 a 79 actor). Que en fecha 29-1-15 se dicto Resolución por el Ayuntamiento en el que se acordaba proceder al abono de las cuotas empresariales de la Seguridad Social por el concepto de salarios de tramitación. (Cdoc nº 80 actor).

CUARTO.- Que el demandante acredita tras la firmeza de la sentencia un total de 4.647 días en el periodo marzo 2001 hasta el 20-12-13.

QUINTO.- Que, la base reguladora de la prestación demandada es de 2005,06€ y la fecha de efectos, en su caso sería de 21-12-13, porcentaje 80,78 (74,78% + 6% por tener en el momento Hecho causante 68 años), sobre lo que no hay controversia.

SEXTO.- Que la base reguladora, sin tener en cuenta el periodo de prestación de servicios para el Ayuntamiento de Cullera sería de 779,21€. Que la base reguladora si se tiene en cuenta lo cotizado por el Ayuntamiento 1-8-10 al 20-12-13 sería de 1.137,22€. Que el porcentaje en su caso por el que debería de responder el Ayuntamiento, sin tener en cuenta el periodo cotizado, sería de 51,8% del 74,78% (que incluye el 6%, por la demora en la edad de jubilación). Que teniendo en cuenta dicho periodo cotizado 1-8-10 al 20-12-13 el porcentaje a cargo del Ayuntamiento seria de 38,1% del 80,78%. SEPTIMO.- Que la fecha de efectos seria el 21-12-13, no resultando controvertido.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AYUNTAMIENTO DE CULLERA. Se presento escrito de impugnacion del recurso de suplicacion por las restantes partes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación tanto por la representación letrada del Ayuntamiento de Cullera, así como por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia que estimando en parte la demanda interpuesta por D.

Cristobal , reconoce el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación con una base reguladora de 2.005,06€, porcentaje 80,78%, condenando a los demandados a estar y pasar por tal pronunciamiento y al INSS a su abono en forma legal, con efectos al 21-12-13, declarando la responsabilidad del AYUNTAMIENTO DE CULLERA por el porcentaje del 20,51%, con los limites reglamentarios correspondientes, pudiendo el INSS, dado su obligación de anticipo de la prestación, repercutir su importe frente a este.

1. El primer motivo del recurso de ambos recurrentes se redacta al amparo del art. 193-b) de la Ley General de la Seguridad Social . El Ayuntamiento recurrente interesa que se adicione el siguiente hecho probado, 'D. Cristobal , prestó servicios para el Ayuntamiento de Cullera, como Arquitecto, mediante Contratos Administrativos de Servicios, desde el año 2006, cuyas cláusulas Décimo Octava, 3, establecían como obligaciones del contratista el cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia laboral, seguridad social y demás disposiciones normativas aplicables', en base al documento nº1-folio 10 y documento nº 2- folio 21 de su ramo de prueba.

La adición postulada carece de trascendencia una vez consta en el hecho probado segundo que por Sentencia firme de esta Sala de 3-7-13, rec. 1208/13 , que se entiende íntegramente por reproducida, se declara la existencia de relación laboral entre el actor y el Ayuntamiento recurrente, y la improcedencia de su despido de 2-5-12.

2. El INSS interesa la revisión del hecho probado sexto, a fin de que en su párrafo primero donde dice que la base reguladora seria de 779,21, debe decir de '779,51', y en el párrafo tercero, donde dice '(que incluye el 6%, por la demora en la edad de jubilación)', diga, '(+ 6% de demora, por el periodo no cotizado después de cumplir 65 años)', en base a los folios 1 2 del expediente.

Se accede a la revisión por así constar en el expediente administrativo, y en el hecho probado quinto.



SEGUNDO.- 1. Los motivos segundo y tercero del recurso del Ayuntamiento de Cullera se redactan al amparo del art. 193-c) de la LRJS . En el segundo motivo, denuncia la infracción del art. 126 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 94 , 95 y 96 de la Ley de Seguridad Social de 21- 4-66. Sostiene el recurrente, con cita de STS de 1-6-92 y de 29-5-97 , que el desplazamiento de la responsabilidad no debe producirse cuando los descubiertos son ocasionales o esporádicos y de corta duración, y que la voluntad del incumplimiento empresarial debe ser nítida y persistente y no provenga de un error jurídico excusable, que el actor tenían suscrito contrato administrativo correspondiendo al actor la obligación de cotizar, posteriormente fue declarado laboral en sentencia de 3-7-2013 , por lo que la falta de cotización provenía de error jurídico excusable.

El motivo debe desestimarse pues el hecho de que la relación entre el actor y el Ayuntamiento recurrente se formalizase mediante la suscripción de contratos administrativos de servios, hasta que por sentencia de 3-7-13 se declara que dicha relación es laboral, no supone error jurídico excusable de la responsabilidad empresarial por la falta de cotización al Régimen General durante la prestación de tales servicios por cuenta ajena.

3. En el tercer motivo, alega el recurrente que como era el actor quien como autónomo tenía obligación de cotizar, no existió voluntad incumplidora por parte del Ayuntamiento en la falta de afiliación ni cotización, con trascripción de sentencias de TSJ que no conforman jurisprudencia ( art. 1.6 Código Civil ), por lo que, dada la regularización habida una vez se declaró la existencia de relación laboral tras el dictado de la sentencia, debe exonerarse al recurrente de responsabilidad en el pago de la pensión de jubilación.

El motivo no puede prosperar, pues como se ha dicho estamos ante un supuesto en el que, tal como se estableció en la sentencia firme de esta Sala de 3-7-13 , pese a la formalización de contratos administrativos de servicios, la relación entre las partes era laboral por concurrir las notas de dependencia y ajeneidad, lo que no puede conllevar que la falta de cotización por la empresa, ante la irregularidad de la contratación, se considere excusable, siendo que en el relato de hechos probados consta que: el 20-12-13 se dictó auto, aclarado el 23-1-14, de extinción de la relación labora, el Ayuntamiento curso el alta del actor el 26-8-14 con efectos de 2-5-12, y la baja en la misma fecha y con efectos de 20-12-13, así como en el periodo 1-8-10 al 30-4-12. El Ayuntamiento el 29-8, 23 y 31- 12, procedió a hacer efectivas las cotizaciones del periodo 1-8-10 al 20-12-13. El 29-1-15 se dicto Resolución por el Ayuntamiento en el que se acordaba proceder al abono de las cuotas empresariales de la SS por el concepto de salarios de tramitación. Lo que evidencia que las cuotas no abonadas influyeron en el periodo de carencia de la pensión solicitada el 30-1-2014.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso del INSS se redacta al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS , denunciando la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el art. 126 de la LGSS de 1994 , y art. 94 , 95 y 96 de la LGSS de 1966 , así como la jurisprudencia STS 22-7-02 (rec. 4499/2001), 19-3-04 (rec. 2287/03 ), 19-11-05 (rec. 5352/04 ), 9-4-07 (rec. 143/06 ). Sostiene el recurrente que la falta de ingreso de las cuotas ha afectado a la carencia, a la base reguladora y al porcentaje, por lo que el Ayuntamiento debe responder de todas las diferencias, que el INSS solo responde subsidiariamente si el Ayuntamiento es condenado, pues no hay norma que le obligue a responder directa y principalmente, y el anticipo exige la previa responsabilidad de una empresa ( STS 17-3-06, rec. 832/05 ), que el hecho de que el Ayuntamiento haya abonado parte de las cotizaciones no le exime de responsabilidad pues lo ha hecho después del hecho causante ( STS 25-6-03, rec. 3478/02 ). Por lo que, estando de acuerdo en la base reguladora de 2005,06 y en el porcentaje de 80,78%, solicita se condena al Ayuntamiento como responsable: a) petición principal: de la diferencia entre la base reguladora de 2005,06 y la de 779,51€ (1225,55€) y del porcentaje del 51,8% del 74,78% + un 6% integro por demora edad, o subsidiariamente, teniendo en cuanta lo cotizado por el Ayuntamiento de 1-8-10 a 20-12-13 con posterioridad al hecho causante: b) responsabilidad por la diferencia entre la base reguladora de 2005,06 y la de 1137,22€ (867,84€) y del porcentaje del 38,1% del 80,78%, sin perjuicio del anticipo del INSS.

Del relato fáctico se desprende que el Ayuntamiento, tras la sentencia que declara la relación laboral, ha cotizado las cuotas no prescritas, lo que no le exime de responsabilidad, constando en el hecho probado sexto que el porcentaje, en su caso, por el que debería de responder el Ayuntamiento, teniendo en cuenta el periodo cotizado 1-8-10 al 20-12-13, seria de 38,1% del 80,78%. Por lo que procede acceder a la petición subsidiaria.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del AYUNTAMIENTO DE CULLERA, y estimando en parte el recuso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.11 de los de Valencia, de fecha 2-febrero-2016 , en virtud de demanda presentada a instancia de Cristobal ; declaramos que el Ayuntamiento de Cullera es responsable de la diferencia entre la base reguladora de 2005,06 y la de 1137,22€ (867,84€) y del porcentaje del 38,1% del 80,78%, sin perjuicio del anticipo del INSS, manteniendo en le resto el fallo de la sentencia.

Se condena a la parte recurrente Ayuntamiento de Cullera a que abone a cada Letrado impugnante la cantidad de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2666 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.