Sentencia Social Nº 2193/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1371/2006 de 11 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

AMEB

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 11 de març de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2193/2009

En el recurs de suplicació interposat per Urbaser, S.A. a la interlocutòria del Jutjat Social 5 Barcelona de data 28 de juny de 2007 dictada en el procediment

Executòries núm. 1371/2006 en el qual s'ha recorregut contra la part F.G.S.-Fondo de Garantia Salarial i Edemiro , ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer. El dia 10 de novembre de 2006 es va dictar Aute d'execució per l'import principal de 30.827,60 euros contra l'empresa apremiada ara recurrent, del qual se li va donar trasllat.

Segon. El dia 7 de febrer de 2007 el representant de l'empresa va comparèixer al jutjat especial d'execucions núm. 5 que coneixia el procediment d'execució forçosa núm. 1371/2006 i va comunicar que pagava a través de xec bancari l'import net de 20.283,45 euros i que 5.150,60 euros nets els havia abonat a l'executants en la nòmina del mes de gener. Em total l'import que indicava haver abonat era de 25.434,05 euros.

Per provisió de 8 de febrer de 2007 es va donar trasllat a l'executant qui em el termini establert va presentar escrit amb les manifestacions em contra del total pagament, si be reconeixia haver rebut l'import de 5.150,60 euros, mancava abonar la diferència de 5.393,55 euros a què quedava reduït el principal.

Tercer. El jutjat d'execucions va acordar prosseguir l'execució per l'mport restant del princiapl concretat en 5.393,55 euros. La part executada va interessar una compareixença incidental que va ser desestimada, i per Provisió de 23 de febrer de 2007 s'acordava prosseguir l'execució per l'import del principal restant que mancava abonar.

Contra aquest Aute la part recurrent va interposar recurs de resposició que li va ser desestimat per l'Aute de 28 de juny de 2007 contra el qual recorre em el present recurs de suplicació.

Fundamentos

Primer. L'objecte del recurs és reposar les actuacions a l'estat anterior al moment d'haver-se infringit normes o garanties de procediment que han provocat indefensió, i a examinar la infracció de normes substantives o de la jurisprudència en base al apartats a) i c) de l'article núm. 191 de la Llei de Procediment Laboral, el Text Refós de la qual va ser aprovat pel Reial Decret legislatiu 2/1995 de 7 d'abril .

Segon. En el primer objecte del recurs la part recurrent denuncia la infracció de l' article núm. 236 de la Llei de Procediment Laboral . Fa referència a l'argument del Aute sobre que iniciat el procés d'execució forzosa, no es podia entrar a valorar si era procedent o no practicar retencions i descomptes, perque no s'havia plantejat en el termini d'oposició al Aute d'execució. Cita el pagament del deute com a objecte del contingut d'oposició a l'execució previst en l' article núm. 556 de la Llei d'Enjudiciament Civil juntament amb els motius de caducitat de l'acció i l'existència de pactes o transaccions, i enten que no és d'aplicació, com tampoc ho és l'article núm. 558 de la mateixa norma perquè l'execució no exigia pluspetició. El tema que volia sotmetre a la decisió és el descompte de la retenció fiscal i de les quotes de la Seguretat Social del principal. Cita criteri jurisprudencial per mantenir que aquesta qüestió pot ser plantejada en el procediment d'execució de l'ordre social de la jurisdicció, si be manté que no pot ser vehiculada en el tràmit d'oposició del procediment d'execució forçosa. Dedueix per tant que s'havia de celebrar una compareixença prevista en l' article núm. 236 de la Llei de Procediment Laboral per resoldre aquest incident, vista incidental que va demanar al Jutjat en el recurs de reposició, la qual no va acceptar finalment la magistrada de la instància. Conclou que se li va causar indefensió i per aquest motiu s'ha d'anul.lar l'Aute recorregut i reposar les actuacions al moment anterior a dictar-lo.

La Sala IV del Tribunal Suprem ha establert (Sentencies de 1 desembre 1987 [RJ 19878804], 28 maig 1990 [RJ 19904510] y 9 d'abril 1991 [RJ 19913257]) un criteri general clarament restrictiu sobre la declaració de la nul.litat d'actuacions en atendre el caràcter instrumental de les formes i les conseqüències negatives d'aquesta decisió sobre el procés. En el mateix sentit la Sala IV del Tribunal Suprem ha establert també (Sentència de 10 d'abril 1990 [RJ 19903452 ]) que «es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal». (En sentit anàleg, Sentència de la Sala IV del Tribunal Suprem de 2 de març 1992 [RJ 19921611]). La Sala IV del Tribunal Suprem (Sentència de 30 d'octubre 1991 [RJ 19917680]) ha establert els criteris següents: «1) La anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada (entre otras muchas Sentencias, las de 20 abril y 16 mayo 1988 [RJ 19882996 y RJ 19883625 ]",i que "la resolución anulatoria requiere además, para considerarse ajustada a derecho, que la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte (entre otras, S. 5 junio 1982, que también figura en el rollo), o no haya podido ser subsanada por una u otra vía (S. 17 octubre 1989 [RJ 19897281])».. Per altra banda el Tribunal Constitucional ha establert que «para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible». (Interlocutòria del Tribunal Constitucional de 15 de gener de 1996 [RTC 19963 ]); nul litat que comporta la indefensió material i no merament formal atès «que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa (SSTC 43/1989 [RTC 198943], 101/1991 [RTC 1990101], 6/1992 [ RTC 19926] y 105/1995 [RTC 1995105], entre otras),.Doncs be, atenent l'esmentada doctrina, tan del Tribunal Suprem com del Tribunal Constitucional, per a determinar la nul litat d'alguna o algunes actuacions processals, ha d'existir una irregularitat processal que ocasioni indefensió material a la part.

En el cas que es debat, aquesta doctrina jurisprudencial referida a les sentències és aplicable a l'Aute dictat en el procediment d'execució citat, i entenem que la manca de celebració de l'incident previst en l' article núm. 236 de la Llei de procediment Laboral no causa indefensió ni efectiva i material ni formal a la part. Sense perjudici de què cabia la possibilitat de celebrar la compareixença incidental de l' article núm. 236 de la Llei de Procediment Laboral que permet sotmetre qualsevol controvèrsia incidental i que es troba prevista de forma expressa per a les controvèrsies que estableix la norma en els articles núm. 238, núm. 242, núm. 243 i 244.2, o en l'article núm. 239, o en les terceries de l'art. núm. 258 i 273 o en l'incident de no readmisió en l'execució de l'acomiadament en l'article núm. 276 o en l'article núm. 285 de la norma processal, el cert és que la compareixença interessada que no es va acordar no comportava indefensió a la part, tota vegada que la controvèrsia és qüestió de dret, consistent a determinar si l'empresa te facultat de descomptar del principal els imports que ha d'abonar com a quotes de salaris al règim general de la Seguretat Social i els imports corresponents a impostos a càrrec del treballador.

Per altra banda la controvèrsia sobre el moment del pagament del principal executat, si aquest pagament s'havia de plantejar en el tràmit d'oposició a l'execució o si es tracta d'una controvèrsia no contemplada en ell, o si procedeix el descompte efectuat per l'executada del principal, incideix en el contingut de l'acció processal plantejada, o sigui sobre el fons, de manera que el desacord amb el sentit de la decisió judicial s'ha de suscitar en l'examen de les normes substantives o de la jurisprudència que preveu l'apartat c) de l'article núm. 191 de la Llei de Procediment Laboral , tal com el mateix recurrent fa.

Per tant desestimem aquest objecte del recurs.

Tercer. Assenyala en empara en aquest segon apartat c) de l'article núm. 191 de la Llei de Procediment Laboral, que l'article núm. 570 de la Llei d'Enjudiciament Civil s'ha aplicat de forma incorrecta en relació amb l' article núm. 7.1 i 2 del Codi Civil . Recorda que després de comparèixer i manifestar haver pagat el total de 25.434,05 euros nets, l'executant va reconèixer el pagament com a parcial i va interessar que seguís la tramitàció per l'import de 5.393,55 euros fins al total del principal executat de 30.827,60 euros. Parteix de què l'executant ha acceptat els descomptes de les quotes de la Seguretat Social, i discuteix que el retard en el pagament comportés un percentatge de retenció del 45%, i conclou que si l'executant considera que se li va descomptar més del que corresponia en la retenció fiscal haurà de demanar la seva devolució en la declaració de renda, perquè en cas contrari s'enriquiria injustament i obligaria l'empresa a pagar més del degut.

Quart. Hem de recordar que en el tràmit d'oposició a l'Aute d'execució que contempla l' article núm. 570.1 de la Llei d'Enjudiciament Civil , d'aplicació subsidiària d'acord amb l' article núm. 235.1 de la Llei de Procediment Laboral , es preveu com a primera causa el pagament o compliment de l'ordenat en el títol executiu o sentència en aquest cas. O sigui que la recurrent tenia deu dies des de la notificació de l'Aute despatxant l'execució per oposar l'excepció de pagament. Per altra banda l' article núm. 239.1 de la Llei de Procediment Laboral diu expressament que l'execució es portarà a efecte en els propis termes establerts en la sentència. La sentència executada va condemnar l'empresa a abonar l'import de 30.827,60 euros bruts, que constitueix el principal a executar.

També partim de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem en sentència de 27 de gener de 2005 ( rec. ud. 755/2004, RJ.20053047) i de 5 de desembre de 2007 ( rec. 4066/2006) de que l'ordre social de la jurisdicció és competent per decidir sobre el moment en què l'empresa te facultat o no per procedir de forma unilateral i per la seva pròpia autoritat a descomptar els imports de la renda sobre les persones físiques i les quotes de la Seguretat Social del pagament dels salaris, o si pel contrari únicament podrà descomptar aquests conceptes si prèviament acredita l'ingrès de les quantitats a Hicenda o a la Tresoreria General de la Seguretat Social. La competència de l'ordre social es limita a discutir el moment del descompte, que és un problema que afecta a l'empresari i al treballadorcom entenem que passa en el cas present, en que tampoc les parts han plantejat cap problema d'atribució jurisdiccional. Altre qüestió seria si es discutís si procedeixen els descomptes o l'import d'aquests descomptes, problemes sobre els quals el Tribunal Suprem ha mantingut la manca de jurisdicció de forma reiterada i pacífica ( SSTS. de 2 d'octubre de 2007 , rec. 2635-06; de 4 d'abril de 2002, rec. 2649-2001; o de 9 d'octubre de 2995, rec. 814-1994).

Cinquè. Sobre el fons de la controvèrsia, contràriament a pronunciaments judicials anteriors d'aquesta mateixa Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ( STSJCatalunya de 7 de setembre de 1995 per totes) o d'altres Tribunals Superiors de Justicia com el de Castella-Lleó ( STSJ. de Catella Lleó de 22 de novembre de 2006, rec. 941/2006) o de Madrid ( STSJ Madrid de 9 de maig de 2006 ( rec. 6359-2006 dictada en procés d'execució) entre molts d'altres, que entenen que l'empresa ha d'haver acreditat el pagament a Hicenda i a la Seguretat Social dels descomptes efectuats sobre l'import abonat per a poder tenir-los com a deduïts, la doctrina jurisprudencial més recent del Tribunal Suprem citada, com la Sentència de 5 de desembre de 2007, en cas semblant de reclamació judicial i abonament extemporani de salaris, estableix en el 2on. FD. 2. "...A tal efecto, constituye punto de partida obligado el art. 26.4 del Estatut de los Trabajadors cuando dispone que todas las cargas fiscales y de Seguridad Social " a cargo del trabajador " serán satisfechas por el mismo, lo que por su propia naturaleza obligaría a abonarlas al trabajador personalmente en el caso de que no las hubiera de descontar la empresa, y, por supuesto, habría de abonarlas en tal caso nunca antes de haber percibido la renta o salario sobre las que las mismas recaen, cual ocurre en general con las cargas e impuestos directos afecte a las personas físicas o a las sociedades. En nuestro derecho se da la circunstancia de que tanto la normativa reguladora de la renta sobre las personas físicas - art. 101 del Texto Refundido de la Ley Sobre el Impuesto de las personas físicas de 5-3-2004 ( RCL 2004, 622) y art. 72 y sgs del Reglamento del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas de 30-7-2004 ( RCL 2004, 1777) - como la que regula las cotizaciones a la Seguridad Social -en concreto en el art. 22.2 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre ( RCL 1996, 251, 603) - establecen que el empresario descontará a sus trabajadores la cantidad por IRPF" en el momento en que se satisfagan o abonen las rentas correspondientes", y respecto de las cuotas sociales que "el empresario descontará a sus trabajadores en el momento de hacerles efectivas sus retribuciones, la aportación que corresponda a cada uno de ellos", disponiendo únicamente la norma de Seguridad Social citada que "si no efectuase el descuento en dicho momento no podrá realizarlo con posterioridad quedando obligado -el empresario, se entiende- a ingresar la totalidad de las cuotas a su exclusivo cargo". Ambos preceptos sitúan la obligación empresarial de descontar o retener "en el momento" en que se satisfagan o abonen los salarios correspondientes y no en ningún momento anterior, y, por lo tanto, si la retención se impone cuando se satisfagan los salarios mal se puede exigir al empresario que haya efectuado antes el ingreso de unas cantidades que, como se ha dicho, son "a cargo del trabajador" y respecto de las cuales el empresario actúa tan solo como intermediario obligado a retener sin ser el deudor de las mismas. En tal sentido lo que dispone la norma de Seguridad Social es que correrán a cuenta del empresario las cotizaciones que no haya descontado en el momento del abono de los salarios, pero de ello no se desprende que hayan de ingresarse antes de ese abono, ni tampoco, como sostiene la sentencia de contraste, que esa retención e ingreso hayan de hacerse en el momento de la "percepción" entendiendo por tal el momento en que debieron haber sido abonadas, pues la norma refiere el momento de la retención a aquel "en que se satisfagan o abonen las rentas" en el caso de la carga tributaria y al "momento de hacerlas efectivas" -las retribuciones- y no al momento de su devengo.

Es cierto que cuando nos referimos a una liquidación por fin de contrato no efectuada en el momento o con ocasión del cese, sino después de una reclamación judicial con lo que supone de retraso en el pago, podría llegar a entenderse, como hace la sentencia de contraste, que, puesto que en este supuesto se está materialmente ante un abono extemporáneo de salarios tal situación conduciría a aceptar tan solo el descuento empresarial cuando por éste se acreditara que había ingresado "a su tiempo" aquellas cantidades que está obligado a retener. Ahora bien, esta solución no se corresponde con la letra de los preceptos ni con las razones que motivan aquellas exigencias de retención por parte del empresario puesto que, mientras la liquidación se halle en discusión y por lo tanto se desconozca su alcance no es posible exigir el pago de la misma, ni por la misma razón, la retención ni abono de los impuestos o cotizaciones correspondientes podría hacerse efectiva en una exacta cuantía en aquel momento. Y, en cualquier caso para este supuesto ya juegan los preceptos civiles o administrativos que penalizan el posible retraso bien con el pago de intereses bien con cualquier otro recargo por mora si a ello hubiera lugar.

Ni que decir tiene que la empresa obligada a retener está igualmente obligada a ingresar aquellas cantidades retenidas en la Agencia Tributaria ( art. 101 de la Ley reguladora del impuesto sobre la renta [ RCL 2004, 622] ) y en la Tesorería General de la Seguridad Social ( art. 22.6 del RD 2064/95 [ RCL 1996, 251, 603] ) pero ello siempre después de haber efectuado la retención. Por lo tanto, en resumen, la cadencia legal sólo impone la retención cuando se produce el abono, no antes, y sólo exige el ingreso después de hecha la retención (tampoco antes)."

Sisè. La doctrina jurisprudencial transcrita obliga a estimar aquest objecte del recurs de l'empresa i a revocar l'Aute de la instància, perquè de l'import del principal executat per diferències salarials degudes es pot descomptar l'import de les quotes a la Seguretat Social i l'import de les retencions fiscals en el moment en què s'efectua el pagament. Els imports que la part recurrent acredita haver descomptat per aquests conceptes no es discuteixen en aquest procediment i són pacífics. En cas de discutir-se l'import concret descomptat per aquests conceptes, l'ordre social de la jurisdicció no seria competent i hauria de conèixer l'ordre contenciós administratriu de la jurisdicció. Sent obligació del treballador indelegable a l'empresa el pagar les quotes de la Seguretat Social que li corresponen i les retencions dels impostos pel seu rendiment personal, també es pot plantejar la retenció d'aquests conceptes en el procediment d'execució en el moment d'abonar el principal a què s'ha condemnat l'empresa, que òbviament és un import brut susceptible dels descomptes, sense que el no haver al legat la procedència dels descomptes en el tràmit de l'oposició a l'execució forçosa obligui a contradir l'obligació del treballador establerta en l' article 26.4 de l'Estatut dels Treballadors . Si be en el tràmit d'oposició, l'empresa podia oposar-se en referència a l'import brut del prinicipal executat, amb el qual no va plantejar cap desacord sinó que va procedir al seu pagament posterior i de forma fraccionada per l'import net, atès que la norma obliga a procedir als descomptes en el moment de l'abonament del deute, procedeixen encara que no s'hagués anunciat en el tràmit processal d'oposició a l'execució, segons la doctrina jurisprudencial última. Doctrina que preveu la penalització civil i administrativa de l'empresa davant els retards del pagament de salaris, sigui amb els interessos o per recàrrecs per demora, com en el cas present.

Per tant, en aquest procediment d'execució forçosa, hem d'entendre que el principal ha sigut abonat, sense perjudici de les accions que el treballador executant consideri procedeixen en altra jurisdicció, en cas d'entendre incorrecte el concret import descomptat per cada concepte. O sigui que hem de concloure que el principal executat ha sigut abonat al treballador.

Atesos els fonaments de dret precedents i els preceptes invocats d'especial i general aplicació,

Fallo

Estimar el recurs de suplicació presentat per l'empresa Urbaser, SA. contra l'Aute de 28 de juny de 2007 dictat pel Jutjat social núm. 5 de Barcelona en el procediment núm. 1371/2006, i revocar la resolució recorreguda. Declarar que el principal de 30.827,60 euros ha sigut abonat per l'empresa executada per l'import net, amb descompte dels conceptes de quotes del treballador a la Seguretat Social i de rentencions fiscals.

Contra aquesta sentència es pot interposar un recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.