Sentencia SOCIAL Nº 2193/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1942/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1942/2019
NIG PV 20.05.4-19/000404
NIG CGPJ 20069.34.4-2019/0000404
SENTENCIA N.º: 2193/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a tres de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, doña ELENA LUMBRERAS
LACARRA y don JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por don Jon contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5
de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 17 de julio de 2019, dictada en los autos 89/2019, en proceso sobre
JUBILACION ANTICIPADA y entablado por Jon frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- La demandante Jon desde el 27/8/1999 tiene reconocido un grado de discapacidad del 39% debido a las secuelas de poliomielitis aguda que afecta al miembro izquierdo derecho en menor grado a miembro inferior izquierdo y a una dismetría de las extremidades inferiores ala amparo de lo dispuesto en la Orden ministerial de 8/3/1984. Previamente y desde el 26/5/1986 tenia reconocido u grado de discapacidad del 33% en base a las mismas dolencias, al amparo del RD 1723/1981.

El demandante solicitó una nueva baremación del grado de discapacidad que tenia declarado, dictándose por la Diputación Foral el 30/7/2009 resolución que reconocía al demandante un 44% de discapacidad en base a los diagnósticos de poliomielitis y osteoartrosis localizada, así como una deficiencia de monoplejia de un miembro inferior, monoparesia de un miembro inferior y limitación de la movilidad funcional en miembro inferior, todo ello al amparo delo dispuesto en el RD 1971/1999, de 23 de diciembre sobre procedimiento de reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad.



SEGUNDO.- Desde el 11/12/2009 se reconoce al demandante un 45% de discapacidad, atribuyéndose la actor un mayor porcentaje de discapacidad de una de las dolencias, monoparesia de miembro inferior.

El 27/3/2012 se vuelve a revisar la situación del demandante, reconociendo a este en esta ocasión un 53% de discapacidad, y se le atribuyen nuevos porcentajes a las limitaciones constatadas, para finalmente el 9/1/2014 al demandante se le reconoce un grado de discapacidad del 65% sumando a los diagnósticos principales de secuelas de poliomielitis el trastorno de afectividad.



TERCERO.- El 18/9/2018 el demandante solicita del INSS pensión de jubilación anticipada, y mediante resolución de fecha 5/10/2018 se le deniega la prestación solicitada por no cumplir la edad mínima de jubilación establecida en el art. 208 de la LGSS.

Por el demandante se formula reclamación previa en la que se indica que a al vista de las circunstancias que concurren en el compareciente señala que se tiene derecho a la jubilación anticipada al darse el supuesto contemplado en el art. 206.2 de la LGSS, esto es el acceso a la jubilación anticipada en caso de discapacidad igual o superior al 45%.

Por resolución del INSS de fecha 3/1/2019 se desestima la reclamación previa formulada, y en la que se señala que los certificados emitidos por el Departamento de Políticas Sociales de la Diputación le reconocen un porcentaje de minusvalía de un 33% el 21/3/1991 y un porcentaje de un 53% el 31/5/2012, y que en base a dichos certificados no se acredita los 5.475 días de periodo mínimo de trabajo exigido con un grado de discapacidad igual o superior al 45%, por lo que se acordaba desestimar la reclamación por no acreditar haber realizado un trabajo por cuenta ajena de la menos quince años con un grado de discapacidad igual o superior al 45%.



CUARTO.- La actora por medio de esta demanda impugna esta última resolución del INSS y solicita el dictado de una sentencia en la que se revoque y deje sin efectos la resolución de 3/1/2019 y se declare el derecho del demandante a percibir la prestación de jubilación anticipada de persona con discapacidad.



QUINTO.- En caso de estimación de la demanda la base reguladora de la prestación seria 2.870,01 mes, el porcentaje el 100%, pero el tope legal de la prestación en 2019 sería de 2.659,41, y la fecha de efectos seria el del cese en la actividad ya que el demandante sigue en la actualidad de alta.



SEXTO.- Por providencia de 10/6/2019 se cuerda como diligencia final el oficiar al Departamento de Política Social de la Diputación para que remitiese al Juzgado la documentación obrante en relación con las solicitudes de discapacidad hechas por el demandante en el periodo entre 1999 y 2010. Recibida dicha comunicación se puso de manifiesto a las partes, que efectuaron las alegaciones que constan en los escritos incorporados a las actuaciones.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:' Que debo desestimar la demanda promovida por Jon frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

TERCERO.- Don Jon formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 28 de octubre de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 18 de noviembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 3 de diciembre de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Jon formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que propugnaba que se le reconociese la situación de jubilación anticipada por razón de discapacidad, lo que el Magistrado autor de la sentencia deniega al considerar que el demandante no cumple con el requisito de estar cotizando durante quince años con una diversidad funcional reconocida igual o superior al cuarenta y cinco por ciento.

Tal requisito está previsto en el artículo 1 del Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre, por el que se desarrollaba el antiguo artículo 161 bis de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), en cuanto a la anticipación de la jubilación de las personas trabajadoras con discapacidad en un porcentaje igual o superior al cuarenta y cinco por ciento.

Ha de sobreentenderse que hoy en día desarrolla el artículo 206, punto 2 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) que dice: 'De igual modo, la edad mínima de acceso a la pensión de jubilación a que se refiere el artículo 205.1.a ) podrá ser reducida en el caso de personas con discapacidad en un grado igual o superior al 65 por ciento, en los términos contenidos en el correspondiente real decreto acordado a propuesta del titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, o también en un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento, siempre que, en este último supuesto, se trate de discapacidades reglamentariamente determinadas respecto de las que existan evidencias de que determinan de forma generalizada y apreciable una reducción de la esperanza de vida.' Pues bien, acordadas por el Magistrado autor de la sentencia diligencias finales, de su resultado deduce que el demandante si que padece patología de las referidas en el artículo 2 ¿secuelas de polio o postpolio- pero no cumple con tal requisito de trabajo cotizado durante quince años con ese percentil de discapacidad, pues, considera que ello sólo se produce desde el 11 de diciembre de 2009 y no en periodos previos, puesto que los percentiles reconocidos en periodos anteriores son inferiores al indicado cuarenta y cinco y no se puede hablar de que se trate simplemente de valoraciones realizadas conforme normativa distinta a la derivada del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, sino de que ha habido una progresiva agravación de las secuelas generadas por aquella enfermedad que, desde la infancia, ha incidido en el desenvolvimiento personal del demandante y de hecho, aprecia tal agravación entre las valoraciones producidas en los años 1986, 1999 y julio y diciembre de 2009, 2012 y 2014. Por ello, considerando que no es un caso en que pueda predicarse que se trate de un caso en el que las secuelas hayan permanecido iguales en esos quince años cotizados, sino que ha habido una evolución agravatoria que ha generado que no se pueda hablar de la concurrencia del requisito, citando la sentencia de este Tribunal y Sala de fecha 14 de mayo de 2019 (recurso 728/2018) que también trata de similar enfermedad y de su condición progresiva en las limitaciones funcionales y que desestimó otra pretensión similar por no concurrir similar requisito, desestima tal demanda.

El demandante indicado discrepa de tal pronunciamiento en el escrito de formalización del recurso, en el que termina pidiendo que se revoque tal sentencia y se estime su demanda, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a asumir aquella jubilación anticipada.

Al efecto propone tres motivos de impugnación, dos de ellos enfocados por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y otro, enfocado por la vía del apartado c del mismo artículo.

El primero pretende modificar el redactado del primer párrafo del segundo hecho probado de la resolución impugnada, el segundo motivo tiene por objeto introducir un nuevo hecho probado y en el tercero, se aduce la infracción aquella normativa sustantiva ya indicada.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social presenta un escrito de impugnación en el que se opone a esas reformas fácticas y además, citando diversas sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ¿como las de 13 de junio y 8 de febrero de 2019 y 19 de diciembre de 2017, recursos 764/2017, 2193/2016 y 3950/2015- aparte de aquel previo precedente de esta Sala, se opone también al tercer motivo, por entender que no se trata de un caso en el que los menoscabos funcionales hayan permanecido en una permanente e inmodificada situación esos quince años o que esas valoraciones previas se hayan limitado a constatar diversos percentiles derivados de los cambios sobre la reglamentación del grado de discapacidad, sino que estamos ante un caso en el que tales secuelas han evolucionado, agravándose y no se puede afirmar que se haya cumplido con aquel requisito que impone el artículo 1 del reglamento de año 2009 que regula este tipo de jubilación anticipada.

Insta que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

El texto alternativo que propone dicho recurrente para el párrafo primero del hecho probado segundo de la sentencia es el siguiente: ' Contra la Resolución dictada por la Diputación Foral el 30/11/2009, el Sr. Jon interpuso reclamación previa que fue estimada por la citada entidad mediante otra Resolución de 4 de febrero de 2010, declarándosele afectado por una discapacidad en el 45 %'.

Apoya tal texto en el contenido de los folios 106 y 121 de autos.

Ciertamente el primero de esos folios ratifica la versión judicial de tal párrafo, al igual que el certificado obrante al folio 104, si bien el segundo, se hace ver el éxito de esa reclamación previa. Del examen de los folios anteriores, lo que se deduce es que en 11 de diciembre del año 2009 el señor Jon formuló reclamación previa contra otra resolución de tal Diputación, de fecha 30 de noviembre de 2009 que fijaba el grado de diversidad funcional en el cuarenta y cuatro y que se reconsideró tal decisión, estimando su reclamación en fecha 4 de febrero de 2010.

Por tanto, es cierto lo que dice el demandante, si bien entendemos que es irrelevante tal dato, pues lo relevante es ver si se puede considerar que ese grado de cuarenta y cinco se puede predicar con respecto del periodo previo y en concreto, si se podía considerar existente ya en julio de tal año 2009, cuando se le hizo nueva valoración del grado de disfuncionalidad y se le fijó en cuarenta y cuatro y considerando ya el vigente Real Decreto 1971/1999 o en periodos previos (valoraciones anteriores de los años 1986 y 1999), lo que se examina en el cuarto fundamento de derecho de esta sentencia.

Por tanto, no por no ser cierto lo que se dice, que lo es, sino por entender que no es relevante tal modificación para la prosperabilidad de la pretensión actuada, es por lo que desestimamos este motivo.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

En este caso, el nuevo hecho probado tendría el siguiente contenido: ' La totalidad de los reconocimientos a los que se ha sometido el Sr. Jon (en concreto el 14-10-1978, el 13-06-1986, el 02-11-1999, el 30-11-2009, el 04-02-2010, el 31-05-2012 y el 28-03-2014) contemplan idéntico diagnóstico: Poliomelitis. En la totalidad de dichos reconocimientos las deficiencias afectantes valoradas se han referido siempre a los dos miembros inferiores, derecho e izquierdo, en términos de monoplejia, monoparesia y limitación funcional'.

Al efecto, cita de nuevo el documento obrante al folio 106 de autos.

Empero, se ha de decir que, siendo cierto en parte lo afirmado, no lo es del todo. De ese documento y del certificado obrante al folio 104 de autos se puede apreciar que se valora también osteoartrosis localizada en julio del 2009, valoración que la recurrente omite totalmente y ya más tarde, incluso trastorno de afectividad (año 2014). Por otra parte, el percentil de la monoparesia de un miembro inferior es distinto en la valoración de julio de 2009 y en la de final de ese año.

En consecuencia, no podemos admitir esa reforma, sin perjuicio de asumir que, ciertamente, las limitaciones derivan de la originaria poliomelitis e inciden esencialmente en la funcionalidad de las dos extremidades inferiores, pero lo que revela esa documental es que ha habido una cierta evolución en la intensidad de la afectación de la enfermedad en esas extremidades con el transcurso del tiempo, cambios que la propia recurrente resaltó en algunos de los escritos que constan en el expediente remitido por el órgano administrativo competente.



CUARTO. Tercer motivo de impugnación.

Hemos de desestimar el recurso y ello porque efectivamente no se puede entender concurrente el requisito del artículo 1 de aquel reglamento del año 2009, pues los hechos revelan que sólo desde finales del año 2009 se puede afirmar que existe trabajo cotizado con una enfermedad incluida en el ámbito al que se refiere el reglamente que genere limitación igual o superior al cuarenta y cinco por ciento, tal y como valora el Juzgador en conclusión que, como es de ver, compartimos.

Otra hubiese sido la solución, si las valoraciones previas hubiesen fijado diversos percentiles sólo en razón de los cambios que, en orden a los baremos de valoración se han producido en el tiempo y conforme ha ido variando la reglamentación de la materia e incluso aunque no hubiese habido valoración alguna en parte de ese periodo, pero siempre y cuando las secuelas hubiesen sido siempre las mismas y con igual incidencia discapacitante, como esta Sala no dudó en considerar en otro precedente propio ( sentencia de 4 de abril de 2017, recurso 541/2017).

Pero no es el caso, no es sólo que la poliomelitis, en general, incida de forma progresiva en la autonomía del sujeto, generando incluso el conocido síndrome postpolio al que alude aquel Real Decreto 1851/2009, sino que, en este caso, consta que esto así ha sido y no sólo porque la diversa concreción en puntos de discapacidad así lo revela, sino porque consta cómo, incluso en el periodo de unos seis meses, en el año 2009 se pasó a valorar de diversa forma la incidencia funcional de la monoparesia de uno de los miembros inferiores, manteniéndose la monoplejía en la otra (se pasó de valorarla en cuatro puntos a valorarla en seis, a diferencia de la monoplejía, que en ambas valoraciones se valoró en treinta y cinco puntos) siendo también similar la valoración de la limitación funcional del miembro inferior afectado por la monoparesia (diez puntos en ambos casos).

En consecuencia, debemos asumir que se ha producido una evolución y que sólo desde finales del año 2009 se puede afirmar que concurra aquel percentil del cuarenta y cinco en el presente caso, lo que supone concluir en que no se aquel requisito del artículo 1 del indicado reglamento, como se ha anticipado.



CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Jon contra la sentencia de fecha diecisiete de julio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Donostia-San Sebastián, en el proceso 89/2019 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1942-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1942-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.