Sentencia SOCIAL Nº 2193/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3784/2018 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 3784/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003784/2018
Ilmos. Sres. e Ilma Sra.
D. Manuel José Pons Gil, presidente
D. Antonio Vicente Cots Diaz
Dª. Gema Palomar Chalver
En Valencia, a nueve de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002193/2020
En el recurso de suplicación 003784/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 11/09/2018, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE, en los autos 000076/2018, seguidos sobre prestación por
cese de actividad, a instancia de D. Teodosio , asistido por el letrado D. Albert Francesc Peris Fuster, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, asistida por la letrada Dª. Silvia Pilar
Martinez Marhuenda, y SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y en los que es recurrente D. Teodosio , ha
actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por Teodosio frente a INSS, SPEE y ASEPEYO (los dos primeros por falta de legitimación pasiva), debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la mutua de las peticiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: En fecha 20-10-2017 Teodosio , cuyos datos personales obran en autos, presenta ante ASEPEYO solicitud de prestación por cese de actividad de trabajador autónomo que tiene asumida invocando motivos económicos, técnicos, productivos y organizativos, aportando declaración jurada indicando la cesación en RETA el 30-9-2017 por (casilla 1) perdidas derivadas del ejercicio de la actividad (DETECTIVE PRIVADO con TIP n.º NUM000 y Colegiado n.º NUM001 Colegio Oficial Detectives Privados CV) en un año completo sup al 10% de los ingresos: ejercicio 2016: 0 ingresos 2.404,04 gastos resultado 2404,4 / ejercicio 2017: 0 ingresos 5.872,58 gastos resultado 5872,58. El actor estuvo en IT por CC de 3-12-2015 a 18-5-2016 y de 2-12-2016 a 7-7-2017. La Mutua en carta de 3-11-2017 deniega el derecho a la prestación por ' no encontrarse en situación legal de cese de actividad según el motivo alegado al no acreditar actividad económica en el ejercicio del hecho causante', frente a la que se presenta en 30-11-2017 reclamación previa por el actor a al que se responde en carta- resolución de la mutua de 5-1-2018 con la ratificación de la denegación ya que no consta realizada actividad alguna en los ejercicios 2016-2017 previa al cese en RETA de 30-9-2017 ex art 327.1 LGSS.

SEGUNDO.- Según certificado de Situación en Censo de Actividades Económicas de AEAT 2017 expedido el 10-10-2017 el actor obra de BAJA en la actividad 1º de conductor de vehículos terrestres con alta en 9-9-2015 y cese 28-9-2017 y actividad 2º de detective privado en Alicante con alta en 20-5-2013 y cese de 28-9-2017.

TERCERO.- En formulario de ASEPEYO de Declaración de rendimientos de actividades económicas en RETA de 20-10-2017 de la actividad 2º Grupo 733 - DETECTIVE PRIVADO del ejercicio 2016 obran: como I ngresosIntegros 0 euros de ingresos de explotación computables y como Gastos Devengados 1.150,48€ de consumos de explotación + 1.253,92€ S.S. a cargo = 2.404,4€ con Rendimiento Neto de 0 euros y del ejercicio 2017 como I ngresosIntegros 0 euros de ingresos de explotación computables + 47,22,€ otros ingresos y como Gastos Devengados 3.023,12€ de consumos de explotación + 2.849,46€ S.S. a cargo = 5.872,58€ con Rendimiento Neto de 0 euros.

CUARTO.- Consta Acta de Inspección levantada el 12-7-2016 a las 20h por la Comisaria Gral Seguridad Ciudadana CNP/ Unidad Central de Seguridad Privada por el que se revisa el Libro-Registro de 50 hojas foliadas y selladas destinado a anotar los servicios que preste en el ejercicio de su actividad, diligenciado el 21-5-2013 por la Jefatura de la Unidad Territorial de Seguridad Privada Sr. Fernando y del que se desprende que no tiene constituida sociedad, que no tiene sucursales establecidas y que no tiene detectives dependientes, obrando según Certificado de listado adjunto dos órdenes de investigación asientos n.º 20131 y n.º 20132 de fechas inicio 27-5-2013 y 28-5-2013 y fechas fin 4-6-2013 y 20-8-2013, respectivamente lo que se reitera en el Acta de Recepción del Libro-Registro y Expedientes de Detective de 10-11-2017 a 11.15h levantada en la Unidad Territorial de Seguridad Privada de la comisaria CNP Provincial de Alicante a resultas de la carta de la misma fecha remitida por el actor comunicando el cierre temporal del despacho sito en c/ Pintor Otilio Serrano n.º 1, 3º D de Alicante (tb es su domicilio particular) y mediante email de 11-1-2018 a las 22.48h remitido a la secretaria@colegiodetectives.com con asunto ' baja temporal'. El actor cuenta con licencia de armas según recibo-deposito de 2-5-2018 de la Intervención de Armas y Explosivos de la Comandancia de la Guardia Civil Alicante al hacer entrega de su licencia de armas tipo C (Vigilancia y Seguridad) con fotocopia de la misma.



QUINTO.- Obra contrato de servicio de guardería TIP NUM002 de 12-10-2015 para trabajar como guarda rural autonomo en Coto de Caza del Club de Caza El Aguilar expidiéndose factura de 121€ a 30-11-2015.

SEXTO.- De estimarse la demanda la BR procedente es de 622,63€/m de 12m al 70% a pagar por ASEPEYO que asume la cobertura por cese de actividad profesional.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Teodosio . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre protección por cese de actividad, y frente a la misma interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por la parte demandada mutua Asepeyo, interesando con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que se adicione un hecho probado con el ordinal séptimo y con el texto que indica en su escrito de recurso, para que en síntesis se indique que por sentencia se desestimó la demanda de incapacidad permanente total para la profesión habitual del actor de detective y vigilante de seguridad y se recojan las dolencias del informe médico de síntesis, pero la adición fáctica no debe alcanzar éxito ya que resulta irrelevante para cambiar el signo del fallo que al trabajador no le concedieran una invalidez permanente, atendida la acción que se ejercita en esta Litis, que es distinta a la de reconocimiento de una invalidez permanente.

También se postula la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal octavo que diga: 'Que el actor sufre una minusvalía superior al 33 por 100 e inferior 65 por 100', adición fáctica que tampoco puede prosperar por cuanto es irrelevante para cambiar el signo del fallo, sin que la minusvalía tenga ninguna incidencia en la acción que se ejercita.

Continua el recurso interesando la revisión fáctica para que se adicione un hecho probado sexto bis en el que se indique el tiempo que el actor ha estado en el Régimen de Autónomos desde el 1-5-2013 al 30-09-2017 y cotizó por la contingencia cese de actividad desde el 1-1-2016 al 30-09-2017, o sea 21 meses. Adición que debe alcanzar éxito ya que así resulta de los documentos en que se basa.

Postula parte recurrente que al hecho probado sexto se le dé una nueva redacción en la que se diga que la base reguladora es de 899,77 euros mensuales, siendo el 70 por 100 de 629,84 euros, cantidad está a pagar por Asepeyo durante tres meses que asume la cobertura por cese de actividad profesional, a lo que debe accederse, por cuanto así resulta de los documentos en que se basa.

Pretende la parte recurrente que se adicione un hecho probado con el texto que indica en su escrito de recurso y con el ordinal tercero bis, referido a las declaraciones de IVA del periodo que indica, pero la adición resulta innecesaria por cuanto en el hecho tercero ya se contemplan los ingresos y el rendimiento.



SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que en la sentencia impugnada se ha producido infracción por interpretación errónea de los artículos 327, 331,1 a) y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social, e infracción por no aplicación de lo dispuesto en los artículos 337, 338.1 y 339.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social, alegando, en síntesis, que si no hay ingresos y los gastos son una determinada cantidad, que genera la inviabilidad de la explotación del actor que no ha tenido más remedio que darse de baja en la seguridad social y en el sistema fiscal, ya que las pérdidas son superiores al 10 %. El fraude no se presume y corresponde a la parte demandada acreditar los hechos impeditivos. Y le corresponden tres meses de prestación por cese de actividad.

Interesa la parte recurrente la prestación por cese de actividad, y los hechos declarados probados con la variación admitida ponen de manifiesto que el actor se encontraba dado de alta e inscrito en la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, como detective privado, habiendo estado en el RETA desde el 1-5-2013 al 30-09-2017 y cotizó por la contingencia cese de actividad desde el 1-1-2016 al 30-09-2017, o sea 21 meses. La causa alegada para obtener la prestación por cese de actividad eran motivos económicos, técnicos, productivos y organizativos, aportando declaración jurada indicando la cesación en el RETA el 30-9-2017, por pérdidas derivadas del ejercicio de la actividad de detective privado, y que en un año completo le ha supuesto una pérdida superior al 10 %.

Por el contrario, la Mutua demandada deniega la prestación por no encontrarse el actor en situación legal de cese de actividad según el motivo alegado al no acreditar actividad económica en el ejercicio del hecho causante. Considera la sentencia recurrida que no se ha probado el 10 % de pérdidas anuales respecto de los ingresos, sin que estos se hayan acreditado, sin que la alegación de la difícil situación económica y financiera en la que nos encontramos pueda erigirse en prueba en el caso concreto, por lo que desestima la demanda.

La Ley General de la Seguridad Social establece en su art. 331.1 a) 1º, que se encontraran en situación legal de cese de la actividad, todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes: a) por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional, y se entenderá que existe tales motivos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: '1º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad'. En el presente supuesto nos encontramos con el hecho de que solo en el año 2013 el actor acredita dos órdenes de investigación que finalizan en el expresado año. Sin que conste en el Acta Recepción del Libro-Registro y Expedientes de Detective de 10-11-2017 levantada por la Unidad Territorial de Seguridad Privada de la Comisaria CNP Provincial de Alicante, otras ordenes de investigación en los años siguientes. Habiendo cesado el actor en la actividad 2º de detective privado en Alicante el 28-9-2017, siendo el alta en 20-5-2013. No constan ingresos por esta actividad en los años ejercicios 2016 y 2017. La normativa citada exige que las pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo sean superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, en el caso que nos ocupa solo aparecen dos órdenes de investigación en el año 2013, que finalizaron ese año.

Pero después de ese año no consta encargo alguno de investigación al demandante, junto a ello tampoco se acredita ingreso alguno del demandante en los dos años últimos, y siendo así que la norma exige que se pruebe la existencia de pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, y no habiéndose acreditado los ingresos obtenidos, falta uno de los elementos que la ley establece para proceder a la determinación del tanto por ciento y no se puede establecer la correlación entre ingresos y pérdidas. Por otro lado, también debe tenerse en cuenta que el cese en la actividad debe producirse por una causa involuntaria del actor, y deberá acreditarse en base a motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos, y la norma considera que ello se produce por las causas que el precepto cita, lo que no se acredita en este caso, ya que no basta un alegato genérico de su demanda -como señala la sentencia de instancia- de 'la difícil situación económica y financiera en la que nos encontramos', sino que debe probarse y ello no resulta sin el soporte de que se haya realizado la actividad por la cual se encontraba el trabajador dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Razones todas ellas que llevan a desestimar el recurso y la demanda formulada confirmando la sentencia de instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor Don Teodosio frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Cinco de los de Alicante, de fecha 11 de septiembre de 2018, a que se contrae el presente rollo, la confirmamos y absolvemos a las partes demandadas en el sentido establecido en la sentencia de instancia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3784/18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35.

Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a nueve de junio de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.