Sentencia Social Nº 2194/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2220/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2220/18-C, sentencia nº 2194/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a diecinueve de Septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2194/19
En los recursos de suplicación interpuestos por LA SEPULVEDANA S.A., TRANSPORTES AULA S.L.
y por los actores D. Serafin , D. Carlos Manuel , D. Carlos Ramón y D. Carlos Miguel , contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba en sus autos núm. 870/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre
la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, las empresas recurrentes fueron demandadas por D. Serafin , D.

Carlos Manuel , D. Carlos Ramón y D. Carlos Miguel , en demanda de despido, se celebró el juicio y el 27 de diciembre de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión declarando que el cese del día 11/9/16 es un despido improcedente, condenando a la demandada a que opte entre la readmisión de forma inmediata en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que estaban vigentes en aquel momento (en el 90% de su jornada de trabajo) o por la extinción del contrato de trabajo con la consiguiente indemnización proporcional de responsabilidad solidaria, que ascenderá a las siguientes cuantías: Sr. Serafin : 20.712,06 €, Sr. Carlos Manuel :10.519,77 €, Sr. Carlos Ramón : 42.700,24 €, Sr. Carlos Miguel : 31.828,89 €. Igualmente, se estimó la demanda formulada por los actores contra TRANSPORTES AULA SL, debiendo declarar y declarando que la no subrogación en la relación laboral el 12/9/16 en la parte de servicios correspondientes al contrato adjudicado tiene la consideración de un despido improcedente y, en consecuencia, condeno a la demandada a que dentro del legalmente establecido para ello - cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar firmeza - opte entre la readmisión de forma inmediata en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que estaban vigentes en aquel momento (en el 10% de su jornada de trabajo) o por la extinción del contrato de trabajo con la consiguiente indemnización proporcional, que ascenderá a las siguientes cuantías: Sr. Serafin :2.352,80 €, Sr. Carlos Manuel :1.167,84 €, Sr. Carlos Ramón :4.742,65 €, Sr. Carlos Miguel : 3.535,61 €; procederá la readmisión en caso de así manifestarlo expresamente o de no ejercitar la opción antedicha en el término legal, debiendo en estos casos abonar los salarios de tramitación devengados desde el día del despido - el 12/9/16- hasta la fecha de notificación de esta sentencia o hasta el día en que el demandante hubiera encontrado empleo efectivo, caso de ocurrir antes, a razón del salario módulo diario fijado.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Serafin , Carlos Manuel , Carlos Ramón y Carlos Miguel han venido prestando servicios por cuenta y orden de AUTO TRANSPORTES LÓPEZ SL, con la antigüedad que ahora se relaciona, sin ostentar ni haber ostentado, en el último año, cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

- Serafin : desde el 30/11/05 y de manera ininterrumpida, suscribió sucesivos contratos temporales, bien para AUTO TRANSPORTES LÓPEZ SL, bien para Líneas La Serrana de Autobuses SL. A partir de 17/9/09 suscribió contrato de trabajo indefinido con AUTO TRANSPORTES LÓPEZ SL.

- Carlos Ramón : desde el 11/4/97 y de manera ininterrumpida, suscribió sucesivos contratos temporales, bien para AUTO TRANSPORTES LÓPEZ SL, bien para Líneas La Serrana de Autobuses SL. A partir de 15/2//09 suscribió contrato de trabajo indefinido con AUTO TRANSPORTES LÓPEZ SL. Antes de eso, desde el 18/9/89, suscribió distintos contratos con AUTO TRANSPORTES LÓPEZ SL, si bien aparecen interrumpidos por períodos de desempleo superior a un mes, tal como se puede apreciar en su vida laboral (f. 484).

- Carlos Miguel :desde el 11/9/00 y de manera ininterrumpida, suscribió sucesivos contratos temporales, bien para AUTO TRANSPORTES LÓPEZ SL, bien para Líneas La Serrana de Autobuses SL. A partir de 19/6/07 suscribió contrato de trabajo indefinido con AUTO TRANSPORTES LÓPEZ SL.

La contratación por AUTO TRANSPORTES LÓPEZ SL y Líneas La Serrana de Autobuses SL no conllevó cambio de actividad, desarrollado estos trabajadores los servicios propios de su profesión en el mismo centro de trabajo, con los mismos vehículos, bajo una misma dirección y organización.

- Carlos Manuel : 1/6/10.



SEGUNDO.- Durante la vigencia de la relación laboral ha sido de aplicación el convenio colectivo provincial de transporte de viajeros por carretera de la provincia de Córdoba (BOP 22/7/15).



TERCERO.- En las nóminas de los trabajadores aparece la categoría profesional de 'conductor' (f. 486 y ss).

Conforme a los partes de trabajo, aportados por la parte actora en soporte digital con carácter previo al acto del juicio, los trabajadores combinaban su trabajo de conductor en líneas regulares de uso general (en los que realizaban su actividad de conductor-perceptor), como de uso especial (como son el transporte de escolares), como transporte discrecional.

Trabajan de lunes a domingos, con días de descanso por rotación.

Los demandantes, en el ejercicio de su trabajo de conductor de línea regular de uso especial, realizaban el transporte de alumnos de centros públicos dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, en virtud de la adjudicación a su empleadora de varios lotes del contrato de prestación de servicios de TRANSPORTE ESCOLAR EN LOS CENTROS DOCENTES PÚBLICOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA.

A la vista de los indicados partes, de manera habitual, los trabajadores, ocupaban aproximadamente en realizar el transporte de escolares de centros públicos de lunes a viernes en días lectivos, una media de 1:30 horas.



CUARTO.- Los trabajadores han realizado las siguientes horas extras (que exceden de las 40 horas semanales fijadas en convenio): - Sr. Serafin , desde 21/9/15 a 11/9/16: en el período correspondiente de 2015, 217 horas extras. En el de 2016, 349 horas extras.

- Sr. Carlos Manuel , desde 31/8/15 a 11/9/16: en el período correspondiente a 2015, 149 horas extra.

En el 2016, 340 horas.

- S. Carlos Ramón : desde 5/10/15 a 8/9/16: en el período correspondiente a 2015, 113 horas extra.

En el de 2016, 514 horas.

- Sr. Carlos Miguel : desde el 5/10/15 a 11/9/16: en el período correspondiente a 2015, 91 horas extra.

En el período de 2016, 288 horas.



QUINTO.- Los trabajadores, en el ejercicio de su actividad, ha percibido un salario prorrateado mensual de 1.212,58€, salvo el Sr. Carlos Ramón , que ha sido de 1.273,41€.



SEXTO.- Con efectos de 11/9/16 AUTO TRANSPORTES LÓPEZ SA entregó la siguiente comunicación a los trabajadores demandantes: 'Que el pasado 19 de agosto del corriente, se aprobó resolución del gerente del ISE Córdoba, dependiente de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, por la que se resuelve la adjudicación del servicio de transporte escolar en centros docentes públicos de la provincia de Córdoba dependientes de la consejería de educación, durante los cursos escolares 2016/2017 y 2017/2018 a los que habría que añadir otros períodos escolares que permite el pliego de las cláusulas administrativas (expediente 0008/2016/CO), adjudicándole a la empresa TRANSPORTES AULA SL, el lote (28-7, según los trabajadores).

Que por medio del presente, se le comunica por parte de AUTO TRANSPORTES LÓPEZ SL que a partir del día 12 del corriente, en virtud del Convenio provincial y como marca el pliego de cláusulas administrativas, expediente 0008/2016/CO, pasará mediante subrogación a prestar sus servicios a la mercantil Transportes Aula, SL, con domicilio en Avda. Fernando Arangueren 11, CP 06220 de la localidad de Villafranca de los Barros, Badajoz, al haberle sido adjudicado el lote (28- 7), según los casos.' SÉPTIMO.- El PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES DE LA AGENCIA PÚBLICA DE EDUCACIÓN PARA LA CONTRATACIÓN DEL SERVICIO TRANSPORTE ESCOLAR EN LOS CENTROS DOCENTES PÚBLICOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA DEPENDIENTES DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, MEDIANTE PROCEDIMIENTO ABIERTO. EXPEDIENTE 00008/ISE/2016/ CO (referido en el anterior hecho probado, y que obra a los folios 235 y ss), establece: Cláusula 17 (obligaciones laborales, sociales y económicas del contratista), penúltimo párrafo.

'Cuando, en función del objeto del contrato, resulte obligatorio por la normativa al respecto o en su caso de acuerdo con lo indicado en el Anexo I del presente pliego, la persona contratista habrá de subrogarse como empleadora de los trabajadores que se encuentren prestando el servicio objeto del contrato.

En el anexo X se especifica la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecta la subrogación, en su caso. Asimismo, y a estos efectos, la contratista deberá proporcionar al órgano de contratación, a requerimiento de éste y antes de la finalización del contrato, la citada información.

De establecerse en el Anexo I la obligación de subrogación, la misma será considerada como condición contractual esencial a los efectos del artículo 223.f).' Así, en el anexo I del citado pliego (f. 241 de las actuaciones), se cumplimenta la casilla 'Sí' del apartado información sobre las condiciones de los contratos a los que afecta la subrogación.

En estos términos, en su anexo X (información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecta la subrogación), y en lo que respecta a los lotes aquí analizados (7 y 28), aparecen las iniciales de los trabajadores hoy demandantes, junto a elementos del contrato como los de categoría profesional, convenio de aplicación, tipo de contrato, antigüedad y número de horas diarias de adscripción al lote, indicándose para cada uno de los demandantes 8 horas diarias.

Conforme obra a los folios 366 y ss, el SERVICIO TRANSPORTE ESCOLAR EN LOS CENTROS DOCENTES PÚBLICOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA, en sus lotes 7 y 28, ha sido adjudicado a partir del inicio del curso escolar 2016/2017 (12/9/16) y por dos años a la empresa codemandada TRANSPORTES AULA SL.

OCTAVO.- Los trabajadores demandantes, junto a otros compañeros, han prestado servicios en el transporte objeto de adjudicación (Lote 7, Bélmez-Peñarroya Pueblo Nuevo y Lote 28, Fuente Obejuna), para AUTO TRANSPORTES LÓPEZ SL.

Esta empresa dio de baja en la Seguridad Social a los trabajadores con efectos de 11/9/16.

En los finales días de agosto, AUTO TRANSPORTES LÓPEZ SL se puso en contacto con TRANSPORTES AULA SL mediante un burofax y dos correos electrónicos (412 y ss), informándole de los trabajadores que la empresa saliente en el servicio consideraba que debían ser subrogados por la entrante (entre ellos los hoy actores), ofreciéndole y remitiéndole documentación como contratos de trabajo, nóminas e información de la TGSS.

TRANSPORTES AULA SL no ha subrogado a los trabajadores demandantes.

NOVENO.- AUTO TRANSPORTES LÓPEZ SL ha sido objeto de fusión por absorción por parte de la SEPULVEDANA SA.

DÉCIMO.- El día 5/10/16 se presentó la papeleta y el 27/10/16 tuvo lugar la preceptiva conciliación previa en el CEMAC, con el resultado de intentada sin AVENENCIA. '

TERCERO.- Las empresas demandadas y los actores recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnados los tres recursos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido, declarado improcedente y condenadas, de modo separada las empresas, a las consecuencias legales, se alza primero LA SEPULVEDANA S.A. por el cauce de los apartados a) y c) del art 193 LRJS, solicitando la nulidad de la sentencia por incongruencia; y, denunciando la infracción de lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas y administrativas del expediente 00008/ISE/2016/CO así como los artículos 14 y 26 del Convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera de la provincia de Córdoba y jurisprudencia aplicable. Se argumenta -en resumen- que en aplicación de tal pliego y convenio colectivo debió subrogarse Transportes Aula en el 100% de la jornada de los actores, porque aunque el hecho probado refiere que solo dedicaba al servicio de transporte escolar 1 hora y 30 minutos de lunes a jueves, el artículo 14 del convenio colectivo establece que 'La jornada mínima ordinaria a considerar será de siete horas diarias, incluso en el supuesto de que las realizadas fuesen inferiores.'.

En segundo lugar se alza la empresa TRANSPORTES AULA S.L. por el cauce de los apartados b) y c) del art 193 LRJS, proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 5º y el 7º; como la infracción del art. de los artículos 46, 51.1 y 55.4 ET, en relación con el pliego de cláusulas administrativas, con el Convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera para la provincia de Córdoba (BOP Córdoba de 22/07/2015) y el Acuerdo Marco estatal sobre transporte de viajeros por carretera aprobado por resolución de la Dirección Geneal de Empleo de 13/02/2015. El motivo se dirige tanto a impugnar la obligación de subrogación como, subsidiariamente, a pretender que la jornada a subrogar y el salario a aplicar sería menor del establecido en la sentencia.

En tercer lugar se alzan los demandantes por el cauce de los apartados b) y c) del art 193 LRJS, proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 3º; como la infracción del art.12 en relación con el art. 5 y tabla salarial anexa del Convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera de la provincia de Córdoba con el argumento de que el Convenio aplicable fija que el conductor-perceptor percibirá un 20% sobre el salario base por su doble función e implícitamente se denuncia la infracción del art. 56 ET respecto del monto de la indemnización por despido.

Sintéticamente los hechos del caso se contraen a que los actores en este procedimiento prestaban servicios para la empresa AUTO TRANSPORTES LÓPEZ. S.L., que ha sido objeto de fusión por absorción por parte de LA SEPULVEDANA, S.A., prestando sus servicios tanto en servicio de líneas regulares de uso general como de uso especial, en este último caso en transporte escolar adjudicado por la Junta de Andalucía respecto de los centros docentes públicos de la provincia de Córdoba, a lo que se dedicaban una media de 1,30 horas de lunes a viernes lectivos. Con motivo de la adjudicación de la contrata de dicho servicio especial a la empresa TRANSPORTES AULA, S.L., la empresa saliente dio de baja en la Seguridad Social a los trabajadores, en tanto que la empresa entrante en el servicio se negó a subrogarlos.

Resolvemos conforme a precedente STSJA Sevilla 27-6-18, rec 2202/17 .



SEGUNDO.- Solicita LA SEPULVEDANA, S.A. la nulidad parcial (sic) de la sentencia y se repongan los autos al momento anterior a su dictado (sic), alegando vulneración de los arts. 24 CE, en relación con los arts. 106 y 107 LRJS, por incongruencia que dice haberle causado indefensión, así como vulneración de la jurisprudencia aplicable.

Se alega en tal sentido -en resumen- que la sentencia fija el salario regulador incluyendo en el cálculo un promedio de horas extras que afirma no se alegaban en la demanda, ni se especificaba su número, cuantía, promedio, ni fechas de sus devengos.

La nulidad de la sentencia de instancia es un remedio excepcional que solo cabe aplicar como último recurso, siempre que no solo se hayan vulnerado normas esenciales de procedimiento que oportunamente se citen, sino que además ello haya ocasionado real y efectiva indefensión a la parte que la solicita, exigiéndose además que se haya hecho valer el vicio en el momento de infringirse la norma y causarse indefensión, siendo ello posible. Así lo viene declarando esta Sala reiteradamente, (sentencias núm. 1433 y núm. 3255, de 25 de abril y 14 de octubre 2008; núm. 152, de 13 de enero 2009; o núm.1859, de 28 de junio de 2016 - en recurso 1867/2015), al sostener que deben entenderse como requisitos mínimos exigibles para decretar la nulidad de actuaciones que se cite por el recurrente de modo concreto la norma procesal que estime violada, sin que se haya provocado ( STC 48/1990), que se haya infringido una norma procesal, que haya producido indefensión a la parte que denuncia tal defecto procesal ( STC 158/89) y que se haya formulado la oportuna protesta, salvo que la misma no se haya podido realizar. De la misma manera, la Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de junio 2001 -rec. 1886/2000- y las que en ella se citan, ha declarado que 'el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales, pero también, que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral -hoy 207 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-, dependiendo el éxito de la denuncia no sólo de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, que debe ser de las incardinables en el 205 c) -hoy 207 c) LRJS-, es decir que 'sea esencial' y que el quebrantamiento afecte a 'las normas reguladoras de la sentencia' o 'a las que rigen los actos y garantías procesales'; ni de que acredite que, en efecto, se ha producido la infracción alegada. Será preciso además: 1º) que el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia impuesta por el art. 1693 LEC de 1881 -prevención que hoy recoge el art. 469. 2 de la vigente LEC- de aplicación supletoria en el proceso laboral, conforme la Disposición Adicional Primera de la LPL- y ahora también por mandato del art. 4 de la actual LEC y 2º) Se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción.' En este caso lo que se está alegando, más que una incongruencia entre la pretensión y lo resuelto en la sentencia, es una presunta alteración de los términos de la litis, proscrita por el artículo 85.1.III LRJS, pero que no podemos apreciar, por cuanto en el hecho cuarto de la demanda y en el fundamento

CUARTO -al indicar el salario regulador- especifica que incluye -entre otros- la prorrata de horas extraordinarias, especificando el número de las realizadas, los días en que se realizaron y la valoración económica de las mismas, lo que no puede entenderse que cause indefensión alguna a la ahora recurrente, que bien pudo antes del juicio o al inicio de éste solicitar dicha subsanación o integración con los parámetros que ahora sorpresivamente esgrime; y que además pudo oponerse eficazmente -y de hecho lo hizo- aportando la prueba (partes de servicio) que en su mano está acerca de la jornada realmente realizada. Razones por las cuales debe rechazarse este primer motivo.



TERCERO.- En el recurso de TRANSPORTES AULA, S.L., con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS, se interesan las siguientes revisiones del relato de hechos probados: 1. El HP quinto para que partiendo de la antigüedad de la sentencia se fije como salarios día Serafin 41,87€, Carlos Ramón 43,87€, Carlos Manuel 37,86€ y Carlos Miguel 43,87€ y lo apoya en el Convenio Colectivo a lo que no se accede al no sustentarse en medio de prueba idóneo para la revisión, pues lo querido es una valoración jurídica de unos hechos que debió articularse por el cauce del ap. c) del art. 193 LRJS.

2. El HP séptimo para que se adicione: 'Conforme al anexo X del Pliego de Cláusulas Administrativas para la contratación del servicio de transporte escolar de Córdoba, declara aplicable el Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros por Carretera para la provincia de Córdoba (BOP Córdoba de 22/07/2015) e informa que: 'El órgano de contratación no es responsable de la información que deba ser facilitada por la actual empresa prestadora, por lo que será la empresa entrante la responsable de revisar los aspectos indicados en dicho anexo X para la subrogación del personal.' Adición sustentada en el propio pliego y anexo que se refieren pero que resulta innecesaria dado que la sentencia ya se remite implícitamente al mismo por lo que resultaría reiterativo especificar aquí todo su contenido o el parcial que interesa a la recurrente, dado que puede la sala de suplicación tenerlo en cuenta en su integridad, según interpreta la jurisprudencia en SSTS de 13.11.2007 (Rco. 77/2006), 16.06.2015 (Rco.

273/2014) y 16.09.2014 (Rco. 251/2013). En ésta se razona que: 'Asimismo, esta Sala en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13-noviembre-2007 (rco 77/2006) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.' En el recurso de los actores, con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS, se interesan las siguientes revisiones del relato de hechos probados: 3. El HP tercero para que se desglose por trabajador las líneas regulares en que operaban como conductor-perceptor a lo que no se accede por ser reiterativo dada la remisión que se nos hace en el FDº 1º a los partes de trabajo en que obran las concretas líneas regulares de uso general en las que operaba cada trabajador.



CUARTO.- Los actores denuncian la infracción del art. 12 en relación con el art. 5 y tabla salarial anexa del Convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera de la provincia de Córdoba con el argumento de que el Convenio aplicable fija que el conductor-perceptor percibirá un 20% sobre el salario base por su doble función.

Si partimos de que la parte de la jornada semanal por los recurrentes dedicada a atender el servicio especial solo alcanzaba a una media de 1:30 horas de lunes a viernes lectivos, lo que no alcanza al mínimo requerido y lo que resulta es que están adscrito en la mayor parte de su jornada a servicios distintos al del transporte escolar, y que solo de manera residual realiza transporte escolar, la consecuencia es que la cuantía del art. 12 del Convenio asciende a 157,01€ y por tanto el módulo salarial del Sr. Serafin es de 1.811,00€, el del Sr. Carlos Manuel de 1.703,09€, el del Sr. Carlos Ramón de 1.927,97€ y el del Sr.

Carlos Miguel de 1.775,58€.



QUINTO.- Por lo que hace a la revisión del derecho aplicado, el recurso de LA SEPULVEDANA, S.A.

denuncia con debido amparo adjetivo en el artículo 193.c) LRJS la infracción de lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas y administrativas del expediente 00008/ISE/2016/CO así como los arts. 14 y 26 del Convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera de la provincia de Córdoba y jurisprudencia aplicable. Se argumenta -en resumen- que en aplicación de tal pliego y convenio colectivo debió subrogarse Transportes Aula en el 100% de la jornada de los actores, porque aunque el hecho probado refiere que solo dedicaba al servicio de transporte escolar 1 hora y 30 minutos de lunes a jueves, el artículo 14 del convenio colectivo establece que 'La jornada mínima ordinaria a considerar será de siete horas diarias, incluso en el supuesto de que las realizadas fuesen inferiores.' Por su parte, en el recurso de TRANSPORTES AULA S.L., se denuncia la vulneración de los artículos 46, 51.1 y 55.4 ET, en relación con el pliego de cláusulas administrativas, con el Convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera para la provincia de Córdoba (BOP Córdoba de 22/07/2015) y el Acuerdo Marco estatal sobre transporte de viajeros por carretera aprobado por resolución de la Dirección Geneal de Empleo de 13/02/2015. El motivo se dirige tanto a impugnar la obligación de subrogación como, subsidiariamente, a pretender que la jornada a subrogar y el salario a aplicar sería menor del establecido en la sentencia. Así, en cuanto a lo primero, se argumenta -en síntesis- que la pretensión de la codemandada de que se subrogue en jornada completa un trabajador que solo realizaba 1:30 horas diarias de lunes a jueves, no solo es manifiestamente extraña, chocante e incluso desequilibrada, sino que además es injusta y contraria a la normativa de aplicación; que ni legal, con convencionalmente procede la subrogación en este caso, y tampoco resulta impuesta en el pliego de cláusulas administrativas; añadiendo por último que tampoco cabría una subrogación parcial en este caso porque el servicio adjudicado a la empresa entrante no representa una entidad suficiente. Y en cuanto a la jornada y salario, alega que la primera sería del 9% en función -debe entenderse- de lo pretendido en el primer motivo de revisión, al que no se ha accedido, y el salario sería el conforme a los cálculos que inserta y reseñamos; se argumenta en tal sentido que debería aplicarse las retribuciones de un conductor, y no de un conductor-perceptor, pues en el servicio a subrogar no se realizan funciones de cobro, como tampoco se hacen horas extraordinarias, por lo que no deberían incluirse en el cálculo de dicho módulo regulador.

Para resolver los motivos jurídicos debe partirse de la normativa convencional de aplicación, dado que manifiestamente no estamos ante una subrogación del artículo 44 ET. Así, el artículo 26 del convenio colectivo provincial referido, dedicado a la 'Subrogación de Personal', dispone: 'En esta materia nos remitimos a lo establecidos en los artículos 19º al 24º del Acuerdo Marco Estatal sobre Transportes de Viajeros por Carretera, aprobado por resolución de la Dirección General de Empleo de 13/2/2015 y publicado en el BOE el 26/2/2015 tanto en los servicios regulares permanentes urbanos o interurbanos de uso general como de uso especial y las instalaciones y servicios necesarios para su prestación.' Por su parte, el párrafo primero del artículo 19 del acuerdo marco estatal establece: 'Lo previsto en el presente título será de exclusiva aplicación a los servicios de transporte regular permanente de uso general, urbanos o interurbanos, de viajeros por carretera con vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas incluida la del Conductor, prestados en régimen de concesión administrativa o por cualquiera de las formulas de gestión indirecta de servicios públicos contempladas en la Ley de Contratos del Sector Público. Y todo ello con independencia de que la Empresa que preste o vaya a prestar este tipo de servicios se dedique a otra actividad de transporte o de la industria o los servicios.' El número 3.º del mismo art. 19 prescribe que: 'El presente título tiene como finalidad regular la situación de los contratos de trabajo de los empleados de empresas concesionarias/prestatarias salientes adscritos a este tipo de transporte de viajeros que finalicen por transcurso de su plazo de otorgamiento, o por cualquier otra causa, y sean objeto de un nuevo procedimiento de selección de un nuevo prestatario del servicio (empresa entrante).' En el número 4.º del mismo precepto se añade que: 'A los efectos del presente artículo se considera 'Conductor/a adscrito/a' a todo aquel/lla, que realice su trabajo de forma habitual en las rutas del servicio regular permanente de uso general, urbano o interurbano afectado. No pierde esta consideración el Conductor/a que puntualmente pueda prestar servicios de transporte diferentes a aquel al que se encuentre adscrito, siempre que en términos de jornada anual, estos últimos servicios no superen el 20% de la jornada máxima ordinaria prevista en el convenio colectivo de aplicación, para el período evaluado, contemplada proporcionalmente en los supuestos de contratos a tiempo parcial, en los últimos seis meses efectivamente trabajados inmediatamente anteriores a la fecha de vencimiento de la concesión.' El último párrafo del art 20 del mismo acuerdo marco dispone que: '...la subrogación tendrá carácter obligatorio para las empresas y los trabajadores afectados en los términos que se contemplen en los repetidos pliegos y en el presente Acuerdo, excepto resolución judicial por la que se demuestre dolo, mala fe o una práctica irregular en la adscripción de trabajadores a la concesión sujeta a cambio de operador. A los efectos del presente artículo se entenderá como 'práctica irregular en la adscripción' el hecho de que un trabajador, estando adscrito a un servicio concesional determinado (todo ello en los términos definidos en el artículo 19-4.º), no sea considerado tal o se adscriba a un servicio concesional diferente.' Y en la cláusula 17 (obligaciones laborales, sociales y económicas del contratista), penúltimo párrafo del pliego de prescripciones técnicas y administrativas se dice: 'Cuando, en función del objeto del contrato, resulte obligatorio por la normativa al respecto o en su caso de acuerdo con lo indicado en el Anexo I del presente pliego, la persona contratista habrá de subrogarse como empleadora de los trabajadores que se encuentren prestando el servicio objeto del contrato.

En el anexo X se especifica la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecta la subrogación, en su caso. Asimismo, y a estos efectos, la contratista deberá proporcionar al órgano de contratación, a requerimiento de éste y antes de la finalización del contrato, la citada información.

De establecerse en el Anexo I la obligación de subrogación, la misma será considerada como condición contractual esencial a los efectos del artículo 223.f).' Dicho clausulado impone, pues, la subrogación no solo cuando así se derive de la normativa legal o convencional, único supuesto en el que parece incidir el recurso de Transportes Aula, sino también cuando en su caso así proceda de acuerdo con lo indicado en el Anexo I del presente pliego, lo que sin embargo, a tenor de lo que se narra en el hecho probado sexto, no sucede. En dicho ordinal fáctico se dice que 'en el anexo I del citado pliego, se cumplimenta la casilla 'Sí' del apartado información sobre las condiciones de los contratos a los que afecta la subrogación' y que 'en su anexo X (información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecta la subrogación), y en lo que respecta a los lotes aquí analizados (7), aparecen las iniciales del demandante, junto a elementos del contrato como los de categoría profesional, convenio de aplicación, tipo de contrato, antigüedad y número de horas diarias de adscripción al lote, indicándose 8 horas diarias.' No es, por tanto, que el anexo I indique que la subrogación resulta obligatoria, pues la afirmación que contiene (Sí) no contesta a dicho interrogante, sino a si se incluye o no la información relativa a la subrogación.

Ésta, por tanto, no viene impuesta contractualmente.

La subrogación tampoco venía obligada por el convenio. Resulta harto dudoso que la remisión efectuada por el convenio provincial a lo que disponga el acuerdo marco pueda ser interpretado como una extensión a los trabajadores adscritos a servicios de uso especial de las normas de subrogación que el acuerdo marco solo impone a los de uso general, guardando absoluto silencio de los dedicados a servicios especiales.

Pero es que, además, aunque se admitiera dicha forzada extensión, la subrogación solo es aplicable al 'conductor adscrito' al servicio (apartado cuarto del artículo 19) que realice su trabajo de forma habitual en las rutas del servicio [...], no perdiendo esta condición el que pueda prestar servicios de transporte diferentes siempre que en términos de jornada anual, éstos no superen el 20% de la jornada máxima ordinaria prevista en el convenio de aplicación. De de dicha regulación se deriva que para tener la condición de adscrito, y por ello subrogable, el trabajador debe realizar al menos un 80% de la jornada en tal servicio, lo que no cumplían los demandantes, pues la parte de la jornada semanal por ellos dedicada a atender este servicio especial solo alcanzaba a una media de 1:30 horas de lunes a viernes lectivos, lo que no alcanza al mínimo requerido. Más bien resulta que están adscrito en la mayor parte de su jornada a servicios distintos al del transporte escolar, y de manera no ocasional pero sí residual realizan transporte escolar.

Al respecto, la argumentación del recurso de La Sepulvedana para considerarlo como plenamente subrogable al 100% de la jornada de 40 horas semanales resulta extravagante: el art. 14 del convenio provincial no puede ser interpretado en el sentido que se propone, lo que supondría ampliar automáticamente a jornada completa a todos los contratados a tiempo parcial. Dicho precepto lo que establece es que: 'La jornada laboral ordinaria será de cuarenta horas de trabajo efectivo en cómputo semanal. Con un máximo diario de nueve horas de trabajo efectivo. Entendiéndose a estos efectos como trabajo efectivo todo aquel que, por su naturaleza, no pueda ser considerado como tiempo de presencia ni de espera. La jornada mínima ordinaria a considerar será de siete horas diarias, incluso en el supuesto de que las realizadas fuesen inferiores.' Y rectamente interpretado significa que el trabajador a tiempo completo debe realizar las cuarenta horas semanales de trabajo efectivo en cómputo semanal y dentro de ellas un mínimo de siete diarias, pero que si realiza menos tiempo de trabajo diario, no por ello se considera que ha realizado menos jornada, sino que se le computa como si las hubiese trabajado. Tal es lo que significa jornada mínima ordinaria 'a considerar'.

Finalmente, siendo todo ello así, la consignación de los actores en la información transmitida por la contratista saliente a la entrante como trabajadores adscritos a jornada completa constituye efectivamente una 'práctica irregular en la adscripción' que excluye en todo caso la obligación de la subrogación conforme al artículo 20 del acuerdo marco estatal.

En suma, ni legal, ni convencional ni contractualmente resultaba obligado para Transportes Aula S.L.

subrogar a los trabajadores demandantes en este pleito, quienes debían seguir en la plantilla de Auto Transportes López, S.L. y ahora en La Sepulvedana S.A., procediendo por ello la desestimación del motivo -y en definitiva del recurso- de La Sepulvedana y la estimación de este apartado del motivo de Transportes Aula S.L. -y parcial de su recurso- como el de los actores respecto del módulo salarial a efectos de despido.

No procediendo tal subrogación, Transportes Aula S.L. no incurrió en acto de despido alguno, por lo que debió ser absuelta; y en cambio la baja en Seguridad Social de los actores por parte de Auto Transportes López, S.L. sí constituyó una ilícita extinción de la relación laboral en toda su extensión, calificada correctamente en la sentencia de instancia como despido improcedente.

Al no haberlo entendido así dicha sentencia, infringió la normativa analizada, por lo que debe ser revocada y dejada sin efecto. En su lugar, debe condenarse exclusivamente a La Sepulvedana S.A., como sucesora por absorción de Auto Transportes López S.L., a las consecuencias íntegras del despido, y absolverse a Transportes Aula, S.L.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por LA SEPULVEDANA S.A., y con estimación de los recursos de suplicación interpuestos por TRANSPORTES AULA S.L. y por los actores D. Serafin , D. Carlos Manuel , D. Carlos Ramón y D. Carlos Miguel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba en sus autos núm. 870/16,en los que las empresas recurrentes fueron demandadas por D. Serafin , D. Carlos Manuel , D. Carlos Ramón y D. Carlos Miguel , en demanda de despido, y como consecuencia revocamos parcialmente dicha sentencia en el sentido de estimar la demanda respecto de AUTO TRANSPORTES LÓPEZ, S.L., actualmente LA SEPULVEDANA, S.A., condenándola en exclusiva a las consecuencias del despido (readmisión con abono de salarios de trámite, o abono de una indemnización total al Sr. Serafin de 25.677,52€, al Sr. Carlos Manuel de 13.054,80€, al Sr Carlos Ramón de 47.442,89€ y al Sr. Carlos Miguel de 39.354,70€) cuya improcedencia se mantiene, por lo que al haberse elevado la cuantía de la indemnización, la empresa AUTO TRANSPORTES LÓPEZ, S.L., actualmente LA SEPULVEDANA, S.A., dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, podrá cambiar el sentido de su opción y, en tal supuesto, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo; a la par que se desestima la misma demanda respecto de TRANSPORTES AULA, S.L., absolviéndola de los pedimentos en su contra formulados.

Se condena a la recurrente LA SEPULVEDANA, S.A. a la pérdida del depósito y de las consignaciones que en su día fueron efectuados para recurrir a los que, una vez firme esta sentencia, se les dará su destino legal.

Se condena a la recurrente LA SEPULVEDANA, S.A. al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de seiscientos euros (600€) así como del IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase a la recurrente TRANSPORTES AULA, S.L. el depósito constituido en la instancia y la consignación en la cuantía que corresponda.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada LA SEPULVEDANA, S.A. que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la totalidad de la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco de Santander oficina urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital Avda. de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 4.052 0000 65 2220 18, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 2220-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.