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04/03/2022
Sentencia SOCIAL Nº 2195/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1360/2021 de 02 de Diciembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 02 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: VILLAR DEL MORAL, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 2195/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021102180
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:17647
Núm. Roj: STSJ AND 17647:2021
Encabezamiento
34
En la ciudad de Granada, a dos de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'PRIMERO.- Don Ángel Jesús, DNI. NUM000, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo de la Junta de Andalucía, con centro de trabajo en la Delegación Territorial en Jaén, con la categoría profesional de conductor, grupo IV, percibiendo salario según convenio.
SEGUNDO.- Rige entre las partes el VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, cuyo art.58.14 establece 'Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad. Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal'.
La resolución de 2.02.1998 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, BOJA de 3.03.1998, recoge como acuerdo sobre criterios para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y/o peligrosidad recoge como criterio general en la valoración de un puesto de trabajo concreto con vistas a determinar si en él se dan circunstancias excepcionales de penosidad, toxicidad y/o peligrosidad: '1.- En primer lugar se debe sentar el carácter restrictivo con que han de hacerse las propuestas positivas de calificación. Esto significa, en particular, que no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión, sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades extrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de procedencia (...)'.
El Acuerdo de 16.10.2007 de la Comisión del VI Convenio colectivo de aplicación crea la categoría de conductor, integrada en el grupo IV, y señala como tareas fundamentales de la misma las siguientes:
- realizar la puesta a punto, limpieza y conservación de los vehículos asignados, tanto en su centro de trabajo como en los desplazamientos, así como el mantenimiento preventivo y básico del vehículo y sus equipos auxiliares, efectuando toda clase de reparaciones que no requieran elementos de taller. Trasladar los vehículos asignados al taller para las oportunas revisiones y actuar con la debida diligencia y prontitud en el caso de averías o deficiencias observadas con el fin de lograr su efectiva reparación.
- trasladar a los altos cargos o personal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía en los desplazamientos que hayan de efectuar por razón de servicios, así como de la población residente en centros propios de la Junta de Andalucía, cuando así le sea requerido por su superior.
- transportar materiales, documentos, correspondencia, mercancías o víveres, facilitando su ordenación y reparto y asegurándose de su entrega al punto de destino.
TERCERO.- El día 27.03.2019 el actor presentó ante la demandada solicitud de reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, identificando dichos riesgos en los siguientes términos:
a) Peligrosidad: riesgo de accidente.
b) Toxicidad: riesgo por inhalación contaminantes químicos.
c) Penosidad:
- riesgo por exposición a ruido.
- riesgo por exposición a vibraciones.
- riesgo por exposición a calor o a frío.
- riesgo por carga física o mental excesivas
Al tiempo, identifica como riesgo inaceptable:
- riesgos ergonómicos.
- los factores relativos a la organización del trabajo.
- exposición al ruido.
- inhalación de vapores y gases tóxicos.
- exposición al polvo (de carreteras y caminos).
- condiciones climáticas adversas.
- la fatiga física y mental.
- la vibración.
- horarios y turnos atípicos (fuera de la jornada laboral de 8 a 15 horas).
- carga física y mental.
- responsabilidades laborales lejos del hogar.
CUARTO.- El informe técnico para el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad en el puesto de trabajo de conductor desempeñado por el actor, folios 20 y siguientes de la documentación remitida por la demandada con anterioridad a la vista, recoge en su apartado 7 CONCLUSIÓN: 'En primer lugar, referir que el cumplimiento del artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, supone NO contemplar la existencia de situaciones de riesgo que puedan soportarse a cambio de cualquier plus, reconocimiento o compensación económica alguna, y SÍ proporcionar un mayor nivel de protección a sus empleados para garantizar su seguridad y salud.
En particular, para el caso que nos ocupa, y según se especifica en la evaluación del puesto de trabajo aportada NO SE CONTEMPLA RIESGO INACEPTABLE O QUE SUPERE SU LÍMITE TOLERABLE. (...)'.
La Evaluación de Riesgos y Priorización de medidas preventivas de conductor, folios 6 a 17 de la documentación remitida por la demandada con anterioridad a la vista, recoge como riesgo detectado el de accidente de tráfico, y como medida preventiva a adoptar la de prever la sustitución de vehículos con una antigüedad superior a 8 años.
QUINTO.- En toda Andalucía hay un total de 3 trabajadores con la categoría de Conductor (1 de la Consejería de Educación, Igualdad y Políticas Sociales en Córdoba y 2 de la Consejería de Turismo, Justicia y Ad. Local, en Málaga) que cobran plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad.
No constan las funciones y circunstancias concretas que justifican su percepción, ni que la situación del actor sea coincidente con la de dichos trabajadores.
SEXTO.- El actor no percibe el plus de peligrosidad, tóxicidad o peligrosidad previsto en el art.58.14 del convenio de aplicación.
En los presentes autos reclaman el abono de este concepto desde el 27.03.19, a razón de 121,44 euros/mes. En el acto de la vista aclara que dicha cantidad asciende a 3.036 euros correspondientes a periodo marzo 2019 a enero de 2021'.
Fundamentos
Las razones que esgrime la juzgadora a quo estriban:
'...El estudio de la cuestión planteada en autos debe resolverse partiendo del criterio expresado sobre la misma por las STSJ de Andalucía, sede Granada, de 23.10.2013, recurso de suplicación 1567/13 y 1568/13, esto es, que el plus reclamado debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales y que no deben considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión puesto que los mismos, en cuanto comunes en la profesión de que se trate, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, de tal modo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia. En el caso de autos el actor, con la categoría profesional de conductor y centro de trabajo en la Delegación Territorial en Jaén, presta servicios realizando las funciones o tareas propias de su categoría, señaladas en demanda y plenamente coherentes con las especificadas en el hecho probado segundo, sin que ni de forma temporal, ni permanente, se vea obligado a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia. Siendo expresivo de lo expuesto el resultado de la Evaluación de Riesgos y Priorización de medidas preventivas de conductor, folios 6 a 17 de la documentación remitida por la demandada y el informe técnico para el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad en el puesto de trabajo de conductor desempeñado por el actor, folios 20 y siguientes de la documentación remitida por la demandada con anterioridad a la vista, que evidencian, de manera patente, que el puesto de trabajo del actor no está sometidos circunstancias de riesgo, sino que se trata de dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión. Por lo que no tienen derecho al percibo de plus que reclama. Tampoco el hecho de que otros trabajadores de igual categoría sí perciban dicho plus equivale a la estimación de la demanda, por las siguientes razones:
- el actor, por lo ya razonado, no tiene derecho al plus reclamado, pues no existen circunstancias verdaderamente excepcionales que justifiquen su percibo. Nada acredita en este sentido, art.217 de la LEC.
- En toda Andalucía hay un total de 3 trabajadores con la categoría de Conductor (1 de la Consejería de Educación, Igualdad y Políticas Sociales en Córdoba y 2 de la Consejería de Turismo, Justicia y Ad. Local, en Málaga) que cobran plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad.
No constan las funciones y circunstancias concretas que justifican su percepción, ni que la situación del actor sea coincidente con la de dichos trabajadores. Lo que determina la desestimación de la demanda'.
Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Rituaria, se solicita la modificación del HECHO PROBADO CUARTO incluyendo un párrafo tercero con la siguiente redacción:
Que sin embargo a lo anterior, el apartado 7 del Informe de evaluación de riesgos y priorización de medidas preventivas de conductor, emitido por el Asesor Técnico Belarmino, certifica 'se reflejan posibles situaciones de riesgo que no cuentan con un cuestionario chequeo específico que permita su valoración conforme al Manual de Riesgo de la Junta de Andalucía.'
Continúa afirmando 'se hace necesario proponer medidas preventivas y asignarles un nivel de intervención que permita su inclusión en la 'Planificación de la actividad preventiva' al objeto de eliminar o disminuir las situaciones de riesgo detectadas'.
Se basa la citada modificación en el documento obrante en autos, expediente administrativo aportado por la administración (sin foliar), concretamente página 13 del expediente administrativo (Informe de evaluación de riesgos y priorización de medidas preventivas de conductor).
Es de vital importancia la adición de dicho párrafo al acreditar la existencia de una serie de riesgos constatados tras la inspección que sin embargo no han podido ser valorados por el funcionario público 'al no contar dichas situaciones con un cuestionario chequeo específico'.
Y con idéntico amparo procesal la inclusión de un último párrafo en el referido HECHO PROBADO CUARTO:
'El informe emitido por D. Claudio, en calidad de Presidente del Comité de Empresa de la Delegación Territorial de Empleo, Empresas y Comercio, Servicio Andaluz de Empleo y Centro de Prevención de Riesgos Laborales, determina las funciones a realizar por el demandante, acreditando una serie de riesgos a los que está expuesto el mismo en base a las peculiaridades de su puesto de trabajo:
- Trasladar Inspectores de la Delegación Territorial de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo, y Economía, Conocimiento, Empresas y Universidad en Jaén, con el consiguiente riesgo de algunas de estas inspecciones en las cuales suele ir acompañado de guardia civil o policía.
- Los traslados y horas de conducción no se realizan por caminos asfaltados y con un firme adecuado, con el consiguiente riesgo para su persona y de las personas que trasladan.
- A pesar de que sus funciones propias son las de conductor, es cierto que en muchas ocasiones no se producen con las mejores condiciones meteorológicas y con disponibilidad horaria total. Esta disponibilidad total, hace que los cuadrantes de trabajo estén sujetos a total movilidad'.
Se basa la citada modificación en los documentos obrantes en autos, ramo de prueba documental de la actora (aportada en el acto de vista oral), concretamente folio 1.
Con la nueva redacción propuesta por esta parte queda constancia de que el trabajador asume una serie de riesgos que son tanto consustanciales a su puesto de trabajo como conductor (exposición a inclemencias temporales, insatisfacción térmica, transporte por caminos no asfaltados...), como específicos de las funciones que tiene asumidas (transporte de funcionarios públicos que realizan labores de inspección acompañados por miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado), riesgos que en cualquier caso darían lugar a la percepción de complemento reclamado de tanto en cuanto dichos riesgos no sean eliminados al 100%, según constataremos en párrafos posteriores.
'...Debemos recordar la doctrina de esta Sala sobre el referido motivo, antes de abordar los propuestos por la parte actora recurrente: '1. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas 2. Al respecto, tanto la doctrina de casación-ordinaria como la de suplicación, tiene señalado en relación con tales recursos extraordinarios, que el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563)- actual 97.2LRJS, únicamente al juzgador de instancia o la Sala 'a quo', por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (en tal sentido las recientes, SSTS 11/11/09 (RJ 2010, 1427) -rco 38/08-; 13/07/10 (RJ 2010, 6811) -rco 17/09-; y 21/10/10 (RJ 2010, 7820) -rco 198/09-). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo e imparcial del Magistrado por el subjetivo de las partes. 3. En relación a la específica pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (por todas, SSTS 4 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados. Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar. Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados. Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido. Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. 4. Además, cada revisión fáctica solicitada debe ser objeto de una concreción específica sobre tres aspectos: i) La acreditación de que la prueba documental o pericial invocada, sostiene de forma literosuficiente la redacción propuesta, sin conjeturas ni valoraciones interesadas de parte, propias de censura jurídica; ii) La acreditación del error patente en la valoración llevada a cabo por el Magistrado de instancia; iii) La relevancia o trascendencia de aquella revisión para alterar por sí sola o en conjunto con el resto de las revisiones propuestas, el sentido del fallo. 5. Y precisamente dicho error burdo que exteriorice la equivocada valoración llevada a cabo por el Magistrado de instancia, como dice en su fundamento de derecho séptimo, la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 21-06- 2018 (Rec. 67/2018) '... es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente. Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo. Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero). El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS , porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso. Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales. La exigencia de que el error sea evidente, no es más que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico. En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia. Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquéllos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación. Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error. El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica. En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba. Por último, se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso. Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso'. 6. Y en cuanto a la cita indiscriminada de documentos, que además comprende múltiples folios, esta Sala de Granada, ya expuso en su sentencia de fecha 29-06-2011 (Rec 1320/11) que 'debe recordarse que como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 que la 'cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995, 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986, entre otras); que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( sentencias de 26 de septiembre de 1995, 27 de febrero de 1989 y 19 de diciembre de 1998); esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de 23 de septiembre de 1998)'. 7. En orden a la valoración de la prueba pericial ( art. 348LEC), está sometida a las reglas de la sana crítica, siendo de libre valoración por el Magistrado de instancia aislada o conjuntamente con el resto de medios de prueba. Ha de recordarse que dicho medio de prueba puede sustentar la revisión fáctica cuando la valoración llevada a cabo sea contraria a los criterios de la lógica y la racionalidad ( SSTS Sala Iª 25-01-2000, EDJ 174; y 9-02-2000, EDJ 1052). Como así era expresado por la jurisprudencia recaída sobre esta prueba, que puede sintetizarse en lo expuesto por la STS (Sala 1ª) de 20-2-1992 (RJ 1992, 1329) (rec. 92/1990) en estos términos '...es sabido que la prueba pericial no tiene reglas concretas de su evaluación probatoria y que las de la sana crítica, al ser coincidentes con las del natural raciocinio humano, ello quiere decir que solamente cuando el juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas (...) (citada por la de 21-2-2003 (rec. 2117/1997) (RJ 2003, 2135)'. 8. Y por último, en cuanto a la valoración de la prueba testifical, ya esta Sala se pronunció sobre la valoración de dicho medio prueba, en sentencia firme de fecha 2-12-2015 (Rec. 2071/2015), recordando que en su Sentencia núm. 1202/2007 de 18 abril. Recurso de Suplicación núm. 179/2007. En su fundamento segundo, se decía: 'En principio hemos de destacar que la prueba testifical es de exclusiva valoración por el Magistrado de la Instancia, él presenció el testimonio y en virtud de la inmediación a él corresponde darle o no veracidad a los términos de ella, no al Tribunal de Suplicación que no la presenció, ni siquiera se puede apoyar en lo que consta en el acta; por ello no puede fundarse la revisión de hechos probados en dicha prueba, véase art. 191, b) de la Ley Procesal Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), el recurso ni lo intenta específicamente, solo quiere que conste lo que es su parecer y credibilidad que le concede al único testigo deponente'.
Pues bien, una vez expuesta la anterior doctrina, y abordando la solicitud efectuada, respecto de ambas peticiones, respecto de la primera es cierto lo expresado en el texto del documento invocado y en cuanto al segundo se trata de una testifical documentada en realidad inviable a estos fines y sometida a las reglas de apreciación judicial de instancia conforme a las normas de la sana crítica, por lo que no procede accede a esa modificación.
Constitución Española, art. 14:
'Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social'.
Convenio Colectivo Personal Laboral Junta de Andalucía, artículo 58.14
'Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad.
Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal'.
Analizada la normativa de aplicación, señalar que su Señoría hace una interpretación de la misma perjudicial para los intereses de mi patrocinado. Así las cosas, como bien dicta la Magistrada del Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén que ha dictado la sentencia hoy recurrida, el artículo 50.2 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía autoriza que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos trabajadores que, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos.
Se puede inferir, tras interpretar la meritada normativa, que de tanto en cuanto existan riesgos, si bien inherentes al puesto de trabajo de la demandante, debe abonarse el plus de peligrosidad reclamado si los mismos no han sido eliminados al 100%, aun de forma transitoria.
Pues bien, consta tanto en autos como en sentencia, con motivo de la Evaluación de Riesgos Laborales llevada a cabo en 2019, páginas 6 a 17 del expediente administrativo aportado por la demandada (no se ha podido especificar por la parte recurrente página del expediente judicial, al no haber sido 'foliado' el mismo por el funcionario encargado del mismo), informe emitido por el técnico prevencionista comisionado en las actuaciones en las que manifiesta una situación de riesgo detectada: '18. Accidente de tráfico. Conducción de vehículos'. (Página 12 del expediente administrativo aportado por la administración) 'Vehículo con más de 8 años de antigüedad. SUZUKI SANTANA 350. ....-NNQ. 'Se debe prever la sustitución de vehículos con una antigüedad superior a 8 años' (Página 13 del referido expediente administrativo).
Además de lo anterior, consta en autos, (página 1 de la prueba aportada por la actora en vista oral), informe del Presidente del Comité de Empresa de la Delegación Territorial de Empleo, Empresa y Comercio, Servicio Andaluz de Empleo y Prevención de Riesgos Laborales en Jaén, en el que se certifica que las labores de mi patrocinado se desarrollan con determinadas peculiaridades, donde constan una serie de riesgos que no han sido tenidos en cuenta por la Juzgadora de primera instancia y que entendemos influyen definitivamente sobre la decisión de la estimación de la presente Litis:
- Riesgo por acompañamiento a actuaciones en las que tienen que intervenir los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado.
- Tránsito por caminos no asfaltados o sin firme adecuado.
- Disponibilidad horaria total, sujeción a horarios laborales movibles, y conducción en situaciones climatológicas que no siempre son las adecuadas.
Insistimos dicho informe no ha sido tenido en cuenta a la hora de dictar la pertinente sentencia.
Esto es, constan en autos dos documentos que prueban la existencia de una serie de riesgos que no han sido eliminados, ni siquiera aminorados, consistentes el problemas estructurales que tienen que ver directamente con el puesto de trabajo a desarrollar por mi patrocinado, así como situaciones de riesgo generados por los medios mecánicos con los que cuenta el trabajador para ejecutar su trabajo. Por lo tanto, aplicando la jurisprudencia contrastada por este mismo Tribunal, así como los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, dictada por la propia Dirección General del Trabajo y la Seguridad Social, podemos afirmar sin riesgo a equivocarnos, que procede el abono del plus reclamado, pues los peligros a los que está sometida la demandante, ratificados por la propia Comisión de Riesgos Laborales en su informe del año 2019 y que constan en autos, así como los riesgos certificados por el Presidente del Comité de Empresa, son riesgos inherentes a su profesión y que no han sido reparados al 100% ni siquiera aminorados, por lo que procede el abono de las retribuciones reclamadas.
En virtud de lo expuesto, suplica sentencia revocatoria de la recaída en el Juzgado de instancia y, que condene a la demandada a reconocer el abono del concepto retributivo discutido, así como abonar al actor las diferencias retributivas en la cuantía y periodos que se piden en el cuerpo y suplico de la demanda y posterior ampliación que consta en la sentencia hoy impugnada, sin perjuicio de las cantidades adeudadas a la fecha de votación y fallo correspondiente, todo ello cuanto más resultare procedente en derecho.
En cuanto a la infracción del artículo 14 CE, entiende esta Sala que no se sostiene jurídicamente.
La Constitución art. 14 comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación, que se ha de basar en uno de los siguientes factores: nacimiento, sexo, raza, convicciones ideológicas y religión (Const art.14); o por la edad, la discapacidad, el origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español ( ET art. 4.1.c y 17.1); o bien incluirse cualquier otra condición o circunstancia personal social (Const. art.14 último inciso), que, pese a la aparente amplitud de la redacción, ha de entenderse referida a condiciones que guarden analogía con las anteriormente enumeradas. No toda desigualdad de trato supone una infracción sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable ( TCo 36/1987; 200/2001). Por lo tanto, entendemos que no se ha producido una posible discriminación salarial negativa que efectúe una quiebra del principio de igualdad. Por tanto, si bien el principio de igualdad no supone la igualdad absoluta de trato, la desigualdad con relevancia constitucional viene determinada por la introducción de diferencias carentes de una justificación objetiva y razonable entre situaciones que pueden considerarse iguales. El presupuesto base para que entre en juego el principio de igualdad es la existencia de igualdad de situación entre la persona que se considera víctima de la discriminación y otra u otras que se señalan como término de comparación ( Sentencia del Tribunal Constitucional número 113/1984). Como señala la Sentencia número 148/1986, de 25 de noviembre 'el presupuesto esencial para proceder a un enjuiciamiento desde la perspectiva del artículo 14 de la Constitución Española es que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean efectivamente comparables - Sentencia número 76/1986- y ello entraña la necesidad de que el término de comparación no resulte arbitrario y caprichoso'. Para que la desigualdad retributiva denunciada sea discriminatoria, y por tanto contraria a la Constitución, es preciso que se dé realmente identidad de situaciones entre el personal con el que se compara y la actora y, una vez afirmada dicha identidad, que no exista justificación suficiente para el trato desigual'.
Como pone de manifiesto la sentencia en el inalterado hecho probado quinto, de todos los trabajadores de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de 'Conductor' (grupo IV), solo 'hay un total de 3 trabajadores con la categoría de Conductor (1 de la Consejería de Educación, Igualdad y Políticas Sociales en Córdoba y 2 de la Consejería de Turismo, Justicia y Ad. Local, en Málaga) que cobran plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad. No constan las funciones y circunstancias concretas que justifican su percepción, ni que la situación del actor sea coincidente con la de dichos trabajadores'. Por tanto, corresponde en todo caso al actor la carga de probar que desempeña sus funciones en idénticas circunstancias que alguno de los tres conductores que perciben el plus, pero como declara la sentencia, no consta tal coincidencia. Como las tareas se desempeñan en función de las necesidades inherentes a la actividad de los técnicos o directivos a los que acompaña que prestan servicios en distintas Consejerías, es evidente que no se han aportado por el actor indicios suficientes para concluir la existencia de tratamiento desigual que haga recaer en la demandada la carga de la prueba que justifique un tratamiento diferenciado objetivo a nivel retributivo para concluir la existencia de vulneración al principio de igualdad.
En cuanto a la vulneración del artículo 58.14 del Convenio que se denuncia, se fundamenta en un planteamiento según el cual, si existe algún tipo de riesgo en el ejercicio de las funciones del actor, y ese riesgo no se elimina al 100 %, debe percibir el plus de penosidad, para centrarse después en el análisis de una situación de riesgo detectada: '18. Accidente de tráfico. Conducción de vehículos' (Página 12 del expediente administrativo aportado por la administración) 'Vehículo con más de 8 años de antigüedad. SUZUKI SANTANA 350. ....-NNQ. 'Se debe prever la sustitución de vehículos con una antigüedad superior a 8 años' (Página 13 del referido expediente administrativo)'.
Sin embargo, no podemos compartir el criterio del recurrente, según el cual, la existencia de cualquier riesgo que no se pueda eliminar al 100%, supone, automáticamente, el reconocimiento del plus. En primer lugar, porque tal planteamiento no se puede aplicar a los riesgos que son inherentes a la profesión, como ocurre con el riesgo de accidente de tráfico, que es inherente a la profesión de conductor.
Y en segundo lugar, porque conforme a lo dispuesto en el Acuerdo de 2-2-1998 '2. Así pues, sólo se considerarán tributarios de una calificación positiva los siguientes casos:
- Existencia en el puesto estudiado de, al menos, un riesgo inaceptable, entendiendo por tal aquel que supere su límite tolerable.
- Existencia de una situación excepcional en el sentido de inhabitual y temporal, que comporte riesgos significativamente mayores que los intrínsecos de la profesión u oficio considerados, aun cuando ninguno de ellos resulte inaceptable.
En todos estos casos, el plus viene a compensar los mayores riesgos o dificultades respecto al colectivo de origen, constituyendo de esa forma un incentivo para su aceptación, y no la insuficiencia del control preventivo de los mismos'.
Y en el caso que nos ocupa, no ha quedado acreditado que en el ejercicio de sus funciones, el actor tenga que sufrir mayores riesgos o dificultades respeto al colectivo de origen, es decir, respecto al resto de trabajadores con la categoría profesional de 'conductor'.
Y lo que nos parece aun más relevante, es que en el inalterado párrafo primero del hecho probado cuarto, se recoge que en el Informe Técnico incorporado a las actuaciones, se concluye que: 'En particular, para el caso que nos ocupa, y según se especifica en la evaluación del puesto de trabajo aportada NO SE CONTEMPLA RIESGO INACEPTABLE O QUE SUPERE SU LÍMITE TOLERABLE (...)'.
Por tanto, el hecho de que pueda haber un vehículo con una antigüedad superior a ocho años, no puede constituir la existencia de un riesgo inaceptable, que dé lugar al derecho a percibir el plus de penosidad, sin perjuicio de que sea deseable la renovación de tal vehículo. No debemos olvidar que, de acuerdo con la legislación general, la circulación de vehículos con una antigüedad superior a ocho años es perfectamente legal. Por otra parte, en la misma documentación revisora se expresa que no era el único vehículo disponible en esa delegación, sino que junto a aquel existían otros dos vehículos disponibles de menor antigüedad, por lo que el uso de aquel no era preciso e inexcusable.
En definitiva, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Ángel Jesús contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 23 de febrero de 2021, en Autos núm. 875/19, seguidos a instancia de Ángel Jesús, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE EMPLEO, FORMACIÓN Y TRABAJO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1360.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1360.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.