Sentencia Social Nº 2196/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1800/2012 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1800/2012

N.I.G. P.V. 20.04.4-11/000247

N.I.G. CGPJ 20.030.34.4-2011/0000247

SENTENCIA Nº: 2196/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 18 de septiembre de 2.012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRUETAGOYENA ITURRI,Presidente en funciones, D.EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por CANTERA SAN JOSEPE BI S.L. y Jon contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. uno de Eibar de los de EIBAR (GIPUZKOA) de fecha 8 de febrero de 2.012 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Jon frente a AYUNTAMIENTO DE MONDRAGON, CANTERA SAN JOSEPE BI S.L., GARFIOS BIAK S.L.L. y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRUETAGOYENA ITURRI,quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: .-' PRIMERO.-Que D. Jon , nacido el NUM000 de 1967,

con D.NI. nº NUM001 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , inició su

carrera profesional prestando sus servicios por cuenta y orden de la cooperativa AMAT S.

COOP. ( en la actualidad absorbida por FAGOR ) en la que realizó labores de montaje de

electrodomésticos durante 53 días naturales. Posteriormente para una empresa de limpieza

durante 27 días naturales, y durante 734 días naturales para Juan Ignacio , que fue sustituída en las mismas instalaciones y con misma actividad por GARFIOS BIAK S.L.L., empresa dedicada a la fabricación de clavos, alcayatas y enganches metálicos de cortinas a partir del mecanizado del alambre.

SEGUNDO.-Que durante el período comprendido entre el 19/12/1990 al 30/09/1996 el

actor Sr. Jon , prestó servicios por cuenta y orden de la empresa minera demandada 'CANTERA SAN JOSEPE BI, S.L', la cual explota cantera de caliza cretácica, mediante bancos de talud forzado y arranque de la roca con explosivos, consistiendo su actividad empresarial en la producción y venta para obras públicas y construcción, de áridos mediante la extracción y trituración de rocas calizas y silíceas.

TERCERO.-Que el actor Sr. Jon durante su relación laboral con la

empresa demandada 'CANTERA SAN JOSEPE, BI, SL', realizaba diversas tareas de 'peón', pasando a ostentar posteriormente la categoría profesional de 'oficial de 2ª', habiendo desarrollado durante dos años el puesto de trabajo de barrenista, así como realizado funciones como perforista, control de machacadora, recogida de áridos, y finalmente conductor de dumper en servicio interno, descargando las tolvas.

CUARTO.-Que el demandante prestó servicios para la mercantil demandada durante

un período total de 6 años, iniciando su prestación a la edad de 21 años y habiendo abandonado la empresa cuando contaba con 28 años de edad.

QUINTO.-Que a la anterior relación laboral del demandante Sr. Jon con la

empresa ' CANTERA SAN JOSEPE, BI S.L' le resultaba de aplicación lo dispuesto en el

Convenio de Industrias de Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Guipúzcoa.

SEXTO.-Que el actor Sr. Jon durante el tiempo que duró su relación

laboral con la empresa demandada CANTERA SAN JOSEPE, BI, S.L, estuvo durante toda su jornada laboral, permanentemente expuesto a polvo de sílice.

SEPTIMO.-Que desde fecha 04/11/1996 el demandante Sr. Jon trabaja

como funcionario - notificador para el Ayuntamiento de Mondragón - Arrasate, consistiendo principalmente sus funciones en la entrega de cartas y documentos.

OCTAVO.-Que iniciado Expediente Nº NUM003 para Determinación de la

Contingencia del proceso de IT en que incurrió el actor desde el 23/05/02 al 15/07/2002, bajo diagnóstico de 'Silicosis', en fecha 01/10/2002 se dictó Resolución por el INSS, por la que se reconoció que dicho proceso de baja derivaba de la contingencia de Enfermedad Profesional, declarando la responsabilidad de la Mutua FREMAP.

NOVENO.-Que iniciado Expediente de Reconocimiento de Invalidez, en fecha

15/01/2003 se dictó por el INSS Resolución desestimatoria, previa determinación del siguiente

cuadro residual: 'Silicosis simple no complicada sin repercusión funcional.....'.

DECIMO.-Que iniciado Expediente de Declaración de Incapacidad Permanente, en

fecha 29/08/2008 el INSS denegó nuevamente al actor el reconocimiento de pensión de

incapacidad alguna.

DECIMOPRIMERO.-Que incoado procedimiento judicial, en fecha 05/03/2009, se

dictó por éste Juzgado de lo Social nº 1 de los de Eibar, en Autos nº 467/2008, Sentencia nº

61/2009, (la cual devino firme en fecha 07/04/2009) que reconocía al actor Sr. Jon afecto de una Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad Profesional, con derecho al percibo de una pensión vitalicia que ascendía al 55% de la Base Reguladora de 1.994,06 Euros, doce veces al año y fecha de efectos del 2 de Junio de 2008, siendo condenada la Mutua FREMAP al pago de las prestaciones que de ella se deriven, por ser ésta la Mutua que cubría las contingencias profesionales del Ayuntamiento de Mondragón en el que el actor prestaba sus servicios en dicha fecha.

DECIMOSEGUNDO.-Que el demandante Sr. Jon , tras ser diagnosticado

de 'silicosis' en Mayo de 2002, viene siendo objeto de controles periódicos por el Servicio de Neumología Ocupacional del Instituto Nacional de la Silicosis, con sede en Oviedo, donde le fue confirmado el diagnóstico de 'Silicosis de primer grado sin enfermedad intercurrente' .

DECIMOTERCERO.-Que otros dos trabajadores de la empresa 'CANTERA SAN

JOSEPE, BI, S.L', han sido diagnosticados y se encuentran afectados por la enfermedad de

'silicosis', siendo los mismos D. Carlos Miguel (silicosis grado I) y D.

Belarmino (silicosis grado II), habiendo sido diagnosticados tras el actor Sr. Jon , en el año 2002 por la Seguridad Social. Servicio de neumología del Hospital de Txagorritxu de Vitoria -Gasteiz.

DECIMOCUARTO.-Que la Mutua ASEPEYO en el período comprendido entre el

01/09/1984 al 05/06/1995 practicó por indicación de la empresa, reconocimiento médico

preventivo de vigilancia de la salud a los siguientes trabajadores y estableciéndose las siguientes conclusiones en relación al puesto de trabajo que los mismos desarrollaban:

.- En fecha 29/11/1993:

A D. Carlos Miguel (APTO);

A D. Belarmino (APTO);

.- En fecha 30/05/96:

A D. Belarmino , (APTO),

A D. Jon (APTO);

A D. Carlos Miguel (APTO);

.- En fecha 07/02/2001:

A. D. Belarmino (APTO);

A. D. Carlos Miguel (APTO);

Dichos reconocimientos médicos, eran de carácter general (análisis de orina y sangre,

exploración y espirometría), sin que los mismos tuviesen en cuenta los riesgos específicos a que estaban expuestos los trabajadores con motivo de la prestación de su trabajo.

DECIMOQUINTO.-Que la empresa elaboró los correspondientes planes de labores en

los años 90 a 97, marco temporal laboral del trabajador, documentos que recogen los

planteamientos técnicos que la empresa explotadora aplicará para el aprovechamiento de los

recursos el año en cuestión y que anexan el resto de obligaciones documentales de la empresa, en función de la legislación minera, concretándose en las Memorias de lucha contra el polvo anexadas a los planes de labores, reglamentariamente exigibles desde Octubre de 1992 y recogidas en el Plan de Labores del año 1993.

DECIMOSEXTO.-Que en el plan labores año 1993 no se presenta Memoria Anual, ni

ninguna de las actuaciones previstas en la ITC 07.1.04 de aplicación; en el plan labores año 1994 no se presenta Memoria Anual, ni ninguna de las actuaciones previstas en la ITC 07.1.04 de aplicación, a pesar de ser requeridas expresemante por la Administración Minera y en el Plan labores año 1995 se presenta Memoria Anual, si bien, solo se presenta una de las cuatro mediciones previstas en el punto 2.4 en la ITC 07.1.04 de aplicación.

DECIMOSEPTIMO.-Que el demandante Sr. Jon según Informe de

Inspección de Trabajo de fecha 08/03/2010, no fue sometido a reconocimiento médico previo al inicio de su actividad ni fue sometido durante la vigencia de su relación laboral con la empresa demandada CANTERA SAN JOSEPE, BI S.L, a reconocimiento médico específico alguno, ni tampoco fue instruido y/o informado sobre los riesgos del trabajo en lacantera con el polvo de sílice.

DECIMOCTAVO.-Que tras denuncia interpuesta por el actor Sr. Jon , se

emitió por la Inspección de Trabajo en fecha 08/03/2010, Informe en Expediente con número de referencia NUM004 , en el que se indica cómo la empresa realizó al actor Sr. Jon reconocimiento médico en fecha 30/05/1996 (4 meses antes de abandonar la empresa), el cual tuvo como resultado APTO, además de disponer de un certificado de aptitud para trabajar con pala cargadora frontal así como la dumper.

DECIMONOVENO.-Que en fecha Noviembre de 2002, tras el diagnóstico de los tres

trabajadores afectos de 'silicosis', se realizó por el Instituto Nacional de Silicosis con sede en Oviedo, Estudio Pulvígeno de la empresa CANTERA SAN JOSEPE BI, S.L., informe efectuado a petición de la propia mercantil con el contenido que obra en autos y se da por reproducido.

VIGESIMO.-Que en la empresa existen dos barrenistas, que manejan carros

perforadores, Atlas Copco y Stenuick. Su trabajo consiste en la perforación de la roca, en los diferentes bancos. La perforadora Atlas no dispone de captación de polvo, y la perforadora Stenuick no tiene operativo el captador de polvo, pues le falta la campana de cierre y la manguera que conecta la campana con la unidad de filtrado.

Asi mismo trabajan dos palistas de retrocargadoras. Realizan la carga de la roca en los

frentes. El palista del tajo superior, utiliza una cargadora retro Komatsu PC-340 LC que dispone de aire acondicionado pero que no funciona, por lo que el palista trabaja con la puerta abierta. El palista que cargaba en el tajo inferior maneja una retro Komatsu PC-340 que también dispone de aire acondicionado pero que no utiliza, trabajando con la puerta de la cabina abierta.

Por último, el operario de Control de molienda que controla desde una cabina de

mandos el correcto funcionamiento de la molienda y del resto de la planta. La cabina no dispone de aire filtrado ni acondicionado y el operario mantiene la puerta abierta. El operario sale con frecuencia de la cabina.'

VIGESIMOPRIMERO.-Que la empresa dispone de las siguientes medidas de

prevención:

-Riego con aspersores en los accesos a la cantera y a la planta;

- Las palas retrocargadoras Komatsu PC-340 tienen aire acondicionado en sus cabinas,

pero no funciona, por lo que sus conductores trabajan con las puertas abiertas;

- La perforadora Stenuick Booler, dispone de captación de polvo, pero no se utiliza pues

carece de campana de cierre del taladro y manguera de conexión a la unidad de filtrado.

-En la boca de descarga del molino primario Larón MI-13, tiene riego de agua;

- Parte de las cintas están carenadas;

-En los molinos Pulvomatic y Cofamco han colocado captación de polvo con su unidad

de filtrado.

VIGESIMOSEGUNDO.-Que en los puestos de barrenistas, ambos superan

considerablemente el valor límite de 2,5 mgr/m3 dando unos resultados de 4,7 y 5,6 mg/m3.

VIGESIMOTERCERO.-Que en la mayoría de los diferentes puestos de trabajo

existentes en la empresa no existe medida de prevención específica alguna.

VIGESIMOCUARTO.-Que mediante Resolución de fecha 30/11/2001 del

Viceconsejero de Medio Ambiente del Gobierno Vasco, se formuló Declaración de Impacto

Ambiental del Proyecto de Explotación de la Cantera San Josepe, promovido por la empresa

demandada, en cuyo apartado 2.d.1) se establecieron las medidas correctoras a cumplir por la misma, entre ellas, las destinadas a aminorar las emisiones de polvo.

Que mediante Resolución de Alcaldía de fecha 10/01/2002, se concedió Licencia de

Instalación de la actividad en el proceso de legalización de la cantera, condicionándose al

cumplimiento de las medidas correctoras impuestas en la Declaración de Impacto Ambiental.

Posteriormente, en fecha 20/05/2005 mediante Resolución de Alcaldía, se concedió la

autorización de inicio de actividad (legalización) de la cantera y la planta de hormigón,

estableciéndose una serie de puntualizaciones tendentes a minimizar la generación de polvo en las instalaciones de la actividad y con la exigencia de realización de mediciones

correspondientes al Plan de Vigilancia, con una periodicidad de seis meses.

Con posterioridad, el 27/07/2007 se dictó Resolución de Alcaldía en la que se contiene

el requerimiento efectuado a la empresa CANTERA SAN JOSEPE, BI, S.L., para la adopción de las medidas necesarias para combatir las emisiones de polvo, medidas ya previstas en el Expediente de Actividad de la cantera.

VIGESIMOQUINTO.-Que en fecha 16/05/2010, el Departamento de Industria,

Innovación, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco emitió Informe, en relación con las

circunstancias mineras concurrentes en el Expediente por Enfermedad Profesional del actor Sr. Jon , y la posible omisión de medidas preventivas legalmente exigibles a la empresa demandada CANTERA SAN JOSEPE con el contenido que obra en autos y se da por reproducido.

VIGESIMOSEXTO.-Que no existen en la base de datos de OSALAN, una vez

consultados archivos desde el año 1972, estudios higiénicos sobre exposición al polvo de sílice ni evaluación de las funciones del servicio de vigilancia de la salud y sobre el resto de las actividades preventivas en relación con la empresa demandada CANTERA SAN JOSEPE BI, S.L..

VIGESIMOSEPTIMO.-Que por resolución del INSS de 6 de Abril de 2011 se acordó

denegar la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo solicitada por D. Jon contra la empresa CATERA SAN JOSEPE BI S.L., resolución contra la cual se presentó reclamación previa el 27 de Abril de 2011 desestimada también por resolución del INSS de 10 de mayo de 2011'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por las empresas codemandadas y estimando parcialmente la demanda interpuesta por Jon contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CANTERA SAN JOSEPE BI, S.L., GARFIOS BIAK S.L.L. y AYUNTAMIENTO DE MONDRAGON debo declarar y declro la existencia de responsabilidad de la empresa CANTERAS SAN JOSEPE BI, S.L. por falta de medidas de seguridad condenándola al pago de un recargo del 35% sobre las prestaciones reconocidas al demandante y al resto de los codemandados a estar y pasar por el conteniod de la presente resolución'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada parcialmente por la sentencia de instancia (después de desestimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por las empresas demandadas) la demanda en la que D. Jon , dirigiéndose contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Cantera San Josepe Bi SL, Garfios Biak SLL y el Ayuntamiento de Mondragón, solicita se declare la responsabilidad de la empresa Cantera San Josepe Bi SL, y a su cargo exclusivo, en la contracción, por haber incurrido en falta de medidas de seguridad, de la enfermedad profesional que padece (silicosis), condenándola por ello al pago del recargo del 50% en las prestaciones que traigan su causa en la referida enfermedad profesional, o en otro porcentaje inferior -entre el 30 y el 50%- que se estime más proporcional a la conducta incumplidora empresarial, de forma que el Juzgado estima su pretensión imponiendo a Canteras San Josepe Bi SL el recargo del 35%, por las representaciones letradas de esta empresa y del trabajador se interponen sendos recursos de suplicación, buscando el primero la revocación de la declaración efectuada en la instancia con absolución de la empresa que ha sido condenada, y el segundo que el recargo a imponer se eleve al 50%. Cada uno de los recursos es impugnado por la otra parte recurrente.

SEGUNDO.-Analizando en primer lugar el recurso planteado por Cantera San Josepe Bi SL (puesto que su estimación impediría efectuar cualquier pronunciamiento en relación al recurso del trabajador), en su primer motivo, al amparo del art. 193 a) de la LRJS , se pide la nulidad de las actuaciones al objeto de que, atendiéndose a la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario, se amplíe la demanda frente a la empresa Amat Sociedad Cooperativa, actualmente denominada Fagor Ederlan S. Coop. debido a que procedió a la fusión por absorción de la anterior, y ello por entender que, como señaló el INSS cuando denegó el recargo por falta de medidas de seguridad interesado por el Sr. Jon , habiendo prestado sus servicios en esa empresa antes de que lo hiciera para Cantera San Josepe Bi SL, pudo haber contraído en ella su enfermedad por el uso de arenas de sílice en procesos de tratamiento de metales, sin que sea correcta la desestimación del Juzgado basada en la existencia de una responsabilidad solidaria por tratarse de empresas diferentes sin ninguna relación entre ellas.

Como la estimación de esta petición supondría la nulidad de actuaciones, dado que ello supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables por lo que se refiere a la obtención de una resolución fundada en derecho que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio sin dilaciones indebidas, debemos señalar que constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que nuestra Constitución -artículo 24.1 de la misma- proclama y garantiza, debiendo considerarse por ello que, cuando no exista indefensión, no procede la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, asimismo, que no es posible decretar una nulidad que sólo cabe sino cuando se agoten previamente todos los medios de defensa, y más concretamente, cuando tras la supuesta infracción procesal el perjudicado reacciona y formula la oportuna protesta ante el órgano judicial (siempre que esta última, claro está, haya sido posible).

Sentado lo anterior, diremos que el litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 LECiv ), pero que es de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84 , 3-6-86 , 1-12-86 , 15-12-87 , 17-2- 00 , 31-1-01 y 29-7-01 de la Sala IV del Tribunal Supremo , y de 3-7-01 y 1-12-01 de la Sala I), obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio. Ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del art. 81 LRJS en relación con el art. 80.1.b), y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal. La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte. El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que «la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo , 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 ; 24 de febrero , 17 de julio y 17 y 11 de diciembre de 1989 ; y 19 de mayo de 1992 ». Y también que «no se trata de una mera facultad, sino de una autentica obligación legal del órgano judicial» ( SSTC 118/1987 , 11/1988 , 232/1988 , 335/1994 , 84/1997 , 165/1999 y 87/2003 ).

En este caso no puede accederse a la excepción planteada por la empresa recurrente. Es cierto que la tesis de la responsabilidad solidaria invocada por la sentencia recurrida solo podría ser válida como argumento en el supuesto de que la petición formulada por el trabajador fuera anudada a una obligación de aquella naturaleza ( art. 1144 del Código Civil ), pero en este caso, sin que sea así, la demanda, aunque dirigida frente a una pluralidad de partes, persigue exclusivamente la condena de una empresa concreta (Cantera San Josepe Bi SL) por considerarse que fue en la que el trabajador contrajo la enfermedad profesional como consecuencia de sus incumplimientos en materia de medidas de seguridad e higiene (se pide en el suplico la declaración de su responsabilidad y a su cargo exclusivo).

Efectivamente, tal como ha quedado demostrado, el demandante también prestó servicios laborales para otras empresas, pero el hecho de que la demanda se haya dirigido contra algunas de ellas y no contra Amat S. Coop., en la que permaneció dado de alta durante 53 días en el año 1987 (absorbida por Fagor), no supone que esté incorrectamente constituida la relación jurídico-procesal, puesto que, basada la petición de la recurrente en que la resolución del INSS denegatoria del recargo y el previo informe de la Inspección de Trabajo consideraron que no quedaba probada la relación causa-efecto entre los incumplimientos en materia de seguridad e higiene constatados en la empresa Cantera San Josepe Bi SL y la enfermedad del actor debido a que con anterioridad también prestó servicios durante dos años en otras empresas del metal, sin embargo debe tenerse en cuenta que dichos organismo señalaron que se desconocía el nombre de las mismas y los puestos que en ellas hubiera podido desempeñar, quedando desmontada ahora su posterior hipótesis de que en ellos pudo hacerse uso de arenas de sílice en procesos del tratamiento de metales (como la fundición, rebabado de pieza y otros) al haber quedado probado (hecho probado primero; sin que prospere la revisión interesada sobre dicho extremo por las razones que más adelante se indicarán) que el Sr. Jon en la empresa Amat S. Coop. realizó labores de montaje de electrodomésticos.

TERCERO.-Los motivos segundo a quinto del recurso de Cantera San Josepe BI SL, por la vía del art. 193 b) de la LRJS , interesan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de proceder a su examen hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

A) En el motivo segundo, con remisión al documento obrante al folio 730 de los autos, se pide la revisión del hecho probado primero señalando que el demandante en la empresa Amat S. Coop. realizó labores de fabricación de piezas para la automoción, petición que no puede prosperar porque la prueba invocada solo deja constancia de que Fagor Ederlan S. Coop., que procedió a la absorción por fusión de Amat S. Coop., está integrada en la División de Automoción del grupo cooperativo Mondragón, lo que resulta insuficiente para desechar la conclusión valorativa de la Juzgadora a quo de que el Sr. Jon hubiera desarrollado en Amat, antes de la citada fusión/absorción, labores de montaje de electrodomésticos.

B) En el motivo tercero, con mención de los documentos incorporados a los folios 739, 741, 745, 747, 754, 766, 793, 830, 836, 853, 874, 898, 928 a 949, 933 y 934 de las actuaciones, se pide la supresión en los hechos probados segundo y sexto de las referencias a que en Canteras San Josepe Bi SL se extrajesen y triturasen tanto rocas calizas como silíceas, así como que estuviera expuesto al polvo de sílice.

Tampoco puede prosperar porque, aparte de que dichos extremos ya fueron dados por probados en sentencia del Juzgado de lo Social de Eibar de 3.10.2011 (autos 48/10) confirmada por la de esta Sala de 17.1.2012 (recurso 3173/11) que es firme, con los efectos de cosa juzgada previstos en el art. 222.4 de la LEC , se indica la presencia de óxido de silicio (SiO2) libre en torno al 10% en la cantera tanto por el informe de 9.1.2003 realizado por el Departamento Técnico del Instituto Nacional de Silicosis como por el informe de 16.5.2010 del Departamento de Industria, Innovación, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco con referencia a mediciones realizadas en los años 1994 y 1996, ambos mencionados en la sentencia recurrida.

C) En el motivo cuarto se postula la revisión del hecho probado séptimo para que especifique que el actor comenzó a prestar servicios para el Ayuntamiento de Mondragón-Arrasate el 4.11.1996 como guardia municipal, pasando en 1999 a trabajar como agente notificar.

Se basa en los documentos de los folios 928 y 728 de los autos, sin que pueda acogerse por ser irrelevante para resolución de la cuestión planteada.

D) Y en el motivo quinto, partiendo de la documental incorporada a los folios 766, 773, 777, 778, 781 a 789, 810, 814, 816 a 823, 818, 822, 823, 824 a 835, 836 a 848, 843, 847 y 848, interesa la revisión de los hechos probados decimoquinto, decimosexto y decimoséptimo al objeto de que, aclarando el alcance de los planes de labores de los años que fueron elaborados por Cantera San Josepe Bi SL, se diga que los correspondientes a los años 1993 a 1997 fueron aprobados por el Departamento de Minas del Gobierno Vasco porque contenían las actuaciones previstas en la ITC 07.01.04, así como que el Sr. Jon fue sometido a los reconocimientos médicos que ordenaba la mencionada ITC.

Pues bien, tampoco pueden admitirse las modificaciones ahora propuesta puesto que la documentación invocada se contradice con el contenido del informe del Jefe de Servicio de Minas de la Viceconsejería de Industria y Energía del Gobierno Vasco de fecha 16.5.2010 (competente para la investigación de las circunstancias concurrentes), que con valoración de los documentos presentados por la empresa durante los años 1990 a 1997, alcanza las conclusiones que se han plasmado en las ordinales fácticos que se pretenden revisar. A falta de mejor prueba, tampoco de produce la señalada contradicción entre el contenido dado a los hechos probados decimoséptimo y decimoctavo, es decir, entre la manifestación de que durante la vigencia de su relación laboral con la ahora recurrente el trabajador no fue sometido a reconocimiento específico alguno y la indicación de que en un reconocimiento médico realizado cuatro meses antes de abandonar la empresa (el 30.5.1996; téngase en cuenta que la relación laboral se prolongó desde el 19.12.1990 hasta el 30.9.1996) fue declarado apto.

CUARTO.-A) El motivo sexto y último del recurso de Cantera San Josepe Bi SL, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Considera que recurrente que no procede la declaración efectuada por el Juzgado porque el informe de minas solo dice que el actor pudo estar expuesto a riesgo pulvígeno durante parte de su desempeño profesional, faltando el nexo causal necesario entre la enfermedad de silicosis contraída y la explotación desarrollada en la cantera sobre piedra caliza con otros componentes en un 5%, entre los que se encuentra el sílice. Señala que el demandante y los otros dos trabajadores de la cantera que están afectados de silicosis trabajaron antes en otras empresas en tareas de chorreo de arena de sílice, sin que los demás trabajadores de la cantera, más de veinte, contrajeran esa enfermedad. Dice que el Sr. Jon fue sometido a los controles médicos habituales y a uno específico para ser conductor de camión Dumper, y que todas las mediciones de polvo realizadas entre los años 1993 a 1997 estaban dentro de los límites marcados por la ITC 07.01.04 con vigencia desde octubre de 1992, señalándose en el informe del Instituto Nacional de Silicosis del año 2002 que todos los puestos, salvo el de los barrenistas (que es muy puntual y que se desarrolla dos veces al año con máscara de protección contra el polvo, que además no es de sílice), estaban por debajo de los valores límite que la ITC establecía. Concluye diciendo que los planes de labores de la cantera y los informes de higiene industrial emitidos por la mutua siempre han sido aprobado por el Departamento de Minas del Gobierno Vasco y que la empresa nunca ha sido sancionada.

B) El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por RDLeg 1/1994, de 20 de junio, cuando deriva de omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia (que ha ser temeraria) del propio trabajador accidentado. Dado su carácter punitivo y sancionador ha de aplicarse con criterio restrictivo y en particularizado examen del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso concreto. La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores , y que con carácter general y como positivación del principio de derecho 'alterum non laedere', elevado a rango constitucional por el artículo 15 del texto fundamental y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1104 y 1902, debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores desde diferentes perspectivas el Capitulo III de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (antes lo hacía el artículo 7 de la Ordenanza de 9-3-1971), ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho ... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene».

Por su parte, el artículo 7.º de la Orden 9 marzo 1971, por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que «son obligaciones generales del empresario ... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ... 11. Facilitar instrucción adecuada al personal antes de que comience a desempeñar cualquier puesto de trabajo acerca de los riesgos y peligros que en él puedan afectarle, y sobre la forma, métodos y procesos que deban observarse para prevenirlos o evitarlos». Dicho art. 7, incluido dentro del Titulo I de la orden mencionada, que, junto con su Título III, ha quedado derogado por la Disposición Derogatoria Única (apartado d) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ha sido reemplazado por el Capítulo III de esta Ley .

Entre los artículos que lo integran, destacaremos los que se refieren al derecho que tienen los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, con el correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales (art. 14); a los principios de acción preventiva que deben de aplicar los empresarios y que consisten en evitar los riesgos, evaluar los riesgos que no se puedan evitar, combatir los riesgos en su origen, adaptar el trabajo a la persona, tener en cuenta la evolución de la técnica, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, planificar la prevención, adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual, y dar las debidas instrucciones a los trabajadores, previendo incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer (art. 15); a la evaluación de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores por el empresario, tanto inicial (atendiendo a la naturaleza de la actividad, al elegirse los equipos de trabajo y sustancias a utilizar, el acondicionamiento de los lugares de trabajo, etc.) como cuando cambien las condiciones de trabajo, con controles periódicos y obligación de modificación de las actividades de prevención cuando se aprecie su inadecuación (art. 16); a la adopción por el empresario de las medidas necesarias para que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse, garantizando que la utilización del equipo de trabajo quede reservada a los encargados de dicha utilización y que los trabajos de reparación, transformación, mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello, proporcionándoles los equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velando por su uso efectivo cuando sean necesarios (art. 17); a la adopción por el empresario de las medidas adecuadas para que los trabajadores estén informados en relación a los riesgos genéricos y específicos existentes, a las medidas y actividades de protección y prevención aplicables, y a las que deben de adoptarse en situaciones de emergencia, facilitando la consulta y participación de aquéllos (art. 18); y a la formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, que debe garantizarse a los trabajadores tanto al momento de su contratación como con posterioridad si se produjeran cambios (art. 19).

Ahora bien, como contrapartida a las obligaciones empresariales reseñadas, y tomando como base los arts. 5 b ) y 19.2 del ET en los que se establece el deber de los trabajadores de observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad e higiene que se adopten, el art. 29 de la LPRL dispone que corresponde a cada trabajador: a) velar por su propia seguridad y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas; b) con arreglo a su formación y siguiendo las instrucción del empresario, usar adecuadamente las máquinas, aparatos, herramientas, equipos y cualesquiera otros medios con los que desarrollen su actividad; c) utilizar correctamente los medios y equipos facilitados por el empresario de acuerdo con las instrucciones recibidas de éste; d) no poner fuera de funcionamiento y utilizar correctamente los dispositivos de seguridad existentes o que se instalen en los medios relacionados con su actividad o en los lugares de trabajo; e) informar de inmediato al superior jerárquico directo, a los trabajadores designados para las actividades de protección y de prevención o al servicio de prevención, de las situaciones que a su juicio y por motivos razonables entrañen un riesgo para la seguridad o salud de los trabajadores, f) contribuir al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la autoridad competente con el fin de proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo; y g) cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores.

A lo anterior hemos de añadir que la conducta de la víctima pasa a un primer plano, en tanto que su posible negligencia puede tener incidencia en el desenlace lesivo, por lo que se considera jurisprudencialmente adecuado - SSTS 20-febrero-1992 y 7 diciembre 1987 - acudir a la llamada «compensación de culpas», con razonable reducción -en caso extremos, anulación- del importe indemnizatorio e incluso -en casos extremos de negligencia del accidentado- su supresión. Pero para llegar a tal resultado, la doctrina jurisprudencial -bajo el principio de la equidad: STS 21 marzo 2000 - ha atendido a la experiencia y formación profesional del interesado ( SSTS 18 diciembre 1997 , 11 julio 1997 y 30 junio 1997 ), a la previsibilidad del riesgo de daño ( STS 31 julio 1997 ), a la observancia de las instrucciones recibidas ( SSTS 12 julio 1999 , 31 diciembre 1997 y 10 julio 1993 ), a los mecanismos de seguridad puestos a disposición de la víctima ( SSTS 20 octubre 1988 y 28 octubre 1985 ) y la conexión de las funciones propias del trabajador y de los cometidos realizados al acaecer el accidente ( SSTS 1 febrero 1999 y 29 septiembre 1989 ).

Por último, y respecto a la denominada 'culpa in vigilando' de la empresa, existen pronunciamientos judiciales que han venido a señalar que 'las conductas de vigilancia y cuidado en materia de seguridad no tienen que ser continuadas y verterse específicamente sobre cada trabajador, supuesto absurdo que haría imposible el desarrollo de todo trabajo, bastando con que el interesado disponga de los medios de seguridad eficaces y reglamentariamente ordenados, esté advertido seriamente de la obligatoriedad de su uso, sometido a la fiscalización que al respecto proceda con la periodicidad razonable y sujeto a las medidas disciplinarias que merezca por prescindir de tales instrumentos o desobedecer la orden de emplearlos' (entre otras, sentencias de 10.7.2000 y 30.10.2007 del TSJ de Extremadura).

C) Sentada la anterior genérica doctrina sobre la materia, en el presente caso, y en virtud de los extremos que han resultado acreditados, debemos confirmar la responsabilidad de Cantera San Josepe Bi SL respecto de la enfermedad profesional contraída por el actor que ha sido declarada en la instancia.

Así, y sin que la responsabilidad declarada en la instancia quede enervada por las labores desarrolladas en otras empresas (en absoluto queda probado que el actor haya ejecutado tareas de chorreo de arena de sílice u otras en que haya intervenido dicho componente), lo que sí resulta trascendente es que en la cantera, según señala el Departamento Técnico del Instituto Nacional de Silicosis, aunque se explota roca caliza, existe un contenido en SiO2 (óxido de silicio o dióxido de silicio, llamado comúnmente sílice) libre en torno al 10%, y no menos de un 5% como sostiene la recurrente. Por ello, la exposición al mismo en la cantera, a falta de mejor prueba, es la única evidencia que permite considerar como causa de que el Sr. Jon haya contraído la enfermedad profesional de silicosis (téngase en cuenta que la IT que inició a consecuencia de dicha enfermedad y el posterior reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual fueron atribuidas a la contingencia de enfermedad profesional).

Pues bien, debiendo examinarse si existieron incumplimientos empresariales por parte de Cantera San Josepe Bi SL en materia de seguridad e higiene en el trabajo generadores de la enfermedad contraída por el actor, nos encontramos con que, al margen de que hubiera sido o no sancionada por el Departamento de Minas del Gobierno Vasco y de que los planes de labores y los informes de higiene industrial hubieran sido aprobados: a) el trabajador, que no fue instruido y/o informado sobre los riesgos del trabajo en la cantera con el polvo de sílice, sólo fue sometido a un reconocimiento médico preventivo de carácter general (análisis de orina y sangre, exploración y espirometría), sin que se tuviesen en cuenta los riesgos específicos a que estaba expuesto, el 30.5.1996 (hechos probados 14º, 17º y 18º); b) las memorias anuales de lucha contra el polvo anexas a los planes laborales y exigibles desde octubre de 1992 no fueron presentadas en los años 1993 y 1994, así como tampoco las actuaciones previstas en la ITC 07.01.04 de aplicación, presentándose en el año 1995 solo una de las cuatro mediciones previstas en su punto 2.4 (hechos probados 15º y 16º), ocurriendo la mismo en el año 1997, y sin que ninguna de esas mediciones se presentara en el plan de labores del año 1996 (informe del Departamento de Industria, Innovación, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco de 16.5.2010 que el hecho probado 25º da por reproducido); c) habiendo ocupado el Sr. Jon en la cantera puestos de barrenista, perforista, control de machacadora, recogida de áridos y conductor de Dumper descargando las tolvas (hecho probado 3º), ninguna de las dos perforadoras existentes disponía de captación de polvo, de las dos retrocargadoras utilizadas por los palistas para la carga de la roca una tenía inutilizada el aire acondicionado y se trabajaba con la puerta de la cabina abierta, y la cabina desde la que se controla el funcionamiento de la molienda y del resto de la planta no disponía de aire filtrado ni acondicionado por lo que se mantenía la puerta abierta (hecho probado 20º), lo que determina que el demandante estuviera permanentemente expuesto a polvo de sílice (hecho probado 6º); d) en los puestos de barrenista se supera el valor límite de polvo permitido (hecho probado 22º), adoptándose por la Alcaldía resoluciones en los años 2002, 2005 y 2007 condicionadas o con requerimiento a la cantera de medidas correctoras tendentes a minimizar la emisión de polvo de conformidad con la Declaración de Impacto Ambiental formulada por resolución de 30.11.2001 del Viceconsejero de Medio Ambiente del Gobierno Vasco (hecho probado 24º); y e) en la mayoría de los diferentes puestos de trabajo existentes en la empresa no existe medida de prevención específica alguna (hecho probado 23º).

De esta forma, concurriendo los requisitos legal y doctrinalmente exigidos para considerar ajustada a derecho la declaración condenatoria efectuada por el Juzgado (al margen del porcentaje aplicado, al que luego haremos referencia), acreditándose que los incumplimientos empresariales probados contravinieron lo previsto en la profusa normativa relativa a los riesgos derivados de la exposición al polvo de sílice y que estaba vigente en el período el que el actor prestó sus servicios para la cantera, señalada en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida (además de las previsiones genéricas contempladas en la Ley General de la Seguridad Social y en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, las referidas en el art. 12 del Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo aprobado por Orden Ministerial de 31.1.1940; Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961 de 30 de noviembre; apartado c epígrafe 1.a del Real Decreto 792/1961, modificado por el Real Decreto 1995/1978, por el que se aprueba el nuevo listado de enfermedades profesionales; art. 38 del Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden de 9.5.1962; arts. 7.2 , 136 y 138 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 9.3.1971 ; art. 28 del Real Decreto 3255/1983 de 21 de diciembre ; arts. 2.4 y 4.1 de la Instrucción Técnica Complementaria-ITC 07.01.04), debemos desestimar el recurso interpuesto por Cantera San Josepe Bi SL.

QUINTO.-Como consecuencia del anterior pronunciamiento, queda pendiente de determinar, con examen del motivo único que compone el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Jon , en el que se denuncia al amparo del art. 193 c) de la LRJS la infracción del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) en relación con los arts. 1 , 12 y 13 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS ), si el porcentaje de recargo fijado en la sentencia recurrida (35%) resulta ajustado.

Se sostiene en el recurso que los muy graves y variados incumplimientos empresariales que se han constatado no deben ser ponderados para la fijación del porcentaje aplicable en relación con la incidencia de la enfermedad profesional en su estadio inicial, sino con la gravedad de las infracciones cometidas, debiendo imponerse por ello el recargo con el porcentaje máximo del 50% o en otro cercano al mismo.

La sentencia unificadora del Tribunal Supremo de 19.1.1996 (RCUD 536/95 ) dispuso que: 'El art. 93.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ) establece un recargo «de un 30 a un 50 por 100» de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la «gravedad de la falta». Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal'.

Siguiendo la doctrina anterior esta Sala, en sentencia de 1.12.2004 (rec. 1750/04 ), vino a decir que 'Es de obligada referencia la doctrina que contiene la sentencia de casación para unificación de doctrina de 19/1/96 según la cual «la apreciación en un caso concreto de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva ( art. 156.3 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aplicable al caso ; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 noviembre , actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso»'.

Efectivamente, el art. 123.1 de la LGSS permite aumentar las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o en enfermedad profesional, ' según la gravedad de la falta', de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Por otra parte, aunque la LISOS contempla infracciones administrativas en el orden social, señalando su art. 1.3 que esas infracciones se califican como leves, graves y muy graves en atención a la naturaleza del deber infringido y la entidad del derecho afectado, basta la simple lectura de los arts. 12 y 13 que describen las infracciones graves y muy graves en materia de prevención de riesgos laborales para, compartiendo plenamente la consideración que hace la Juzgadora a quo en su fundamento de derecho séptimo -cuando dice que 'la empresa infractora ha incumplido un amplio elenco de normas en materia de seguridad y salud laboral e incluso persistió en tal conducta indebida a pesar de los requerimientos de la autoridad minera; no llevó a cabo ni siquiera las mínimas medidas de protección de sus trabajadores, como son los reconocimientos médicos anuales preceptivos y ello aún conociendo el riesgo que suponía la exposición al polvo de sílice en la cantera' (nos remitimos a los extremos que mas arriba han sido recogidos y analizados)-, concluir, sobre la directriz de la gravedad de las faltas cometidas fijada por el art. 123.1 de la LGSS (reiteradas), que los incumplimientos empresariales cometidos por Cantera San Josepe Bi SL son merecedores de la imposición del recargo máximo del 50%.

En consecuencia, debemos estimar el recurso del trabajador en esos términos.

SEXTO.-Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita (Cantera San Josepe Bi SL) y ha constituido para recurrir el depósito necesario, procede imponer a la misma las costas (art. 235-1 LJS), incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 600 euros, con pérdida del depósito efectuado, al que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme (art.204-4 LJS).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Cantera San Josepe Bi SL y estimandoel interpuesto por la representación letrada de D. Jon , ambos frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Eibar.Gipuzkoa, dictada el 8 de febrero de 2012 en los autos nº 241/2011 sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, seguidos a instancia de D. Jon contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Cantera San Josepe Bi SL, Garfios Biak SLL y Ayuntamiento de Mondragón, revocamos parcialmentela sentencia recurrida y, manteniendo el resto de los pronunciamientos efectuados, aumentamos al 50% el porcentaje del recargo a cuyo abono ha sido condenada la empresa Cantera San Josepe Bi SL.

Procede imponer a la recurrente Cantera San Josepe Bi SL las costas, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 600 euros, con pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1800/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1800/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.