Sentencia SOCIAL Nº 2196/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2037/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2037/2019
NIG PV 20.05.4-19/000044
NIG CGPJ 20069.34.4-2019/0000044
SENTENCIA N.º: 2196/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 3 de Diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/a Ilmos/a. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª ELENA LUMBRERAS
LACARRA y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de DONOSTIA /
SAN SEBASTIÁN de fecha 18 de Junio de 2019, dictada en proceso 10/2019, y entablado por Miriam frente a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre
(IAC).
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º).- La demandante, Doña Miriam , nacida el día NUM000 -1960, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Limpiadora.

2º).- Se inició de oficio expediente de incapacidad permanente. Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 25-10-2018, se reconoció a la demandante la pensión de incapacidad permanente, en el grado de total, para su profesión habitual, en base al Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 7-09-2018, en el que se recogía el cuadro clínico siguiente: 'Lumbalgia. Estenosis canal lumbar/ espondilolistesis lumbar. Artrodesis posterolateral instrumentada.' Como limitaciones orgánicas y funcionales, señalaba: 'Artrosdesis instrumentada T10-L5. Marcha autónoma y libre con dificultad, actitud antiálgica en ligero flexo. Dolor lumbar refiere sensación parestésica a MID. Déficit marcado a la flexión lumbar. PTC derecha.' 3º).- La base reguladora asciende a 1.004,02 euros y la fecha de efectos es del día 25/10/2018 (no controvertido).

4º).- Frente a la resolución administrativa, la demandante formuló reclamación previa, que fue desestimada.

5º).- La demandante padece las siguientes dolencias: 'Lumbalgia. Estenosis canal lumbar/ espondilolistesis lumbar,patología degenerativa del raquis vertebral dorsolumbar, con laminectomía en 2014 y reintervención de artrodesis posterolateral T10-L5 instrumentada en mayo de 2018, prótesis total de cadera. Fractura de 7, 8 y 9º arcos costales izquierdos, tras caída accidental en diciembre de 2018.

Tiene pautado tratamiento con fentanilo y arcoxia, con mal control del dolor (mayo de 2019).



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por Doña Miriam frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO DECLARAR Y DECLARO que Doña Miriam se encuentra afecta al grado de incapacidad permanente ABSOLUTA, derivada de enfermedad común, y, en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO al al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración, y a que abone a Doña Miriam una pensión vitalicia consistente en el 100% de la base reguladora de 1.004,02 euros y con efectos del día 25/10/2018, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho, sin perjuicio de las deducciones legales y plazo de revisión de dos año

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, la entidad gestora, siendo impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de San Sebastián, de fecha 18 de junio de 2.019, que estima la demanda de la trabajadora y le reconoce la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común. La entidad gestora ha reconocido a la trabajadora la IP total para la profesión de limpiadora.

La beneficiaria de la prestación ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.



SEGUNDO.-REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso de la entidad gestora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la recurrente la modificación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: Se solicita la modificación del hecho probado quinto, para hacer constar que 'l a prótesis es solo en la cadera derecha, y suprimir la mención a la fractura de tres costillas sufrida por caída accidental en diciembre de 2018'.

Esta propuesta de revisión fáctica debe ser rechazada. El hecho probado segundo ya concreta que la prótesis de cadera en únicamente de la cadera derecha, por lo que huelga la alteración fáctica solicitada. En cuanto a la supresión de la fractura de tres costillas, la parte recurrente no invoca ningún documento para sustentar la revisión fáctica, por lo que no puede prosperar.



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la entidad gestora infracción de los artículos 193 y 194 c) TRLGSS, por considerar que la actora no presenta secuelas previsiblemente definitivas que le impidan el desempeño de cualquier profesión, sino tan solo su profesión habitual de limpiadora, destacando que conserva destreza manual y desplazamiento autónomo, e invocando algunas sentencias de esta Sala con cuadros que entiende similares.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados la pretensión revocatoria del INSS debe ser rechazada, por los motivos siguientes: A.- La incapacidad permanente absoluta consiste en aquella situación del trabajador que como consecuencia de las patologías que sufre le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio ( artículo 194.c del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88, 22-9-88, 27-7-89, 22-1-90, 23-2-90), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

B.- Tal y como declara probado la sentencia recurrida, la trabajadora sufre lumbalgia, estenosis del canal lumbar, patología degenerativa del raquis vertebral dorsolumbar, con laminectomía en 2014, y reintervención para artrodesis postolateral T10-L5 instrumentada en mayo de 2018, prótesis total de cadera derecha y fractura de arcos costales 7, 8 y 9º tras caída accidental en diciembre de 2018.

Como se aprecia en la sentencia recurrida, las dolencias tienen unas importantes repercusiones funcionales incompatibles con el normal desempeño de cualquier profesión u oficio. El fundamento de derecho segundo, asume la pericial articulada por la parte actora, y asevera con valor fáctico, que l a trabajadora padece un dolor crónico, es muy torpe en sus movimientos, precisa ayuda para vestirse en la parte inferior del cuerpo y para la deambulación, con un trastorno adaptativo de tipo depresivo.

Recordemos que las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a su indebida ubicación procesal, han de tener tratamiento procesal de hecho probado (así, SSTS 07/04/89 -RIL- Ar. 2944; 17/10/89- RIL- Ar. 7284... 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -).

Debemos, desde un principio, para dar cumplida respuesta a este recurso, poner de manifiesto que la juzgadora forma su convicción a partir de varios informes posteriores al dictamen propuesta, tanto de traumatología de Osakidetza del día 15 de noviembre de 2018 y dos de mayo de 2019, como la pericial del doctor Luis Alberto ; y ello resulta determinante a la hora de confirmar el pronunciamiento de instancia. Es cierto que el informe del EVI obrante a los folios 78 y 79 no describe una repercusión funcional absolutamente incapacitante, (como postula la entidad gestora), pero los informes que toma en consideración la juzgadora sí lo hacen.

Lo que constata la Magistrada a quo, además del déficit marcado de la flexión lumbar que recoge el EVI , es que existe una clínica grave de dolor con gran limitación funcional, que incapacita incluso para actividades de la vida diaria, y ello justifica el reconocimiento de la IP absoluta. El dolor no se controla, a pesar de la analgesia de tercer escalón.

Recordemos que una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores ( STS de 28 de junio de 1986 (EDJ 1986/4534) EDJ 1986/4534, 30 de junio de 1987 ( EDJ 1987/5263) EDJ 1987/5263 , y 5 de julio de 1989 (EDJ 1989/6877 ) EDJ 1989/6877 ), ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después ( STS de 15 de septiembre de 1987 ), ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran ( STS de 30 de abril de 1987 (EDJ 1987/3432) EDJ 1987/3432 y 23 de noviembre de 1987 )'.

Sentado que se ha declarado probado en la sentencia una agravación de la dolencia lumbar de la trabajadora, con dolor que no cede al tratamiento, lo cual, como hemos expuesto es totalmente admisible, procedemos a su examen.

La trabajadora ha precisado dos intervenciones quirúrgicas en la columna, y a pesar de ello sigue presentando una situación de dolor incontrolable ni con fuerte medicación de tercer escalón. Esto evidencia el grado de paroxismo al que ha llegado su enfermedad en la espalda. La actora, además del dolor intenso, está torpe, precisa ayuda para vestirse en la parte inferior del cuerpo y para la deambulación, lo que muestra que su aptitud para el trabajo está anulada en términos de rendimiento y profesionalidad.

La demandante está limitada para la sedestación mantenida, y debe realizar cambios posturales antiálgicos continuos, -FD 3º con valor fáctico-, por lo que debemos convenir con la sentencia recurrida en que ni siquiera puede realizar trabajos livianos o sedentarios.

Es cierto que el informe del EVI no plasma estaa gravedad de síntomas, pero la juzgadora, en el ejercicio de sus competencias, ( artículo 97.2 LRJS), asume otros informes médicos públicos y privados que sí describen un cuadro incompatible con el normal desempeño de cualquier profesión en términos de rendimiento y profesionalidad.

En este punto, debemos recordar que ha de estarse a las concretas limitaciones y repercusiones funcionales que presenta la trabajadora, y no al mero diagnóstico de la enfermedad, por lo que no cabe aplicar de manera automática otras decisiones adoptadas por esta Sala en otros casos. Las secuelas que aquí declara probadas la juzgadora, con clínica de dolor que no cede, intolerancia a la sedestación y a la bipedestación, torpeza y limitación en su vida diaria, revela el carácter paroxístico alcanzado por las dolencias y la merma funcional consiguiente. Con una clínica grave de dolor que incapacita de manera importante en la vida diaria, resulta imposible un normal desenvolvimiento en el mercado laboral.

La entidad gestora en su recurso no consigue la alteración de la base fáctica de la sentencia, por lo que ha de mantenerse la racional conclusión alcanzada en la instancia. Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada.

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, más recientemente, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Considera este Tribunal, que, con una enfermedad de espalda, en la que se ha alcanzado tanta gravedad en la sintomatología y alta limitación funcional, la demandante no está en condiciones de permanecer en el mercado laboral en términos de rendimiento y profesionalidad, tal y como concluye la Magistrado a quo.

La patología en manos y pies, y el asma bronquial que se mencionan con valor fáctico en el FD tercero, coadyuvan para el acceso a la IP absoluta.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS, y confirmamos en su integridad la sentencia de fecha 18 de junio de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2037-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2037-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.