Sentencia SOCIAL Nº 2197/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1383/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

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recurso de suplicación 1383/17
Recursos de Suplicación - 001383/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002197/2018
En el Recursos de Suplicación - 001383/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de diciembre
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 DE VALENCIA, en los autos 000168/2015, seguidos
sobre INVALIDEZ, a instancia de Eugenia , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
y en los que es recurrente Eugenia Y EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, actuando
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con estimación parcial de la demanda promovida por Dª. Eugenia , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la demandante se encuentra en situación de Invalidez Permanente en grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de empleada del hogar, con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración, y en particular el derecho a percibir una prestación económica en la cuantía del 55% de la base reguladora de 356,05 euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el 10 de noviembre de 2014 y debo absolver y absuelvo a la parte demandada del resto de pedimentos formulados de contrario'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- La trabajadora demandante, Dª. Eugenia , nacida el día NUM000 de 1963, con DNI nº. NUM001 , ha venido prestando servicios laborales como empleada del hogar, finalizando el contrato por baja voluntaria en fecha 22 de abril de 2009. Con posterioridad, en fecha 26 de octubre de 2012 se reconoce a la actora el derecho a Pensión de Invalidez No contributiva, en cuantía mensual de 357,7 euros, y fecha de efectos económicos 1 de junio de 2012. 2.- La actora tiene reconocido por la Dirección Territorial de Justicia y Bienestar Social de Valencia, una discapacidad del 63%, mas 7 puntos por factores sociales complementarios, reconociendo en dictamen del EVI de este organismo público:-Trastorno del disco intervertebral (limitación funcional extremidades y cv)- Síndrome algico que genera discapacidad del sistema osteoarticular.- Trastorno mental por crisis de ansiedad- Hipoacusia media (perdida neurosensorial del oido)3.- La actora promueve la incapacidad permanente ante el INSS en varias ocasiones con anterioridad a la resolución objeto de este pleito, denegando en todo caso el reconocimiento de incapacitada a la misma, conforme a los siguientes datos:- Año 2006, n.º de expediente: NUM002 - Año 2008, n.º de expediente: NUM003 - Año 2011, n.º de expediente: NUM004 .- Promovido nuevo expediente de Incapacidad Permanente a instancias de la propia trabajadora, en fecha 02 de noviembre de 2014, y tramitado el mismo, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 12 de noviembre de 2014, denegando a la demandante el derecho a prestaciones económicas de invalidez 'por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, según el artículo 137 LGSS. Frente a dicha resolución la demandante formuló reclamación previa el 1 de Diciembre de 2014, que fue desestimada mediante resolución del INSS de 29 de enero de 2015. El 10 de febrero de 2015 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue turnada a este Juzgado.5.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta en fecha 10 de noviembre de 2014, e hizo constar los siguientes hechos:1. Datos laborales, profesión de la trabajadora empleada del hogar, en régimen general, para la empresa REE HOGAR, alta o asimilada: NO.2. Queda determinado el siguiente cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Fibromialgia, sindrome miofascial, hipoacusia neurosensorial bilateral, trastorno adaptativo, y dolores musculares, fatigabilidad.La propuesta del EVI fue de 'La no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anules su capacidad laboral.'6.- La actora ha estado de alta en la Seguridad Social un total de 4642 días (12 años, 8 meses y 16 días).7.- La base reguladora de la prestación solicitada en el caso de reconocérsele Incapacidad permanente Total o Absoluta asciende a 356,05 euros mensuales, y la fecha de efectos se fija, para en su caso, el 10 de noviembre de 2014'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Eugenia Y EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo impugnado de contrario por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la demandante Dª Eugenia y por el INSS demandado la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda, declaró a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de empleada de hogar con la correspondiente pensión El recurso del INSS, que ha sido impugnado, se articula a través de un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS con objeto de que se desestime íntegramente la demanda por no estar la actora en situación de alta o asimilada y el de la demandante, que no ha sido impugnado y tiene como objeto se le reconozca la Incapacidad Permanente Absoluta, se articula a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b), para revisión de hechos probados y, el segundo, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que indica.



SEGUNDO.- Comenzaremos con el primer motivo del recurso de la demandante para fijar los hechos probados sobre los que resolver. Solicita en él la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: 'El informe de valoración médica de 6 de Noviembre de 2014 emitido al expediente de incapacidad al que se refieren los presentes autos establece en el apartado conclusiones: Mujer de 51 años, fibromialgia de larga evolución, últimamente tratada con infiltraciones de botox, que mejoran la rigidez y el dolor con mejoría del cuadro álgico de tipo miofascial, persistiendo los dolores erráticos y la fatigabilidad, dando lugar a un progresivo deterioro en sus relaciones y decaimiento general, manteniendo las constantes físicas en buen estado'.

El texto que propone resulta literalmente del folio 61 de autos en que se apoya y que es la segunda página del informe de valoración médica del INSS, pero no se acepta porque se considera irrelevante en cuanto a no permitir variar el sentido del fallo, máxime cuando se trata sólo de reproducir parte del informe indicado como narración del contenido del mismo pero no como hecho probado, siendo que el posicionamiento de la Juzgadora en cuanto a lo que considera probado se contiene con tal valor en el Fundamento Tercero.

Debe tenerse en cuenta que, como indica la STS de 18-1-11 (recurso 98/09) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08), así como otras muchas posteriores: ' Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'. A lo que, obviamente, hemos de añadir los insitos o inherentes a tratarse de 'Hechos' y 'Probados', con todas las exclusiones que ello supone de lo que no constituyan 'Hechos Probados'. Y, en el presente caso, no se cumple el requisito señalado como d), ni se trata en puridad de 'hechos probados', como resulta de lo antes expuesto.



TERCERO.- Seguiremos con el examen del recurso del INSS por razones lógico-sistemáticas en cuanto que se refiere a si se da o no el requisito del alta o la situación asimilada a la misma.

Al respecto, el INSS alega infracción del artículo 138.1 de la LGSS, en relación con los artículos 123.1 y 138.3 del mismo Texto, en cuanto que exigen, para tener derecho a prestaciones por incapacidad permanente, estar en alta o en situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante, excepto en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivados de contingencias comunes, grados que considera no se dan. Alega también infracción del artículo 36 del RD 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores, norma que considera como asimilada a la de alta la situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario subsiguiente 'una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo'. Alega, por último, infracción de la doctrina del TS, según la cual el requisito del alta puede flexibilizarse, pero no llevarse a su desaparición ( STS de 21-3-06 -rec 2003/04; 4- 4-07 -rec 4698/05- y 30-6-08 -rec 4107/06-), admitiendo supuesto de hasta 6 meses de no inscripción en la demanda de empleo o supuestos de enfermedad a la fecha en que se dejó de cotizar o de inscribirse. Argumenta, en síntesis, que no hay situación asimilada al alta, puesto que la concesión de la pensión no contributiva en octubre del 2012 no acredita que la enfermedad fuese la causa del cese del trabajo en 2009, ni que impidiese la inscripción como demandante de empleo durante más de 3 años y, por tanto, no cabe reconocer el grado de total como ha hecho la sentencia recurrida.

Pues bien, con ser correctas las citas legales y jurisprudenciales, también hemos de tener en cuenta lo que señala la STS de 22-1-13 que aplica la recurrida y cuyo fundamento segundo transcribe, resolviendo la misma que es situación asimilada al alta la del perceptor de una pensión de incapacidad permanente no contributiva, a los efectos de generar otra modalidad contributiva. Como dice la referida STS ' Ello se debe a que la propia concesión de una invalidez de tal clase [la no contributiva] autoriza, por sí misma y sin mas exigencias, a tener por plenamente acreditada la situación de grave enfermedad, su condición incapacitante y el justificado apartamiento del mundo del trabajo del que la percibe, con la consiguiente imposibilidad de cotizar. Y la concurrencia de tales circunstancias permiten extender a los pensionistas de invalidez no contributiva la doctrina de asimilación al alta que esta Sala ha aplicado a otras situaciones en que el alejamiento del sistema se ha producido por similares circunstancias de infortunio o ajenas a la voluntad del causante ' y, en nuestro caso, la situación de asimilada al alta, que debe reunirse al tiempo del hecho causante (según artículos 124.1 y 138.3 LGSS), si se da porque, siendo el hecho causante de 10-11-14 (fecha del Dictamen del EVI), el reconocimiento de la pensión de invalidez no contributiva se produjo el 26-10-12 (hecho probado primero). Por lo demás y, aunque, conforme al mismo hecho probado, cesó en el trabajo el 22-4-09 por baja voluntaria, también hay base en el expediente administrativo para extraer que fue la enfermedad la que la apartó de su trabajo (así en el expediente de incapacidad de 2008 ya se le reconoció un trastorno de ansiedad y agorafobia, bulimia, trastorno adaptativo, fibromialgia, cervicoartrosis y migrañas y la denegación de la incapacidad permanente lo fue por no considerarse como definitivas por estar pendiente de tratamiento y estudio y en el del 2011, de nuevo, por proponerse debía seguir tratamiento).

En consecuencia, se estima que la sentencia recurrida no ha incurrido en las infracciones que se le imputan por el INSS y que se ajusta a derecho al haber apreciado la situación de asimilada al alta de la actora.

Por tanto, el recurso del INSS debe ser, en todo caso, desestimado.



CUARTO.- Nos queda por ver si a la demandante le corresponde sólo el grado de total que se le ha concedido -sin que esto haya sido discutido por el INSS en su recurso que sólo se refiere a la falta de asimilación al alta- o si le corresponde el de absoluta -que no precisaría situación de alta o asimilada- y que con carácter principal solicitaba la actora en su demanda y reitera en su recurso, en el que imputa a la sentencia infracción, por interpretación errónea, del artículo 137.5 de la LGSS, al entender la recurrente que está impedida también para las llamadas actividades livianas y sus relaciones con terceras personas, lo que le hace acreedora de la incapacidad absoluta.

En el presente caso, partiendo de los hechos probados inmodificados, no es de apreciar la infracción alegada. En efecto, como ya dijimos, es en el Fundamento Tercero de la sentencia donde la Juzgadora recoge lo que estima probado presenta la actora en cuanto a cuadro clínico y, en especial, en cuanto a limitaciones orgánicas o funcionales y así, además de lo que dice el EVI de ' Fibromialgia, sindrome miofascial, hipoacusia neurosensorial bilateral, trastorno adaptativo, y dolores musculares, fatigabilidad', añade que ' se constata el dolor generalizado que padece y el mal estado de ánimo. Se constatan dolores poliarticulares que la limitan de forma importante. La evolución de las secuelas es crónica, progresiva e irreversible, y limitan a la actora para aptitudes para las que está discapacitada, bipedestación prolongada, sedestación mantenida, carga de pesos, realización de fuerza, posturas forzadas, y en general que requieran esfuerzo físico...'. De ello resulta que conserva capacidad laboral suficiente para realizar con aprovechamiento trabajos de tipo liviano que no precisen esas exigencias, no estando inhabilitada por completo para toda profesión u oficio, como exige el artículo 137.5 para que se de el grado de absoluta, ya que puede hacer trabajos que le permitan la alternancia bipedestación-sedestación y no le requieran posturas forzadas ni esfuerzo físico, como si le exige su profesión habitual de empleada de hogar, no encontrándose razón para apreciar, como se alega por la recurrente, que esté impedida ni para relacionarse con terceras personas ni para hacer trabajos livianos sin las exigencias que se han dicho y que sean de escaso esfuerzo físico.

En consecuencia, procede la desestimación también del recurso de la actora y, con ello, la confirmación de la sentencia.



QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas a ninguna de las recurrentes por gozar ambas del beneficio de justicia gratuita, según artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Fallo

Desestimando los recursos de suplicación formulados por Dª Eugenia y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Valencia, en autos 168/15 sobre SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la referida Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1383 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.