Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02197/2021
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno:985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG:33044 44 4 2020 0003952
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001856 /2021
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000662 /2020
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Luis Alberto
ABOGADO/A:ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
SENTENCIA Nº 2197/21
En OVIEDO, a dos de noviembre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001856/2021, formalizado por la Letrado Dª ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ, en nombre y representación de Luis Alberto, contra la sentencia número 369/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000662/2020, seguidos a instancia de Luis Alberto frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D. Luis Alberto presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 369/2021, de fecha veintiocho de mayo de dos mil veintiuno.
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
1º) El demandante D. Luis Alberto, nacido el NUM000-65 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001, prestó servicios para empresas mineras en España y en Polonia.
2º) El 26-02-20 el demandante solicitó una pensión de jubilación por reglamentos comunitarios, lo que se le denegó por resolución de fecha 15-06-20 por no alcanzar la edad mínima para causar el derecho.
El 09-09-20 el demandante interpuso reclamación previa ante la denegación de la jubilación solicitada, la que le fue desestimada por resolución de fecha 21-12-20.
3º) Las fechas y coeficientes tomados en consideración por el INSS a la hora de adoptar la resolución fueron las siguientes, teniendo en cuenta las cotizaciones a la Seguridad Social en Polonia y en España:
Total bonificación: 3.468
Fecha nacimiento ficticia: NUM002-56
Fecha cumplimiento 65 años: NUM002-21
4º) La base reguladora de la prestación ascendería a 2.108,48 €, la fecha de efectos al 27-02-20, y el porcentaje a cargo de España del 48,24%.
5º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Que desestimando la demanda presentada por D. Luis Alberto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis Alberto formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de julio de 2021.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de octubre de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda sobre jubilación mediante la que solicitaba el actor fuese declarado el derecho a una prestación con prorrata temporisdel 48,92% sobre la pensión teórica legalmente correspondiente conforme al Anexo del Reglamento 883/2004 para España, desde el día siguiente a la presentación de la solicitud de jubilación.
Disconforme con la desestimación en la instancia, recurre en suplicación la representación letrada del demandante para, al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicitar sea declarada la nulidad de la sentencia con reposición de las actuaciones al momento anterior a su dictado para que por el Juzgado se dicte otra nueva con un relato de hechos suficiente para resolver las cuestiones planteadas o, subsidiariamente y con revocación de la sentencia de instancia, se declare el derecho del actor a la prestación de jubilación en la cuantía y fecha de efectos solicitada.
El recurso no ha sido objeto de impugnación por la contraparte.
SEGUNDO.-El recurrente postula con carácter principal la nulidad de la sentencia denunciando al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS infracción de los artículos 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y 24.1 y 2 de la Constitución Española que reprocha a la insuficiencia del relato fáctico en conexión con el derecho a practicar prueba que conduciría a que fuese acogida la de la parte.
Desde la perspectiva de la insuficiencia de hechos probados, alega que procede la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que se complete el relato fáctico con los datos necesarios para resolver sobre las cuestiones debatidas porque, siendo el objeto de litigio la jubilación denegada por no alcanzar la edad ante la insuficiencia de las bonificaciones, entiende que ' al discutirse los coeficientes reductores de la edad de jubilación, no basta con hacer figurar con valor de hecho probado los datos de las categorías de cotización, sino los trabajos acreditados y demás hechos necesarios para resolver las cuestiones planteadas, como la de la bonificación asignada por el INSS a los descansos legales correspondientes a las jornadas en frentes de arranque cotizadas en Polonia; o el coeficiente aplicable a las tareas mineras según los certificados de las empresas aportados y la normativa polaca aludida en tres de ellos, -normativa aportada traducida por esta parte,- resultando de lo fundamentado que no ha analizado los documentos traducidos'. Esta última afirmación se sustenta en la discrepancia del recurrente con dos concretos aspectos, cual son que el Juzgadora quosolo haya tenido en consideración como jornadas trabajadas en frentes de arranque hasta el año 2000 las que reconoce el Instituto demandado y que concluya de la valoración de uno de los certificados aportados por la parte que solo trabajó en Polonia como electricista. Siendo a juicio del recurrente de apreciar en la sentencia recurrida una omisión de las concretas tareas mineras desempeñadas 'con el máximo detalle' -esto es, ' días de trabajo efectivo, ausencias por enfermedad u otra causa, características de los trabajos prestados, etc', concluye que mutila el debate procesal a una mera cuestión de si el actor trabajó o no en arranque como electricista y limita el relato de hechos a las categorías de cotización y bonificaciones asignadas por el Instituto demandado.
En conexión con lo anterior, añade que vulnera la sentencia recurrida el artículo 24.2 de la CE en cuanto derecho a los medios de prueba porque ' ninguno de los documentos traducidos ha sido valorado' y añade así que en relación con los trabajos en España para REMAG y MGT S.L. 'se nos ha causado indefensión pues la recurrida interpreta los certificados de las citadas empresas, pero para poder impugnar esta parte dicha interpretación ante la Sala es preciso que previamente consten en HDP tales certificados y su tenor literal para poder después comprobar si a partir de dicho tenor, es o no lógica la conclusión de la recurrida sobre tareas principales y complementarias'. Y en relación a los trabajos en las minas de Polonia y Chequia 'se limita a sentar con error patente que 3.196 días trabajó como electricista interior en frentes de arranque, días que se corresponden con las jornadas de dos de los certificados de las empresas- fs. 9 y 11- cuyos detalles de jornadas por meses o años no dejan lugar a duda de que se trata de jornadas efectivas de trabajos. Dice la recurrida que los 1.965 días bonificados al 0,2 no fueron de descanso, sino de periodos trabajados como electricista de interior, por lo que el Magistrado llega entonces a la conclusión absurda de que en los periodos cotizados en Polonia hasta el 2000 no tuvo ni un día de descanso, todos los días cotizados fueron de trabajo efectivo, bien como electricista en arranque (3.196) como electricista de interior (los 1.965)'.
Por último, denuncia también infringido el deber de motivación previsto en el Art 24.1 en relación al artículo 120.3 de la CE ' al fijar sin motivación alguna el hecho causante en el día 26-02-2020 siguiendo la tesis del INSS, pese a que desde la reclamación previa hasta en conclusiones, defendimos que la fecha de la solicitud determinaba sólo los efectos económicos, pero que el hecho causante tuvo lugar en 2019, patrimonializándose entonces el derecho adquirido a jubilación'.
El planteamiento expuesto no avala la pretensión de nulidad de la parte, debiendo ser rechazada. En primer lugar, el eventual remedio a la insuficiencia de hechos probados se contempla en nuestro ordenamiento procesal mediante un motivo específico, cual es el de revisión del relato fáctico, al que en absoluto desmerece desde el punto de vista de la infracción procesal denunciada las alegaciones del recurso. La valoración de la prueba incumbe ex artículo 97.2 de la LJS al Juzgador de instancia y la disconformidad con la misma puede ser objeto de denuncia a través del motivo previsto en el apartado b) del artículo 193 de la LJS, pero no vía nulidad de actuaciones. En segundo lugar, en realidad es palmario que la argumentación del motivo pivota en que la insuficiencia del relato fáctico que reprocha lo hace con base en que el derecho a practicar prueba que también entiende vulnerado a lo que conduciría es a que debiese haber sido acogida la concretamente propuesta por la parte, lo que no puede en esta sede ni merced a la denuncia efectuada merecer favorable acogida. Por último, tampoco puede ser atendido el reproche a que incurra la sentencia en falta de motivación. Acoge aquélla la fecha de efectos económicos precisamente solicitada en la demanda, siendo que el rechazo de la que se dice postulada como hecho causante es claramente de advertir que trae causa del propio relato fáctico al que consta que no tiene por acreditada la fecha que sostiene el recurso como cese en el trabajo. Procede por ello la íntegra desestimación del motivo.
TERCERO.-Seguidamente el recurso articula tres motivos de revisión fáctica de conformidad con lo previsto en el apartado b) del artículo 193 de la LJS. Razones de lógica expositiva recomiendan comenzar recordando que, como esta Sala tiene reiteradamente dicho, el examen del recurso en sede de revisión fáctica inexorablemente se constriñe al carácter extraordinario y objeto limitado del recurso de suplicación, cuyos requisitos mínimos, establecidos en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, conducen a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales establecidos, acoten las partes. Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2015 (rco. 309/2014):
' a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2LRJS- únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );
b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y
c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)'.
Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2012 -rco. 86/2011-).
A tal efecto, constituyen reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2011, rco. 75/2010) que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara y que, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. Precisamente atendido este último requisito y conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2013 (rco. 5/2012), 3 de julio de 2013 (rcud. 1.899/2012) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013), para que el motivo de revisión fáctica prospere se exige que ' no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal' porque lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia.
Entrando al examen de las concretas modificaciones propuestas, el recurso en primer lugar propone añadir al hecho probado primero un párrafo segundo que diga ' Según el E-205-PL su última cotización fue el 31-12-19'. Funda la adición en el propio documento a que alude y que identifica al folio 12 del expediente, argumentando ser relevante en cuanto si cesó en el trabajo entonces es a dicha fecha a la que habrá que analizar si reunía o no los requisitos para acceder a la jubilación.
En segundo lugar, interesa suprimir del fundamento de derecho primero la afirmación de que los 1.965 días bonificados al 0,20 no son descansos sino trabajos como electricista minero de interior, afirmación que estima errónea y lesiva del artículo 24.1 de la CE en cuanto al derecho que dice a 'motivación no absurda'. Expone que bastaría un somero análisis de los listados de los certificados de los folios 9 y 11 en relación con la resolución del Instituto demandado para comprobar que las jornadas efectivas que reflejan -1.422 y 1.774- son las únicas bonificadas al 0,4 por aquél y, por tanto, los descansos legales correspondientes a las mismas se han incluido indebidamente entre los 1.965 días bonificados al 0,2. Añade que en ninguno de los certificados de empresa figura el actor como 'minero de interior' en los certificados obrantes a los folios 5 y 9 aparece como electricista, pero no en el del folio 11 que habla de minero y el original polaco de 'gornik ladowacz y murarz'. La relevancia de la modificación obedece a constituir presupuesto de la infracción del artículo 21.3 de la Orden Ministerial de 3 de abril de 1973 a trabajos cotizados en Polonia.
En tercer lugar, solicita sustituir en su actual redacción el hecho probado tercero por el siguiente: ' Gaja sp. Z o.o. informa (f. 5 y 6 por reproducidos) que el 09.05.2003 emitió certificado comprensivo de 1.422 días de trabajo del actor contados en la dimensión de uno y medio para la jubilación o renta, detallando por años, entre 1986 a 1992, los días respectivos en cada uno de ellos. Según certificados de 22.02.2016 y 01.03.2000 de KWK MARCEL S.A. (fs. 4, 5, 13 y 14 por reproducidos) trabajó como electricista bajo tierra del 04.08.1992 al 03-03-2000, desempeñando 1.774 días en puesto del punto 17 del Anexo 3 al Reglamento del Ministro del Trabajo y Política Social del 23.12.94, detallando por meses el número de dichas jornadas que computan en la dimensión de 1.5. Dicha norma (fs. 17 y ss. por reproducidos) contempla un listado de puestos de trabajo subterráneo en minas que se calculan con el coeficiente 0,5, y entre ellos, apartado 17, incluye a los trabajadores contratados de manera permanente en el interior de los frentes de arranque, pozos y coladores para el manejo y mantenimiento del equipo mecánico y eléctrico y para el montaje, desmontaje y mantenimiento de la instalación hidráulica, neumática, eléctrica y de señalización. PRG MYSLOWICE S.A. certifica (fs. 5 y 6 por reproducidos) que trabajó para la misma desde el 18.07.2001 hasta el 30.03.2002- como electricista bajo tierra en la Mina Schoeller (República Checa), detallando mensualmente los 154 días trabajados de dimensión 1.5 según el Reglamento del Ministro del Trabajo y Política Social del 23.12.1994 Dz U. de 1995 nº 2/95 pos 8. Anexo 3, punto 3. Según certificado de REMAG, S.A. sucursal en España, de 24-1-2011 (f. 7 por reproducido) el actor prestó servicios para la misma como especialista de 1ª desde el 25.11.02 al 03.08.03 y desde el 04.09.03 al 29.02.04, y como oficial electricista de 2ª desde el 1- 4-2004 hasta el 31-03-2011. En los periodos especificados trabajaba a tiempo completo en frente de arranque perforando las galerías en minas de carbón desempeñando labores de mantenimiento eléctrico y reparaciones eléctricas de minador AM50, como minero-electricista y realizando otros trabajos directos de arranque como fortificación de frentes, barrenando, y en menor medida colaborando en trabajos de avance de los sistemas de agua y aire en los frentes. Según certificado de 29-8-2014 (f. 8 por reproducido) de MINADORES, GALERÍAS Y TÚNELES, S.L., prestó servicios por cuenta de la misma como oficial electricista de 2ª desde el 01.04.11 hasta el 31.08.11, y como vigilante 2ª en frentes de arranque del 01.09.2011 a 22.05.2012, del 25.05.2012 a 28.08.2012, del 02.07.2012 a 15.07.2012 y desde el 03.08.2012 hasta el 29.08.2014. En los periodos especificados trabajaba a tiempo completo en frente de arranque perforando las galerías en minas de carbón desempeñando labores de mantenimiento eléctrico y reparaciones eléctricas de minador AM50, como minero-electricista y realizando otros trabajos directos de arranque como fortificación de frentes, barrenando, y en menor medida colaborando en trabajos de avance de los sistemas de agua y aire en los frentes, y desempeñaba además de las tareas descritas las propias de vigilante en frente de arranque. Linter Energía Sp. Zo.o. certifica (fs. 15 y 16 por reproducidos) que el actor trabajó para la misma desde el 28-11-2016 a 11-6-2018 como electricista bajo tierra, en condiciones especiales- Lista A Sección I punto I BO No. 8, artículo 343, según enmendada'. Alega que, siendo el actual hecho probado meramente reiterativo de la resolución del Instituto demandado y predeterminante del fallo, la redacción propuesta resulta de los certificados de trabajos mineros que no fueron impugnados de contrario.
Las modificaciones propuestas no pueden merecer favorable acogida. Los certificados de empresa que constituyen soporte nuclear de las mismas no son documento hábil a los efectos pretendidos porque, valorados por el Juzgador a quoen ejercicio de la facultad de que ampliamente dispone ex artículo 97.2 de la LJS,no ponen de manifiesto el error de la convicción judicial por el mero hecho de haber sido postergados por otros elementos probatorios. Como reiteradamente tiene dicho esta Sala, incluso en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida en que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias o incluso incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica alcanzada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que en exclusiva le corresponde a él, no a las partes ni tan siquiera a esta Sala. Tal conclusión judicial debe prevalecer sobre la eventual consideración contraria de las partes mientras no aparezca desvirtuada por documentos o pericias irrefutables, naturaleza de la que carecen per sedichos certificados, sin que tampoco sea admisible sustituir la valoración que de los mismos hizo el Juzgador de instancia por la preferencia subjetiva de la parte que los propone.
Así sucede al acoger la sentencia de instancia las cotizaciones a que alude el hecho probado tercero y que reflejan como fecha de la última el 11 de junio de 2018. Igualmente se hace evidente la subjetividad de la pretensión frente al soporte documental al postular la supresión de que los 1.965 días bonificados al 0,20 no son descansos en base a la conjunta interpretación de los certificados invocados merced a consideraciones adicionales que incumplen de un modo palmario la literosuficiencia del soporte documental, pues deben poner de manifiesto el error de manera clara, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Lo que el motivo de revisión fáctica ' contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo', a cuyo efecto requiere de prueba documental o pericial 'que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara', debiendo los documentos al efecto invocados 'tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2013, rcud. 1.899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013).
Menos aún puede accederse a la completa sustitución del relato cronológico de períodos que recoge el hecho probado tercero y que conecta con las consideraciones adicionales de indudable valor fáctico que se contienen en sede de fundamentación jurídica directamente por transcripción de aquellos aspectos que de la totalidad de certificados aportados por la parte se estiman favorables a su pretensión, finalidad que como hemos anticipado no tiene cabida en un recurso de naturaleza extraordinaria como el que nos ocupa. No puede pretender con éxito el recurrente 'de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016, rco. 188/2015). Razones todas ellas que conducen a que el motivo de revisión fáctica deba ser íntegramente rechazado.
CUARTO.-Ya en sede de censura jurídica son cuatro los motivos formalmente propuestos al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS. Mediante el primero denuncia el recurso en relación a los coeficientes aplicados a los trabajos en Polonia infracción de los artículos 4 y 5 del Reglamento CEE 883/2004 en relación con los artículos 21 apartados 1 y 3 de la Orden Ministerial de 3 de abril de 1973 y 27 del Real Decreto 1.561/1995, de 21 de septiembre, que regula de las Jornadas Especiales de Trabajo. Expone que si conforme a este último los trabajadores que presten servicios en puestos de trabajo subterráneos ' tendrán derecho a un descanso semanal de dos días', la infracción ha tenido lugar por aplicar el coeficiente 0,4 estrictamente a las 3.196 jornadas que han sido trabajadas en frentes de arranque, pues tales jornadas llevan inexorablemente aparejadas unos días de descanso legal que debieron bonificarse con el mismo coeficiente que los días trabajados que los generaron y no lo han sido en los trabajos cotizados en Polonia hasta 2002.
Argumenta que ' aún no estando acreditado el número exacto de días de descanso legal que tuvo conforme a la legislación laboral polaca, pero constando que tuvo bajas médicas (ej. las certificadas al f. 13) y aplicando por analogía y por el principio comunitario de igualdad de efectos ante hechos iguales, el art. 27 RD 1561/1995 a las 3.350 jornadas trabajadas en frentes de arranque (las 3.196 reconocidas por el INSS más las 154 resultantes del certificado que obra al f. 5, corresponden al menos 1.340 días de descanso legal (5 jornadas en España dan derecho a dos días de descanso semanal, luego aplicando una simple regla de tres, a 3.350 jornadas corresponderían 1.340 días de descanso legal. Por lo que a los días de bonificación reconocidos por trabajos cotizados en Polonia debió reconocer el Juzgado, al menos, 268 días más de bonificación (0,20 más de coeficiente a los dichos 1.340). Y decimos al menos, porque debió asignarse coeficiente 0,5 a las jornadas certificadas por la empresas como de dimensión 1.5 en el Anexo 3 de la norma polaca que citan, y a sus correspondientes descansos legales, pues el listado que contiene dicho anexo 3- f. 17- comprende categorías bonificadas al 0,5 en España como operadores de rozadoras, barrenistas, etc. No es cierto que en España los electricistas que trabajan en frentes en arranque tengan asignado el 0,4, pues ello solo es así para los que trabajan en condiciones análogas a los del apartado b) de la escala del art. 9.1 (redacción por Art. 4.1 RD 2366/84 ) lo que no es el caso, pues las condiciones de las categorías que recoge el listado de 1.5 el Anexo 3 son las del apartado a) de la escala del art. 9.1 D. 298/1973'.
Añade por último el error patente en que en definitiva entiende incurrió la sentencia recurrida al no haber valorado los certificados de empresa de los trabajos y la traducción parcial de la norma reglamentaria citada en aquéllos que fueron aportados, señalando así que, entre otros, el argumento de que no ha sido acreditado que los últimos 561 días entre 2016 y 2018 hubiera el actor trabajado en arranque incurre en dicho error patente al omitir la referencia que hace el certificado de la empresa a que el trabajo se realizó en condiciones especiales, lo que a juicio del recurrente excluiría la asignación del 0,20.
Al éxito del motivo se opone el propio razonamiento judicial fundado en la valoración de la prueba y las premisas fácticas en que fue alcanzado desde el momento en que la argumentación del motivo transita única y exclusivamente por consideraciones subjetivas netamente ligadas a una valoración discrepante de la misma prueba. En sede de fundamentación jurídica se resume idéntica pretensión actora en cuanto a que a todos los trabajos realizados en Polonia se les debería aplicar el coeficiente reductor del 0,40 y no del 0,20 por entender que carece de fundamento legal que a los 1.965 días que considera de descanso en Polonia se les haya asignado el 0,20 en lugar del 0,40 al deber asimilarse a los de trabajo correspondientes, coeficiente que sería igualmente aplicable a los 561 días trabajados entre los años 2016 y 2018. Ahora bien, concluye con indudable valor fáctico el Juzgador de instancia que ' Los 1965 días a los que se les aplicó el 0,20 no fueron por descansos [...] sino por períodos de trabajo como Electricista de Interior, sin que conste que haya prestado servicios en frentes de arranque durante ese período, al igual que sucede con los últimos 561 días'. Tal es por tanto la razón que impide que la argumentación del recurso pueda ser compartida, pues corresponde en nuestro ordenamiento laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2012 -rco. 86/2011-).
Como se expone en la sentencia recurrida, el artículo 1 del RD 2.366/1984 establece que 'La reducción de la edad de jubilación a que se refiere el artículo 21 del Estatuto del Minero, aprobado por Real Decreto 3255/1983, de 21 de diciembre, para el supuesto de concurrencia de determinadas circunstancias de penosidad, toxicidad, peligrosidad o insalubridad, será de aplicación a los trabajadores por cuenta ajena de la minería incluidos en el ámbito del citado Estatuto del Minero y no comprendidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social para la Minería del Carbón, en los términos y condiciones que se establecen en este capítulo', siendo que el artículo 9 del Decreto 298/1973 sobre actualización del Régimen Especial de la Seguridad Social para la Minería del Carbón establece que 'Uno. La edad mínima de sesenta y cinco años, exigida para tener derecho a la pensión de jubilación, se rebajará en un período equivalente al que resulte de aplicar al período de tiempo efectivamente trabajado en cada una de las categorías y especialidades profesionales de la Minería del Carbón el coeficiente que corresponda de conformidad con la siguiente escala: a) 0,50 en las de Picador, Barrenista y Ayudantes de una u otra; Posteador y Oficial Sondista (Inyectador) siempre que dichos trabajadores presten servicios en los frentes de arranque en condiciones análogas de penosidad o peligrosidad a las que concurren en el resto de categorías de este apartado; Minero de primera; Estemplero, cuando desarrollen trabajos en los frentes de arranque en condiciones análogas de penosidad y peligrosidad a las que concurren en el resto de categorías incluidas en este apartado. b) 0,40 en las de Posteador y Artillero; Electromecánicos de primera y segunda, Oficial Mecánico principal de explotación y Oficial Eléctrico principal de explotación, siempre que dichos trabajadores presten servicios en los frentes de arranque en condiciones análogas de penosidad o peligrosidad a las que concurren en el resto de categorías de este apartado; Ayudantes de Artilleros, cuando desempeñen sus trabajos en las mismas condiciones que las de la categoría a la que auxilien, y Camineros y Tuberos de arranque y preparación; Entibador, en labores de recuperación y estaje, Maquinista de tracción, Técnico o Vigilante, en labores de arranque y preparación; Estemplero, cuando participen en labores de arranque o avance de forma indirecta; Caballista de Interior y Frenero o Enganchador de Interior; c) 0,30, en las de Técnico o Vigilante de Explotación, Ayudante Artillero, Entibador, Ayudante de Entibador, Caballista, Vagonero y Rampero, así como en las de Tubero o Caminero por los períodos de trabajo realizados en talleres de arranque y preparación; categorías profesionales de interior de Oficial Mecánico principal de explotación y oficial Eléctrico principal de explotación; d) 0,20, en las restantes categorías profesionales de interior'.
Es al demandante a quien corresponde probar el tipo de actividad desarrollada en la mina, pues en definitiva se trata de hechos constitutivos de su pretensión. Cuestión distinta es que la prueba practicada a su instancia y cuya valoración es facultad exclusiva del Juzgadora quoex artículo 97.2 de la LJS, no determinara el resultado que por dicha parte era buscado. En atención a ello, el coeficiente asignado se aplicó porque ni consta que durante esos períodos trabajase en frentes de arranque, ni que los días fuesen descansos, sino de trabajo como electricista de interior, razones por las que el motivo debe ser desestimado.
Un segundo motivo de censura jurídica denuncia infracción en relación a los coeficientes aplicados a los trabajos en España del apartado 1 del Anexo del Real Decreto 2.366/84 y del artículo 9.1 a) del Decreto 298/73. Reprocha el recurso que la sentencia no reconozca el coeficiente de 0,50 -esto es, 1.685 días de bonificación- a los trabajos en la minería del carbón española y que ello lo haga por dar prevalencia a las categorías de cotización frente a la realidad de los trabajos. Alega así que Los certificados aseveran que también realizaba trabajos de fortificación de frentes y barrenado, a los que califica la recurrida sin explicación alguna de complementarios, pese a que los tenores literales no dicen nada que lleve a pensar que tales tareas no eran principales, sino todo lo contrario, pues se mencionan parificándolas con las de mantenimiento y reparaciones eléctricas, y sólo aparecen en un segundo plano, las tareas de colaboración en los avances de los sistemas de agua y aire. Añade que no ostentar categoría de barrenista o posteador es indiferente al ser mayoritarios los pronunciamientos de los tribunales que hacen prevalecer las funciones desempeñadas sobre la formal categoría de cotización a efectos de asignar coeficientes.
Los propios términos en que se funda la infracción denunciada abocan al fracaso de la misma. Consta en sede de fundamentación jurídica que el Juzgador de instancia concluye que tampoco por los trabajos realizados en España correspondería al actor el coeficiente de 0,50 ' ya que el apartado b) de la escala asigna el 0,40 a los Técnicos o Vigilantes en labores de arranque; y la categoría que ostentaba en los restantes períodos era la Electricista realizando funciones de mantenimiento eléctrico y reparaciones eléctricas (a los que se le asignó el 0,40 por haberse realizado en frentes de arranque), sin que pueda tomarse en consideración el añadido que se hace en las dos certificaciones aportadas de que adicionalmente a las funciones de Electricista, realizaba otros trabajos en arranque como fortificación de frentes y barrenando; categoría esta que el demandante nunca ostentó, y desconociéndose además con qué frecuencia y duración habría realizado tales labores complementarias'.
De la argumentación judicial se colige que, en cualquier caso, incurre en realidad el recurrente en la conocida como 'petición de principio' o el defecto de 'hacer supuesto de la cuestión' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018, rcud. 148/2017) en cuanto a las funciones que se pretenden tributarias del mayor coeficiente, razón por la que tampoco este motivo de censura jurídica puede merecer favorable acogida. Debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto, pues cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de un razonado análisis del acervo probatorio, aquélla ha de prevalecer frente a una eventual consideración contraria de la Sala en suplicación si a la misma se ha llegado sin que hubiera prosperado adecuada pretensión revisora formulada al efecto ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2014 -rcud. 476/2013- y 26 de junio de 2014 -rcud. 1.046/2013-), debiendo el motivo ser rechazado.
Seguidamente el recurso denuncia en tercer lugar infracción de los artículos 3 del Real Decreto 1.647/97, 3 de la Orden de 18 de enero de 1967, así como 205.1 b 2º), 212 y Disposición Transitoria Cuarta del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en tanto la solicitud de la pensión de jubilación no determinaría el hecho causante sino la fecha de cese en el trabajo el 31 de diciembre de 2019 que acredita el certificado E-205-PL, reuniendo entonces conforme a la correcta aplicación de coeficientes todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación a prorrata reclamada. Empero este motivo de censura jurídica se plantea huérfano tanto del éxito de la pretensión principal en cuanto a la modificación de los coeficientes postulada -determinante de que a la fecha del hecho causante pudiera alcanzar por los días de bonificación adicional la edad ficticia de sesenta y cinco años y ocho meses necesarios a que alude-, como incluso del propio presupuesto fáctico que permita entender acreditado que dicho cese se produjo en efecto entonces. Son razones que impiden que el motivo pueda por ello prosperar.
Del mismo modo tampoco puede hacerlo el escueto cuarto motivo de censura jurídica mediante el que se limita el recurso a denunciar que la sentencia infringe ' el Art. 52.1 b) ii Rgto CEE 883/04 en relación con Art. 21.4 O. 3-4-73 y 2.4 RD 2366/84 y doctrina de las SSTS 11.02.15, RCUD 1780/14 y 27.05.15/RCUD 2829/14 , en cuya aplicación se le debió reconocer la pensión con el porcentaje de prorrata temporis resultante de adicionar a los días efectivamente cotizados en España los de bonificación de edad por trabajos en la minería de nuestro país. Esto es, prorrata del 48,92% - 4.226 días cotizados en España + 2.113 días de bonificación por los trabajos mineros en España: 12.958- divisor aplicable en la fecha del hecho causante- 31-12-2019 ex art. 56 Rgto. CEE nº 883/2004'. No estando acreditada a edad requerida para acceder a dicha prestación por aplicación de los coeficientes reductores de edad, no se devenga prestación alguna para el trabajador, por lo que no procede entrar a examinar la cuestión planteada acerca de la prorrata de dicha prestación. Se trata en definitiva de una pretensión accesoria que depende del éxito del reconocimiento del derecho, por lo que la desestimación de éste arrastra también la de aquélla.
Cuanto antecede impide el éxito del recurso, lo que conduce a su íntegra desestimación y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Luis Alberto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Pensión de Jubilación, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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