Sentencia Social Nº 2198/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3291/2007 de 26 de Junio de 2008

Encabezamiento

Rec. C/ Sent núm. 3291/2007

Recurso contra Sentencia núm. 3291/2007

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintiséis de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2198/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 3291/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón, en los autos núm. 42/2007, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Dª Susana , asistida de la Letrada Dª María Desamparados Gracia Navarro, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA (ONCE), y en los que es recurrente el Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 16 de mayo de 2007 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la demanda promovida por Susana contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA (ONCE), declaro el derecho de la actora a la revisión de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida, aplicando para su cálculo las bases máximas de cotización correspondientes al Grupo 5 del Régimen General de la Seguridad Social en el periodo comprendido entre septiembre de 1.993 a noviembre de 1.998 y establezco en consecuencia el derecho a percibir una pensión en cuantía inicial de 1.185,49 euros, condenando a Entidad Gestora a estar y pasar por esta declaración y al abono de las diferencias resultantes y absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- La actora Susana , nacida el 5-6-1956, con DNI. nº NUM000 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , ha prestado servicios laborales para la empresa demandada ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA (en adelante ONCE) como Agente Vendedor del cupón desde 12-8-1987 hasta el 23-11-98 y viene percibiendo pensión de incapacidad permanente del Régimen General de la Seguridad Social, que le fue reconocida por Sentencia de fecha 17-9-02 del Juzgado de lo Social de Castellón nº 1 (doc. Nº 1).- 2.- La base reguladora de la pensión reconocida a la trabajadora se calculó por el INSS en cuanto periodo comprendido entre septiembre de 1.993 y noviembre de 1.998 teniendo en cuenta las bases de cotización limitadas por los topes máximos establecidos en cada momento en las respectivas normas sobre cotización para los representantes de comercio. Y aplicando las bases máximas de cotización en las mensualidades incluidas en el periodo que se indica, resulta una pensión inicial de 1.185,49 euros. (anexo acompañado a la demanda que doy por reproducido).- 3.- En fecha 22 de junio de 2006 la actora presentó en el INSS escrito solicitando la revisión del importe de su pensión. La Entidad Gestora dictó resolución en fecha 11-9-06 que la desestimó aduciendo que la pensión había sido reconocida por sentencia judicial, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 239.1 de LPL no procedía su revisión. (doc. 2 ). Contra la citada resolución se interpuso reclamación previa en fecha 5-10-06, que fue desestimada por resolución del INSS de 20-11-06. (doc. 4).- 4.- El día 11 de enero de 2007 siguiente se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social en fecha 15 de enero de 2007. (folios 2 a 6 ).".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiéndose impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los motivos que aduce el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Castellón que estima la demanda sobre diferencias de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente reconocida a la demandante, habiendo sido impugnado el recurso por la parte actora, tal y como se expuso en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se introduce por el cauce del apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 222 de la LEC , en relación con lo dispuesto en el art. 239.1 del TRLPL , así como de la reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo recaída en Casación para unificación de doctrina y cita las de 19/06/1992, 29/09/1994, 25/05/1995, 02/10/1995 y 30/04/1997, extremo que se alegó en el acto del juicio pero que no fue estimado por la sentencia de instancia.

Se argumenta, en síntesis, que la base reguladora de la pensión fue reconocida por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 1 de Castellón y ello impide se dicte un nuevo fallo sobre lo ya juzgado, debiéndose tener en cuenta la institución de la cosa juzgada.

Sobre la cuestión ahora planteada ya se ha pronunciado esta Sala en sentido desestimatorio al resolver el recurso de suplicacion 2863-2007, por lo que elementales razones de coherencia y de respeto al principio de igualdad en la aplicación de la ley, así como ante la ausencia de motivos que aconsejen cambiar el criterio entonces adoptado, procede seguir el mismo. Como entonces se dijo: "Hay que indicar que nos encontramos con un trabajador que pertenecía al colectivo de la ONCE y que la base reguladora de la pensión de incapacidad (gran invalidez)," en el presente caso de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, "reconocida en su momento por sentencia firme le fue calculada teniendo en cuenta las cotizaciones propias del encuadramiento como representante de comercio, declarándose por sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, entre ellas, las de fecha 7/10/2004, 20/2/2006, 31/1/2007 o 18/6/2007 , la improcedencia de dicho encuadramiento, que debía ser, para los vendedores del cupón de la referida empresa, la propia del Grupo 5 del Régimen General de la Seguridad Social, procediéndose por parte del trabajador a instar la revisión de dicha base reguladora que suponía un incremento en el importe de dicha prestación de incapacidad. La institución de la cosa juzgada a la que se alude en el recurso encontraría apoyo en cuanto al importe de la base reguladora fijada en base y respecto a las cotizaciones tomadas en consideración propias del encuadramiento por parte del actor dentro de las pertenecientes a los representantes de comercio que fueron precisamente las aplicadas en la inicial resolución judicial que reconoció la incapacidad ante la denegación efectuada en vía administrativa por parte del INSS, pero no vincularía cuando la premisa legal que fundamenta la demanda rectora de las presentes actuaciones se asienta en un nuevo criterio jurisprudencial sobre la adecuada forma de encuadramiento y cotización por parte del ahora demandante. Conviene precisar que la excepción de cosa juzgada sí regiría respecto a la pretensión entonces ejercitada, es decir, no cabría nuevo pronunciamiento judicial sobre las bases de cotización que en su momento sirvieron de baremo o cálculo para la cuantificación del importe de la base reguladora que en aquella pretensión se tomaron en consideración y que partían de las pertenecientes y propias de los representantes de comercio, pero ello no veda la posibilidad de que en base a una pretensión diferente, sobre un encuadramiento distinto que comporta las cotizaciones ahora pretendidas, propias del Régimen General, se proceda a la revisión, si así resulta legalmente válido, sin alterarse por ello la esencia de la institución de la cosa juzgada, que no por ello se ve modificada ni alterada pues se arranca de una pretensión diferente a la tomada como referencia en la sentencia cuyos efectos de cosa juzgada se solicitan. Si a ello unimos que en el inicial proceso judicial no consta que hubiera habido discusión alguna sobre la validez, corrección o incorrección de la base reguladora entonces aplicada que tuvo en cuenta para su determinación las cotizaciones propias de los representantes de comercio, y no las que ahora se interesan, no existiendo en aquel momento debate alguno sobre la nueva pretensión, debemos entender que no se ha producido vulneración al principio de seguridad jurídica ni quiebra de la institución referida de cosa juzgada. Junto a ello podemos añadir como argumento de refuerzo la desigualdad que en el presente caso se produciría si por parte de la entidad gestora se accede a la revisión de dicha base reguladora dentro del colectivo de trabajadores de la ONCE cuando la prestación se ha visto reconocida en vía administrativa con una base reguladora incorrecta, en cuyos casos no cabría aducir la existencia de cosa juzgada, en relación a los supuestos en los que el beneficiario se vio obligado a litigar por falta de reconocimiento en vía previa y que obteniendo sentencia favorable sin discusión sobre el importe de la base reguladora entonces fijada por el INSS se ve impedido de revisar la cuantía de la prestación por haber obtenido la misma mediante sentencia, pero con unas cotizaciones, asimismo, incorrectas. En éste sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 307/2006 (Sala Primera), de 23/10/2006 , entendiendo vulnerado el derecho de igualdad en la aplicación de la ley, introduciéndose así diferencias que carecen de justificación objetiva y razonable ante situaciones sustancialmente iguales, perjudicando a quienes han obtenido su derecho a la pensión a través de un pronunciamiento judicial. Indica el Tribunal que "La razón determinante de la denegación de la revisión en el caso considerado ha sido la existencia de sentencia firme en la que se establecía la base reguladora de la pensión. En efecto, el demandante de amparo había obtenido mediante Sentencia el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total cualificada, derivada de enfermedad común, que le había sido denegada en vía administrativa, estableciéndose en dicha Sentencia la base reguladora de la pensión reconocida, razón por la cual el INSS aprecia la existencia de cosa juzgada material, cuyo efecto negativo excluye la posibilidad de un nuevo proceso sobre la misma controversia ya resuelta mediante Sentencia firme. Pues bien, en el presente caso no se aprecia la existencia de una justificación objetiva y razonable, resultando por el contrario arbitraria la razón opuesta por el INSS para denegar la revisión de la pensión. En efecto, el instituto de la cosa juzgada no puede ser justificación para que la Administración depare un peor tratamiento a pensionistas que se encuentran en idéntica situación y que se verían perjudicados por el único hecho de haber acudido a los órganos jurisdiccionales para obtener el reconocimiento de su derecho. Lo que está en tela de juicio en el caso de autos es el derecho fundamental a la igualdad ante la Ley (art. 14 CE) y frente a ello no puede oponer el INSS que la base reguladora de determinadas pensiones hubiera sido declarada en sentencia judicial firme, de la misma manera que no ha opuesto en el caso de las restantes el que su base reguladora hubiera quedado establecida por una resolución administrativa, pese a ser la misma igualmente firme al haber sido consentida y no recurrida o, incluso, al haber sido recurrida y desestimado el recurso en sede jurisdiccional. Porque lo que se discute no es si el INSS tenía o no la obligación de revisar el conjunto de las pensiones de invalidez permanente reconocidas mediante la aplicación de un nuevo criterio de cálculo derivado de un cambio jurisprudencial, ni los límites que respecto de tal eventual obligación pudieran derivarse del efecto de cosa juzgada, sino la cuestión más precisa y relevante desde la perspectiva constitucional de si, habiendo decidido el INSS revisar tales pensiones, puede excluir de la revisión únicamente a aquellos pensionistas que obtuvieron su pensión como consecuencia de una resolución judicial. Y la respuesta ha de ser negativa, al ocasionarse con tal exclusión una desigualdad en el tratamiento de ciudadanos en idéntica situación que carece de justificación objetiva y razonable y que es, por ello, contraria al derecho a la igualdad reconocido en el art. 14 CE ".

Los criterios expuestos conducen a la desestimación del motivo ahora examinado y habida cuenta que al sentencia de instancia se ajusta a la doctrina reseñada.

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso que se formula con carácter subsidiario para el caso de que no prosperase el anterior, como así ha sido, se introduce por el apartado b del artículo 191 de la LPL y en él se solicita la modificación de la base reguladora reconocida en el hecho probado segundo, a fin de que la misma se fije en el importe de 1.077,47 euros por ser el que resulta de la hoja de cálculo de la base reguladora realizada por la Entidad Gestora obrante al folio 114 de autos, aduciendo el Letrado de la Administración de la Seguridad Social que la cuantía de la base postulada por la actora y reconocida por la sentencia de instancia contiene un cúmulo de errores, entre ellos los índices de actualización que no se corresponden con los obtenidos directamente por la Entidad Gestora por la aplicación del programa informático cuya exactitud está acrisolada. Para desestimar dicha modificación basta decir que en el acto del juicio la única base reguladora que se propuso por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social fue la de 756,10 euros, así resulta del acta del juicio, sin que conste que se imputase ningún error a la calculada por la parte actora por lo que a través de la modificación fáctica postulada se pretende introducir una cuestión nueva y en este sentido se impone estar a la doctrina unificada del Tribunal Supremo plasmada entre otras en la sentencia de 26-09-2001 , según la cual: "las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo".

El rechazo de los dos motivos en que se fundamenta el recurso de suplicación determina la consiguiente confirmación de sentencia de instancia sin que haya lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente, toda vez que el art.19.3 de la LGSS dispone que dichas entidades gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales, y la Ley 1/1996, de 10 de enero , reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, dentro del art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: "b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso".

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Tres de los de Castellón y su provincia, de fecha 16 de mayo de 2007, en virtud de demanda presentada a instancia de D.ª Susana contra las recurrentes y contra la Organización Nacional de Ciegos de España; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.