Sentencia SOCIAL Nº 2199/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1888/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1888/2019
NIG PV 01.02.4-18/002224
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0002224
SENTENCIA N.º: 2199/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 3 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO
PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Bernardino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Cuatro de los de VITORIA/GASTEIZ, de 10 de julio de 2019, dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente
(IAC), y entablado por el ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante D. Bernardino , nacido el día NUM000 de 1976 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad , el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 26 de Junio de 2018 determinó el siguiente cuadro residual: Pie derecho: rotura antigua de fascia plantar, con integridad de la misma actualmente. Engrosamiento de fascia plantar proximal como signo de cicatrización.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación clínico funcional para trabajos con exigencia de deambulación continua a lo largo de la jornada laboral y/o en terreno irregular.

Dicho dictamen propuso al INSS la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de 27 de Junio de 2018 denegó al actor la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente según lo dispuesto en el Artículo 194 de la L.G.S.S

TERCERO.- El actor interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 24 de Agosto de 2018

CUARTO.- El actor presenta en la actualidad las siguientes dolencias: Caída en Julio de 2016 con rotura longitudinal de espesor casi completo en fascia plantar a nivel del pie derecho y signos de contusión a nivel del pie izquierdo.

IQ el 26 de Diciembre de 2017 con revisión de la fascia plantar , la cual se encuentra íntegra, y nervio intermetatarsiano M2 M3 sin signos de neuroma.

Nueva IQ el día 13 de Noviembre de 2018 realizándose alargamiento de gemelo medial de pierna derecha.

A nivel de pie derecho: rotura antigua de fascia plantar, con integridad de la misma en la actualidad.

Engrosamiento de fascia plantar proximal como signo de cicatrización.

Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones: A nivel de pie derecho: deambulación con leve cojera por apoyo del pie en borde lateral . No signos inflamatorios externos. Referencia de dolor en planta del pie a la palpación en parte anterior al calcáneo. Arco plantar conservado. Balances articulares de flexo ¿ extensión y eversión- inversión adecuados.

Limitación clínico funcional para trabajos con exigencia de deambulacion continua a lo largo de la jornada laboral y /o en terreno irregular

QUINTO.- El actor presta servicios para la empresa HECEYGO S.L como oficial de 1ª realizando los trabajos de mantenimiento en dicha empresa , siendo el encargado de realizar los trabajos como mantenedor de los equipos y elementos de las las líneas de producción y otros elementos de la empresa.



SEXTO.- Con fecha 12 de Julio de 2018 el actor ha sido declarado apto con limitaciones por el servicio de prevención, indicándose que hay limitación para trabajos con exigencia de deambulación continua a lo largo de la jornada laboral y /o terreno irregular. Recomendándose el uso de plantillas y/ o calzado adecuado.

SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 2. 244,18 Euros siendo la fecha de efectos el 28 de Junio de 2018.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Bernardino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia absuelvo a las demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y por la Tesorería General de la Seguridad Social, aunque de manera conjunta.



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 21 de octubre de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 3 de diciembre, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Bernardino solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 27 de septiembre de 2018, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT), para la profesión de jefe de taller de mantenimiento, por la contingencia de accidente no laboral, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración.

La sentencia de 10 de julio de 2019 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación.

Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

Tiene como objetivo ampliar el segundo hecho probado. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 91 a 93, 75 a 77, 155 a 166, 167 a 169, 90, y 91 y 92, respectivamente nominados; así como la pericial médica en la persona del Sr. Justiniano . El texto que propones es el que sigue: 'El Informe Médico de Evaluación de la Incapacidad Laboral de fecha 29 de Diciembre de 2017 (Folios 91 a 93) recoge: 6 EVALUACION CLINICO-LABORAL Limitación clínico-funcional provisional para tareas biomecánicas de pie derecho tales como bipedestación mantenida, deambulación El Informe Médico de Evaluación de la Incapacidad laboral de fecha 21 de Junio de 2018 recoge: ( Folios 75 a 77 ) Ultima profesión: OPERARIO EN PLANTA QUIMICA REFIERE CONCLUSIONES: Rotura de fascia plantar derecha, actualmente integra y con signos de fascitis crónica, limitado para trabajos con exigencias de deambulación continuada a lo largo de la jornada laboral y/ o terreno irregular.

Informes Médicos del Doctor D. Imanol , adscrito a Traumatología del HUA, ( Ramo de prueba documental aportada por la demandante bajo los epígrafes F, G,I,J Folios 155 a166 ).

EXPLORACION FISICA: Exploratoriamente problema mixto, desgarro fascia plantar y desgarro placa plantar segunda MTF sin pie plano ni luxación dorsal segunda MTF.

EVOLUCION: El día 13.11.2018, bajo anestesia regional, se realiza alargamiento de gemelo medial de pierna derecha.

DIAGNOSTICO: Talalgia Metatarsalgia TRATAMIENTO REALIZADO: Alargamiento gemelo medial pierna derecha.

INFORME MEDICO DE 12.6.2019 DEL DOCTOR D Justiniano (Ramo de Prueba parte demandante epígrafe K (Folios 167 a 169) PERICIAL DEL DOCTOR Justiniano ( Video 24:21 a 30:00 ) Antecedentes patológicos: Nuevo proceso de ILT el 1/11/2018 a causa de re-intervención quirúrgica de ' Fascitis plantar derecha postraumática ' realizándose el 13/11/2018 mediante ' Alargamiento del gemelo medial de pierna derecha ' continuando posterior tratamiento RHB hasta mediados de Abril 17.04.2019) , sin mejoría, quedando pendiente de revisión traumatólogo el 6.6.2019, que se suspende por reorganización de agenda, estando actualmente pendiente de dicha revisión.

Estado actual : Dolor plantar pie derecho continuo en reposo, que incrementa al apoyo y con la deambulación y bipedestación.

Sensación hipoestésica en borde externo del pie y 2 9 y 59 dedos.

DIAGNOSTICO: -Metatarsalgia por fascitis crónica fascia plantar derecha -Talalgia por tendinosis tendón de Aquiles derecho.

LIMITACION LABORAL: A) PUESTO DE TRABAJO Desempeña funciones de mantenimiento de equipos y elementos de las líneas de producción y otros elementos de la empresa. Para su desempeño, requiere deambulación, realizando trabajos en bipedestación, agachado, de cuclillas y de rodillas, a nivel cota O , así como en escalera normal , vertical o tijera en firme de trabajo liso, irregular, muy irregular y rejillas tramex, durante su jornada laboral. En base a la patología que presenta, está limitada su capacidad de respuesta física, para realizar las tareas descritas.

CONCLUSION: Se trata de un paciente que padece patología crónica, sin posibilidad de tratamiento curativo, que presenta como única alternativa terapéutica el tratamiento sintomático continuado, así como el evitar los factores agravantes-precipitantes en su evolución.

Se considera que el paciente se encuentra afectado de forma total para desarrollar el tipo de trabajo que realizaba previamente. ' No puede asumirse y por varias causas. A saber: -Como señala la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) en la sentencia de 8-6-2016, Rec. 112/2015, continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, el requisito de que el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. Y como intrascendente ha de considerarse el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral (IME) de 29 de diciembre de 2017, pues nada añade al debate, teniendo en cuenta que lo importante son las dolencias y limitaciones funcionales que le aquejaban al momento de la vista oral.

-La mención al IME de 21 de julio de 2018, al igual que al resultado de la intervención quirúrgica efectuada en noviembre de ese mismo año, son redundantes y por tanto innecesarias. A tal efecto,aquello que ya figura es inútil volver a incorporarlo ¿TS, resolución de 8-11-2016, rec. 259/2015-. En ese orden de cosas, ya sea directa o indirectamente esos informes aparecen reflejados en ese mismo ordinal; al igual que en el cuarto que se basa en lo expuesto en los folios 158 y 165.

-La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeña, ni en atención a la delimitación formal de la categoría profesional, sino de acuerdo al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional. Asimismo, han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente dicha profesión ¿ TS, sentencia de 2-7-2012, rec.

3256/2011-.

Por tanto la referencia a su concreto 'PUESTO DE TRABAJO', no nos interesa en este litigio. En cualquier caso, consideramos que las labores correspondientes a la profesión que definitivamente se le ha asignado, figuran adecuadamente desglosadas en el quinto hecho probado, al igual que en los párrafos sexto y séptimo, del tercer fundamento de derecho de instancia -De acuerdo a la resolución del TS de 23-9-2014, rec. 231/2013, se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes pericialessegún las reglas de la sana crítica' y en consonancia al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A tal efecto, la Juez de instancia ha de valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada ¿ TS, sentencia de 26-1-2010, rec. 45/2009-. Y en ese orden de cosas destacaremos lo relacionado en el primer párrafo del tercer fundamento de derecho de la sentencia objeto de Recurso.

-Finalmente, introduce expresiones predeterminantes del fallo y/o valoraciones jurídicas. Olvida de esa manera que la jurisprudencia del TS, por ejemplo la sentencia de 11-6-2019, rec. 132/2018, estima que no caben en el relato fáctico. Siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica. Es el caso de ciertas consideraciones que el trabajador incluye en los epígrafes que denomina 'PUESTO DE TRABAJO' y ' CONCLUSION'.



TERCERO.- Con idéntico amparo procedimental, solicita un nuevo añadido, aunque ahora el afectado es el quinto ordinal del relato fáctico. Menciona a esos efectos los documentos incluidos en los folios 27 y 153; al igual que el testimonio del Sr. Rogelio . La redacción que propugna intenta concretar las tareas que debe ejecutar en el puesto asignado por la empleadora, al igual que la postura exigida, la frecuencia, el tiempo que dedica a cada operación y las características del terreno en que se desarrollan.

Misma suerte ha de correr que el anterior y por una doble causa: -La primera y fundamental ya fue expuesta en el fundamento de derecho que precede. Por tanto hemos de reiterar que no puede confundirse la profesión habitual con el concreto puesto de trabajo que se desempeñe en una determinada empresa.

-Asimismo, tanto la norma procesal inicialmente reseñada, como el art. 196.3, de la LRJS, establecen que siendo el recurso de Suplicación de naturaleza extraordinaria, solo cabe modificar el relato fáctico, acudiendo a los documentos y/o pericias practicadas en la vista oral. Carece pues de efectos revisorios el interrogatorio del testigo que se invoca ¿ sentencias del TS de 18-6-2013, rec. 108/2012 y 11-6-2019, rec. 132/2018-.

Por otra parte, ese testimonio ya ha sido valorado y analizado expresamente por la Magistrada -antepenúltimo párrafo, del tercer fundamento de derecho-, con las consecuencias establecidas en el art. 97.2, de la LRJS.



CUARTO.- El tercero y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 193; nuevamente de la LRJS.

El Sr. Bernardino estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe los arts. 193.1, 194 y disposición transitoria vigésimo sexta; todos ellos del vigente TRGSS.

Defiende que las dolencias y limitaciones funcionales que le aquejan en la actualidad, le impiden ejecutar todas las labores, o cuando menos las fundamentales, de la profesión habitual. Tras incidir en los padecimientos que la resolución de instancia declara como probados y a modo de punto de partida, señala que tras la intervención quirúrgica que tuvo lugar en noviembre de 2018, se ha producido un agravamiento. Finalmente, recuerda que lleva tres años en 'ILT' sin haberse reincorporado a su actividad laboral, lo que es contradictorio e incoherente con los informes del IME.

Visto lo expuesto en los fundamentos de derecho que preceden, a lo que añadiremos que en el presente motivo se intenta incluir algunos hechos no propuestos con anterioridad y haciendo caso omiso del art. 193.b), de la LRJS, hay que partir, exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986-.

Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia y siempre partiendo del grado de incapacidad que ahora se reivindica. A tal efecto, sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate. De ahí que los ratifiquemos y de acuerdo al siguiente argumentario: La profesión habitual ha quedado definitivamente fijada por la resolución de instancia. Consiste, básicamente, en la realización de trabajos de mantenimiento y como encargado de los mismos. Resulta un trabajo eminentemente físico; se desarrolla normalmente en bipedestación; no le son ajenas las posturas forzadas, ni ocasionalmente la carga de pesos, que pueden ir de leves a moderados; para todas las manipulaciones que le sean necesarias es importante el buen estado de sus extremidades superiores. Esa tarea ha de combinarse con los necesarios conocimientos técnicos y a la par especializados.

Las limitaciones funcionales que le aquejan afectan, exclusivamente, a sus extremidades inferiores. En ese orden de cosas lo está para la deambulación continúa y tomando como referencia la jornada de trabajo.

Igualmente para tareas que se ejecuten sobre terrenos irregulares. Es cierto que también refiere la existencia de dolores en el pie derecho, concretamente en la planta, pero su entidad no ha quedado suficientemente acreditada en el litigio que nos ocupa Pues bien, empezando por la mención a los terrenos irregulares, las labores de mantenimiento en un ámbito fabril no suelen desarrollarse sobre ese tipo de terrenos, bien al contrario y por las propias necesidades productivas del establecimiento en el que suelen tener lugar.

Tampoco es consustancial la deambulación continua a dicha profesión, ya que tal función solo se desarrollará cuando sea necesario desplazarse al equipo que haya que revisar y/o repararse en cada momento; o sea es únicamente ocasional. Por tanto, será predominante la bipedestación estática, la cual no le está especialmente contraindicada.

En ese mismo orden cosas, el Servicio de Prevención le declaró apto para continuar ejecutando sus tareas. No sin destacar que las limitaciones afectaban a los dos aspectos que hemos reseñado con anterioridad ¿sexto hecho probado-, y que ya han sido analizados.

Y enlazando con esto último hay que recordar las obligaciones empresariales contenidas en los arts. 14.2, los nums 1.d) y 2, del art. 15 y art. 25.1, de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, y que han de respetarse en los supuestos que se haya objetivado algún tipo de limitación profesional.



QUINTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Bernardino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Vitoria/Gasteiz, de 10 de julio de 2019, dictada en el procedimiento 545/2018; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1888-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1888-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.