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04/03/2022
Sentencia SOCIAL Nº 2199/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1830/2021 de 02 de Diciembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 02 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: VILLAR DEL MORAL, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 2199/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021102245
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:17712
Núm. Roj: STSJ AND 17712:2021
Encabezamiento
35
En la ciudad de Granada, a dos de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'PRIMERO.- Don Luciano, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, vecino de Rus (Jaén), ha prestado sus servicios para la empresa Joaquín Poyatos Reyes, dedicada a la actividad de cultivo del olivo, con la categoría profesional de vareador, con salario según convenio colectivo de trabajo de ámbito sectorial para actividades agropecuarias de la provincia de Jaén, que fija para dicha categoría un sueldo de 53,42 euros diarios, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, durante los siguientes periodos:
- 12.11.1992 a 30.12.1992.
- 2.05.1994 a 17.05.1994.
- 4.07.1994 a 22.07.1994.
- 5.09.1994 a 27.09.1994.
- 3.10.1994 a 26.10.1994.
- 1.12.12994 a 3.12.1994.
- 2.01.1995 a 31.01.1995.
- 1.02.1995 a 24.02.1995.
- 6.03.1995 a 30.03.1995.
- 1.08.1995 a 28.08.1995.
- 6.11.1995 a 28.11.1995.
- 4.12.1995 a 29.12.1995.
- 8.01.1996 a 39.01.1996.
- 1.02.1996 a 9.02.1996.
- 8.04.1996 a 26.04.1996.
- 13.05.1996 a 31.05.1996.
- 5.08.1996 a 29.08.1996.
- 9.09.1996 a 27.09.1996.
- 10.12.1996 a 31.12.1996.
- 7.01.1997 a 31.01.1997.
- 3.02.1997 a 26.02.1997.
- 24.04.1997 a 30.04.1997.
- 2.05.1997 a 30.05.1997.
- 16.06.1997 a 30.06.1997.
- 1.09.1997 a 26.09.1997.
- 16.10.1997 a 30.10.1997.
- 15.12.1997 a 31.12.1997.
- 2.01.1998 a 28.01.1998.
- 2.03.1998 a 27.03.1998.
- 13.04.1998 a 28.04.1998.
- 15.06.1998 a 30.06.1998.
- 11.09.1998 a 25.09.1998.
- 13.10.1998 a 30.10.1998.
- 16.11.1998 a 30.11.1998.
- 10.12.1998 a 31.12.1998.
- 4.01.1999 a 25.01.1999.
- 1.03.1999 a 30.03.1999.
- 6.04.1999 a 27.04.1999.
- 14.12.1999 a 31.12.1999.
- 3.01.2000 a 28.01.2000.
- 1.06.2000 a 30.06.2000.
- 3.07.2000 a 28.07.2000.
- 4.09.2000 a 29.09.2000.
- 16.10.2000 a 31.10.2000.
- 20.11.2000 a 29.11.2000.
- 11.12.2000 a 29.12.2000.
- 2.01.2001 a 31.01.2001.
- 5.02.2001 a 27.02.2001.
- 1.03.2001 a 19.03.2001.
- 10.12.2001 a 31.12.2001.
- 2.01.2002 a 31.01.2002.
- 4.02.2002 a 18.02.2002.
- 2.05.2002 a 31.05.2002.
- 10.12.2002 a 31.12.2002.
- 2.01.2003 a 31.01.2003.
- 3.02.2003 a 27.02.2003.
- marzo 2003 (10 jornadas).
- 1.07.2003 a 30.07.2003.
- 9.12.2003 a 31.12.2003.
- 2.01.2004 a 30.01.2004.
- 2.02.2004 a 26.02.2004.
- 1.03.2004 a 31.03.2004.
- 13.12.2004 a 31.01.2005.
- 12.12.2005 a 21.01.2006.
-12.12.2006 a 27.02.2007.
- 5.12.2009 a 31.03.2010.
- 13.12.2010 a 9.02.2011.
- 1.01.2012 a 23.01.2012.
- 4.12.2012 a 31.12.2012.
- 3.01.2013 a 26.03.2013.
- 6.08.2013 a 31.08.2013.
- 2.12.2013 a 14.03.2014.
- 18.03.2014 a 31.07.2014.
- 7.10.2014 a 11.11.2014.
- 21.11.2014 a 22.12.2014.
- 12.01.2015 a 29.05.2015.
- 6.11.2015 a 28.01.2016.
- 2.03.2016 a 31.03.2016.
- 7.12.2016 a 7.02.2017.
- 21.02.2017 a 17.03.2017.
- 4.12.2017 a 24.01.2018.
- 10.12.2018 a 15.02.2019.
- 19.02.2019 a 27.02.2019.
SEGUNDO.- En la campaña de recogida de aceituna 2019/2020, que comenzó el mes de noviembre de 2019, el actor fue llamado a trabajar por la empresa demandada, por medio de su encargado, negándose el actor a prestar servicios alegando estar trabajando para otra empresa.
TERCERO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el día 22.07.2020, celebrándose el acto de conciliación el día 17.08.2020, sin efecto.
CUARTO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 24.08.20 y en ella el actor afirma en su hecho cuarto 'Que en el presente año, 2020, aún no ha sido llamado a pesar de que la campaña de recolección comenzó como cada año en el mes de noviembre de 2019 y se han llevado a cabo los trabajos posteriores a la recogida del fruto.
Tras el confinamiento producido por el COVID 19 se han iniciado las labores de preparación para la campaña 2020/2021 sin que se haya producido ningún llamamiento a mi mandante'.
En el acto de la vista, se solicita al actor concrete el despido impugnado en autos, y señala que el despido se produjo en noviembre de 2019, de forma tácita.
QUINTO.- El actor no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical'.
Fundamentos
Los razonamientos que contiene la sentencia estriban en:
'...Los anteriores hechos han resultado acreditados en virtud de la valoración conjunta de todos los medios de prueba practicados, en concreto, de la documental aportada permite fijar los periodos de prestación de servicios; el concreto despido impugnado se fija por el actor en la aclaración que realiza en el acto de la vista; el hecho de que la campaña de recogida de aceituna 2019/2020 comenzó en noviembre de 2019 es afirmado por el propio actor; el hecho de que en la campaña de recogida de aceituna 2019/2020, que comenzó el mes de noviembre de 2019, el actor fue llamado a trabajar por la empresa demandada, por medio de su encargado, negándose el actor a prestar servicios alegando estar trabajando para otra empresa, es afirmado por el citado encargado que depuso como testigo en la vista; la fecha de presentación de la papeleta de conciliación y demanda consta en las mismas.
Como primera cuestión, por condicionar el examen del fondo del asunto, ha de examinarse si concurre la excepción de caducidad de la acción planteada por el demandado con apoyo en que si, como el actor sostiene, la relación laboral que les unía era fija discontinua, dado que la campaña a la que dice no haber sido llamado comenzó en noviembre 2019, en la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, 22.07.20, se había superado ampliamente el plazo de 20 días hábiles fijado por el art. 103 de la LRJS. Si, conforme el propio actor indica, la campaña de aceituna 2019/2020 en la empresa demandada comenzó en noviembre de 2019, es patente que cuando la parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 22.07.20, se había superado, de manera notoria, el citado plazo de caducidad.
Por tanto, la acción para analizar si el actor tenía algún derecho a ser llamado por la empresa demandada al inicio de la campaña de aceituna 2019/2020 estaba notoriamente caducada en la fecha de presentación de la papeleta de conciliación.
Para dar cumplida respuesta a la cuestión planteada en autos, se hace preciso indicar, dada la confusión que se desprende del hecho cuarto de la demanda, reproducido en el hecho probado cuarto de la presente resolución, que el confinamiento por la pandemia COVID 19 y correlativa suspensión de plazos procesales, en nada afecta a la estimación de la excepción de caducidad, apreciada. De un lado, ya se había producido dicha caducidad en la fecha de declaración del estado de alarma, 14.03.2020, y de otro lado, este plazo de caducidad, de no haberse superado, vuelve a contarse desde el 4.06.2020 (RD 537/2020), siendo el día final, 1.07.2020, y resulta que entre esta fecha de 4.06.20 y la presentación de la papeleta de conciliación vuelve a ser patente la superación del plazo de caducidad de 20 días. Lo que conduce a la estimación de esta excepción procesal, y desestimación de la demanda, sin examinar el fondo del asunto.
Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales'.
Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, para 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'. 1. El Hecho Probado Segundo deberá ser eliminado, en el sentido que se indicará a continuación. Considerando que una de las causas principales de la desestimación de la demanda es la excepción de caducidad, lo cierto es que dicho Hecho Probado se basa en la testifical del hijo de la pareja del empresario demandado, D. Pelayo, como se recoge en la testifical de este. Dicho testigo aseguró que nunca había trabajado con el demandante en las fincas de la demandada, pero a la vista de la documental presentada por la empresa, DOCUMENTO 1, pgr. 2 y 9, se puede comprobar como hay varias fechas de baja de ambos trabajadores que coinciden en el tiempo. Tampoco aporta ningún tipo de documento en el que se justifique el orden de llamamiento y las comunicaciones del representante de la empresa, el testigo D. Pelayo se señala como encargado de realizar los llamamientos. Sostuvo en la sala, que tenía los mensajes de Whatsapp, pero nunca se aportaron al procedimiento. En consecuencia, teniendo en cuenta que no existe documentos aportados por la demandada en referencia al orden de llamada y llamamiento de mi defendido resulta imprescindible valorar si la circunstancia mencionada es constitutiva de ser un Hecho Probado, al no conocer cómo se realizan los llamamientos ni el orden en que deben ser llamados los trabajadores fijos discontinuos agrarios de esta empresa. Por lo tanto, debemos hacer constar que la eliminación del referido Hecho Probado Segundo se basa en el DOCUMENTO 1 aportado por el empresario demandado y que obra en AUTOS.
2. El Hecho Probado Cuarto deberá ser modificado, ampliándose en el sentido que se indicará a continuación, ello de conformidad con los razonamientos expuestos en el anterior inciso. No en vano, considerando que resulta evidente que sin comunicación expresa al trabajador ni publicación de orden de llamada, éste desconoce si hay llamamiento a otros trabajadores con más antigüedad que él. Como se expone en nuestro escrito de demanda, el llamamiento se debería haber hecho en noviembre de 2019 pero tampoco es la fecha habitual, esta afirmación se puede comprobar a la vista del Hecho Probado Primero, de los DOCUMENTOS 1 y 2 aportados por la parte actora en el acto de la vista y en el DOCUMENTO 1 aportados por la parte demandada, pgr 9.
A la vista de la documental aportada por esta parte, D. Luciano trabajaba algunos días todos los meses del año, exceptuando el año 1993 que no trabajo con esta empresa, los años 2003, 2006, 2010, 2011 trabajo pocos días en esta empresa, como se puede ver en la relación que el juzgador a quo ha realizado en el Hecho Probado Primero.
A este trabajador, fijo discontinuo, que no tenía fecha fija de empezar a trabajar en esta empresa, no le extrañó que no lo llamaran para la campaña 2019/2020, campaña bastante floja de cosecha, pero sí que tras pasar el confinamiento no tuviera llamada para preparar la cosecha que se está recogiendo en este año.
Así pues, dicha circunstancia resulta extraída del estudio del Hecho Probado Primero, de los DOCUMENTOS 1 y 2 aportados por la parte actora en el acto de la vista y en el DOCUMENTO 1 aportados por la parte demandada, pgr 9 Y por ello el Hecho Probado Cuarto debe quedar redactado de la siguiente manera:
'La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 24.08.20 y en ella el actor afirma en su hecho cuarto 'Que en el presente año, 2020, aún no ha sido llamado a pesar de que la campaña de recolección comenzó en el mes de noviembre de 2019 y se han llevado a cabo los trabajos posteriores a la recogida del fruto.
Tras el confinamiento producido por el COVID 19 se han iniciado las labores de preparación para la campaña 2020/2021 sin que se haya producido ningún llamamiento a mi mandante'.
A la vista de la documental presentada por ambas partes se puede comprobar que este trabajador no tiene una fecha establecida para ser llamado, al tener contratos de trabajo a lo largo de todo el año'.
'...Debemos recordar la doctrina de esta Sala sobre el referido motivo, antes de abordar los propuestos por la parte actora recurrente: '1. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas 2. Al respecto, tanto la doctrina de casación-ordinaria como la de suplicación, tiene señalado en relación con tales recursos extraordinarios, que el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563)- actual 97.2LRJS, únicamente al juzgador de instancia o la Sala 'a quo', por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (en tal sentido las recientes, SSTS 11/11/09 (RJ 2010, 1427) -rco 38/08-; 13/07/10 (RJ 2010, 6811) -rco 17/09-; y 21/10/10 (RJ 2010, 7820) -rco 198/09-). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo e imparcial del Magistrado por el subjetivo de las partes. 3. En relación a la específica pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (por todas, SSTS 4 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados. Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar. Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados. Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido. Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. 4. Además, cada revisión fáctica solicitada debe ser objeto de una concreción específica sobre tres aspectos: i) La acreditación de que la prueba documental o pericial invocada, sostiene de forma literosuficiente la redacción propuesta, sin conjeturas ni valoraciones interesadas de parte, propias de censura jurídica; ii) La acreditación del error patente en la valoración llevada a cabo por el Magistrado de instancia; iii) La relevancia o trascendencia de aquella revisión para alterar por sí sola o en conjunto con el resto de las revisiones propuestas, el sentido del fallo. 5. Y precisamente dicho error burdo que exteriorice la equivocada valoración llevada a cabo por el Magistrado de instancia, como dice en su fundamento de derecho séptimo, la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 21-06- 2018 (Rec. 67/2018) '... es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente. Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo. Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero). El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS , porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso. Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales. La exigencia de que el error sea evidente, no es más que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico. En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia. Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquéllos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación. Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error. El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica. En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba. Por último, se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso. Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso'. 6. Y en cuanto a la cita indiscriminada de documentos, que además comprende múltiples folios, esta Sala de Granada, ya expuso en su sentencia de fecha 29-06-2011 (Rec 1320/11) que 'debe recordarse que como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 que la 'cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995, 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986, entre otras); que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( sentencias de 26 de septiembre de 1995, 27 de febrero de 1989 y 19 de diciembre de 1998); esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de 23 de septiembre de 1998)'. 7. En orden a la valoración de la prueba pericial ( art. 348LEC), está sometida a las reglas de la sana crítica, siendo de libre valoración por el Magistrado de instancia aislada o conjuntamente con el resto de medios de prueba. Ha de recordarse que dicho medio de prueba puede sustentar la revisión fáctica cuando la valoración llevada a cabo sea contraria a los criterios de la lógica y la racionalidad ( SSTS Sala Iª 25-01-2000, EDJ 174; y 9-02-2000, EDJ 1052). Como así era expresado por la jurisprudencia recaída sobre esta prueba, que puede sintetizarse en lo expuesto por la STS (Sala 1ª) de 20-2-1992 (RJ 1992, 1329) (rec. 92/1990) en estos términos '...es sabido que la prueba pericial no tiene reglas concretas de su evaluación probatoria y que las de la sana crítica, al ser coincidentes con las del natural raciocinio humano, ello quiere decir que solamente cuando el juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas (...) (citada por la de 21-2-2003 (rec. 2117/1997) (RJ 2003, 2135)'. 8. Y por último, en cuanto a la valoración de la prueba testifical, ya esta Sala se pronunció sobre la valoración de dicho medio prueba, en sentencia firme de fecha 2-12-2015 (Rec. 2071/2015), recordando que en su Sentencia núm. 1202/2007 de 18 abril. Recurso de Suplicación núm. 179/2007. En su fundamento segundo, se decía: 'En principio hemos de destacar que la prueba testifical es de exclusiva valoración por el Magistrado de la Instancia, él presenció el testimonio y en virtud de la inmediación a él corresponde darle o no veracidad a los términos de ella, no al Tribunal de Suplicación que no la presenció, ni siquiera se puede apoyar en lo que consta en el acta; por ello no puede fundarse la revisión de hechos probados en dicha prueba, véase art. 191, b) de la Ley Procesal Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), el recurso ni lo intenta específicamente, solo quiere que conste lo que es su parecer y credibilidad que le concede al único testigo deponente'.
Pues bien, una vez expuesta la anterior doctrina, y abordando la solicitud efectuada, respecto de ambas peticiones de supresión y modificación fáctica, no podemos aceptar la propuesta, pues en definitiva se ha de conjugar que el testigo -medio personal inidóneo a estos fines- ha sido en este caso decisivo para abordar la cuestión suscitada, pese a la posible relación de amistad que le vinculaba con la empresa, y que la juzgadora en este caso creyó plenamente convincente a estos efectos, al apreciar el testimonio conforme a las normas de la sana crítica, sin que la subjetiva y parcial apreciación de ese testimonio que le ha sido perjudicial a la parte recurrente sirva de apoyo para sustentar ni la supresión interesada ni la revisión auspiciada, del ordinal 4º que implica introducir un juicio de valor claramente predeterminante del fallo, y que va en contra de las propias manifestaciones vertidas en el juicio por el recurrente, en contestación a las aclaraciones que se solicitaron en el plenario por la Magistrada ante la vaguedad e incertidumbre contenida en la demanda. No ha lugar a lo solicitado.
* INFRACCIÓN DE LAS NORMAS SUSTANTIVAS:
1. Infracción del artículo 92.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.
'Artículo 92. Interrogatorio de testigos.
1. No se admitirán escritos de preguntas y repreguntas para la prueba de interrogatorio de testigos. Cuando el número de testigos fuese excesivo y, a criterio del órgano judicial, sus manifestaciones pudieran constituir inútil reiteración del testimonio sobre hechos suficientemente esclarecidos, aquél podrá limitarlos discrecionalmente.
2. Los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse'.
2. Infracción del artículo 16 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores:
'Artículo 16. Contrato fijo-discontinuo.
1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.
A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.
2. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.
3. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.
4. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos fijos-discontinuos'.
3. Infracción del artículo 50.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
'Artículo 50. Extinción por voluntad del trabajador.
1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:
a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.
b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.
c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.
2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente'.
4. Infracción del artículo 55.1 y 4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
'Artículo 55. Forma y efectos del despido disciplinario.
1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.
Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.
Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.
Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.
.../...
4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1'.
Es necesario tener en consideración en el presente asunto que, el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, contiene la definición de fijo discontinuo y resulta de la lectura de su apartado primero que establece que es fijo discontinuo aquel que realiza trabajos que no se repita en fechas ciertas.
El mencionado artículo del Estatuto de los Trabajadores no ofrece dudas a la hora de cuándo debe accionar el trabajador el despido, cuando conoce la falta de llamamiento, no es cuando debería haber sido llamado como establece la Sentencia 57/2021, dándole veracidad a la testifical del hijo de la actual pareja del empresario demandado cuando en ningún momento se aporta documental que establezca el llamamiento y el posterior rechazo a iniciar el trabajo por parte del trabajador.
Para un trabajador que tiene llamamientos todos los meses del año, a la vista de la relación de fechas que se establecen el Hecho Probado Primero de la Sentencia recurrida, no entendemos que se le dé valor a la fecha de noviembre del 2019 cuando pudo ser llamado en cualquier mes posterior teniendo el trabajador la obligación de acudir al llamamiento, hecho que podría suceder en la actualidad dado que no se ha resuelto el despido. Por tanto, considerando lo dispuesto en el artículo 16 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, este trabajador no tiene fecha cierta de llamamiento para realizar labores en la empresa.
No obstante, podemos observar en la documental aportada por la demandada, Documento 1, que han sido llamados otros trabajadores con menos antigüedad que D. Luciano, produciéndose una alteración del orden de llamamiento por parte de la empresa y que está establecido en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, produciéndose una falta de ocupación efectiva del trabajador fijo discontinuo, artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, y sin recibir notificación expresa del despido, artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, ni recibiendo la indemnización correspondiente a sus años trabajados por despido improcedente.
Dichas circunstancias inciden en el fallo de la Sentencia 57/2021, dejando al trabajador en una situación de inseguridad jurídica, ya que no ha sido despedido, no ha tenido derecho a la indemnización por despido ni ha tenido derecho a solicitar ayuda económica ninguna.
* INFRACCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA
1. Respecto al tema que nos ocupa, el despido tácito, hemos de remitirnos a lo dispuesto por nuestra Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto a su sentencia 691/2018, de 28 de julio.
Dicha resolución establece en el Fundamento de Derecho Primero, apartado 2, que: '2.- Todo ello en un supuesto de falta reiterada de llamamiento de una trabajadora fija discontinua que en lugar de haber ejercido en su momento la acción de despido, mucho tiempo después de su primera falta de llamamiento (casi dos años después) ejerce la acción de resolución judicial del contrato del artículo 50ET por supuesta falta de ocupación efectiva. El primer llamamiento no realizado se remonta a mayo de 2012 y la papeleta de conciliación se presentó en enero de 2014. Consta en los hechos probados que la trabajadora fija discontinua era la única con la categoría de administrativo en el centro de trabajo de Algeciras. El empresario aduce en todo momento el notable descenso de la actividad de la Fundación ante la reiterada falta de convocatorias públicas de subvenciones destinadas a la formación profesional para el empleo'.
En el Fundamento de Derecho Segundo de esta Sentencia del Tribunal Supremo se contrasta la Sentencia recurrida con la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 31 de marzo de 2009, (rec. 3620/2008), que: 'desestima el recurso de suplicación presentado por el empresario y confirma la sentencia de instancia que tras desestimar la excepción procesal de inadecuación de procedimiento estimó la demanda de resolución judicial de los contratos de trabajo por falta de ocupación efectiva ( art. 50ET).
Los dos trabajadores fijos discontinuos dejaron de ser llamados durante dos campañas consecutivas, según el empresario por el notable descenso de las ventas y de la actividad de la empresa'.
En el Fundamento De Derecho Tercero dice que 'Conforme al art. 16.2ET (anterior art. 15.8ET), los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos colectivos, estableciendo que podrán 'en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'.
Sigue diciendo el Tribunal Supremo en el Fundamento de Derecho Cuarto que: 'Por tanto, publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del precepto legal transcrito que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento. En consecuencia, la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva ( STS de 7 de diciembre de 2009, Rec 210/2009). Resulta evidente, pues, por un lado que la falta de llamamiento fue un despido que produjo plenos efectos y, por otro, que la desatención por el trabajador al llamamiento tardío no puede ser calificado, en modo alguno, como dimisión tácita del trabajador'.../...
Efectivamente, como señala la sentencia recurrida, nos encontramos ante un despido tácito por falta de llamamiento de la trabajadora en las fechas habituales de prestación de servicios, y era en ese momento, al cumplirse el tiempo prudencial para su reincorporación a la empresa, cuando la trabajadora debió accionar contra dicho despido.
No cabe que, producida la extinción del contrato por falta de llamamiento, se accione meses después, contra la empresa solicitando la extinción de su contrato por la vía del art. 50ET como pretende la actora con base en supuesta falta de ocupación efectiva, que es obvia ante una falta de llamamiento'.
Al respecto del orden de llamamiento señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2016 (rcud. 1777/2014) que:
'.../... conviene recordar que la Sala en Sentencia de 7 de marzo de 2003 (rec. 36/2002) rechazó la interpretación según la cual 'el Estatuto habría dejado a los negociadores de Convenio la posibilidad de decir cualquier cosa sobre el orden de llamamiento de los fijos discontinuos, incluida la de situar dentro del libre poder de dirección del empresario el orden a seguir, y se rechaza esta interpretación porque siendo cierto que el legislador de 1994 deslegalizó la exigencia de que aquel llamamiento se hiciera por absoluta antigüedad como así establecía el art. 15.6 del Estatuto en su redacción original, no es menos cierto que la fijación del sistema a seguir lo situó dentro de la órbita de la autonomía colectiva admitiendo, pero exigiendo que los convenios colectivos fijarán 'el orden y la forma' del llamamiento, con la finalidad de garantizar que esa llamada se hiciera con arreglo a un sistema objetivo previamente conocido por los interesados que les permitiera conocer su derecho y, en su caso, protegerse frente a un posible despido encubierto'.
2. Respecto a la excepción de caducidad sostiene nuestra Jurisprudencia en la Sentencia 1993/2009 (Rec 3620/2018) del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de la Comunidad Valenciana.
Establece en sus Fundamentos de Derecho que:
'PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia formula la demandada recurso, impugnado por los actores, en el que interesa que el hecho probado 1º quede con la redacción que propone, aquí por reproducida; a lo que se accede, porque así resulta de los documentos que cita.
SEGUNDO.- Denuncia el recurso infracción de los artículos 15.8 y 50.1 c) Estatutos de los Trabajadores porque se entiende, en resumen, que, ante la falta de llamamiento de fijos discontinuos, el procedimiento que corresponde es el de despido (tácito) y, además, dicha falta no responde en este caso a un incumplimiento grave y culpable de la empresa, sino a un brusco descenso en la producción y, una vez superada esta circunstancia, al no haber causa para rescindir el contrato de falta de ocupación, se volverá a contar con los trabajadores; y solicita sentencia absolutoria.
El motivo no debe prosperar pues consta acreditado que en la empresa no ha llamado a los actores (ni a otros trabajadores, fijos discontinuos, desde el 30-9-06, en el que se produjo el cese por fin de campaña las campañas suelen durar 9 meses), siendo así que, tratándose de relación laboral indefinida, deben ser llamados salvo circunstancias excepcionales y si estos se prolongan durante más tiempo de que podría ser razonable desde la perspectiva de la vigencia de la relación laboral (como ha ocurrido en el presente caso con el transcurso prácticamente de dos campañas), la empresa, que conoce sus propios datos económicos, laborales, tecnológicos, etc, deberá acudir al oportuno expediente de regulación de empleo o amortización del puesto de trabajo, pero no dejar a los actores en situación de permanente inseguridad respecto a su ocupación; y al no hacerlo así ha incurrido en incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones, que permite la extinción de la relación laboral por voluntad del trabajador, conforme al artículo 50.1 c) del Estatuto de los Trabajadores .../...'
3. Respecto a la cuestión de la caducidad de la acción de despido tácito, sostiene la Jurisprudencia que no hay fecha cierta, cuando se conozca el no llamamiento, como ha sido en este caso, y así lo establece la Sentencia 151/2000 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, de 17 de enero de 2000 en sus Fundamentos de Derecho:
'FUNDAMENTO SEGUNDO.- La sentencia recurrida toma como 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de despido el día 1 de abril de 1999, al considerar que en esa fecha existe una voluntad tácita de la empresa de impedir que el actor se incorpore a su puesto de trabajo, lo que es conocido por éste, puesto que, en 16 de febrero de 1999 las partes llegan a un acuerdo en conciliación, por el que la empresa se propone dejar sin efecto la sanción de que había sido objeto el demandante, siempre que el mismo se incorpore como miembro de pleno derecho a la demandada, pero éste se presenta en la empresa en 17 de febrero de 1999 y no le permiten reiniciar su actividad laboral de impartir clases de música. Posteriormente en 10 de marzo de 1999 la Agrupación Musical comunicó al actor que había dos compañeros suyos dando clases y que continuarían durante el mes de marzo, y llegado el día 1 de abril tampoco se incorpora el actor a las clases, y el día 10 de agosto de 1999 presenta la papeleta de conciliación sobre el despido. De todo ello hemos de extraer la conclusión de que en el mes de abril el actor ya tiene un conocimiento suficiente y cabal de que no existe voluntad, por parte de la empresa, de permitir que el mismo se incorpore a las clases impartiendo la docencia musical, ya que en una primera ocasión lo ha intentado y no se lo han permitido, y posteriormente le comunican que debe esperar el transcurso del mes de marzo, o sea, que se pretende dilatar la cuestión, lo que supone manifiestamente un despido tácito, al desprenderse una voluntad reacia a la admisión del trabajador, y, por lo tanto, extintiva de la relación laboral, pues existen hechos lo suficientemente concluyentes para llegar a la conclusión de la voluntad extintiva del empresario; a pesar de lo cual, y en lugar de interponer acto de conciliación previo a la acción de despido, se insta por el actor la acción de ejecución de lo acordado en el acto de conciliación de 16 de febrero de 1999, llevado a cabo en 14 de abril de 1999, sin que el ejercicio de tal acción tenga el efecto de paralizar el plazo de caducidad fijado en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, que sólo quedará suspendido por la presentación de la papeleta de conciliación previa al ejercicio de la acción de despido, lo que se produjo en 26 de julio de 1999, en cuya fecha ya tenía conocimiento el trabajador de que no iba a ser readmitido, máxime cuando ya había finalizado el curso o período lectivo. Por lo tanto, no puede tomarse como 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de despido el 20 de julio de 1999, que es cuando se realiza la comparecencia para la ejecución de lo acordado en la conciliación de 16 de febrero de 1999, sino en el mes de abril de 1999, que es cuando no se acepta por la empresa la reincorporación del actor, tras manifestarle que esperara el transcurso del mes de marzo por las razones expresadas. Pero, en el mejor de los casos, la fecha de esa voluntad inequívoca de no reincorporación del mismo, o voluntad tácita de despedirle, habría que establecerla en la finalización de las clases, o sea, al concluir el mes de junio, por lo que, hasta que se presenta la papeleta de conciliación en 26 de julio de 1999, ya ha transcurrido el plazo de veinte días, fijado por el precepto mencionado'.
Por lo tanto, y de conformidad con lo expuesto, podemos apreciar que, no se puede establecer en la Sentencia de Instancia, la caducidad de la acción, al no haber un llamamiento expreso ni la publicación del orden de llamamiento, y es por lo el trabajador desconoce cuando tenía que ser llamado por el empresario, ni fue llamado expresamente. Dice el artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores que los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la Jurisdicción Social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria y es lo que hizo el trabajador tras salir del confinamiento el día 30 de junio de 2020, antes que cumplieran los 20 días hábiles que hacen que caduque la acción. En su virtud solicita Sentencia por la que, estimando el Recurso planteado, revoque la de instancia y estime la Demanda planteada conforme al Suplico de la misma.
Ciertamente, la relación laboral es la propia de un trabajador fijo discontinuo, comenzando las campañas de recogida de aceituna en las que se ocupaba al actor según las cosechas disponibles sin fecha fija y cronológicamente bien precisada en relación a un día concreto, si bien a precisiones pedidas en el plenario al actor por la juzgadora, para delimitar como hecho constitutivo la fecha del despido tácito por falta de llamamiento este las fija en el mes de noviembre, como ya indicaba en demanda, si bien hubo campañas en que se comenzó en la primera semana de diciembre, prolongándose la campaña hasta mediados de febrero o marzo del año siguiente, como expresa el ordinal 1º. Esta es la principal tarea del actor, que se reitera año a año, si bien según figura en aquel ordinal también se le empleaba para otras tareas agrícolas accesorias o complementarias, que requiere en otros meses el cultivo del olivar, en que podía trabajar unas pocos días además como jornadas complementarias para la poda, etc fuera de esos meses de campaña regular y muy ocasionalmente (nunca lo hizo en los últimos 4 años), periodos que podrían calificarse como los de un eventual del campo. En todo caso, la sentencia es correcta, pues el actor dejó de prestar servicios por última vez el 27/2/2019, debió de ser llamado y lo fue por la empresa en noviembre, como depuso el testigo, cumpliendo las obligaciones empresariales asumidas, negándose a acudir al trabajo en aquella fecha por estar prestando servicios para tercera empresa, por lo que no existió el pretendido despido tácito que se alega como hecho constitutivo de su pretensión y no formula papeleta de conciliación hasta el 22/7/2020, transcurrido en exceso en todo caso el plazo de 20 días hábiles para impugnar su pretendido cese, por lo que la sentencia ha de ser confirmada y el recurso desestimado. Por otra parte, las actividades agrícolas se calificaron como esenciales y no se vieron afectadas por la suspensión productiva derivada de la pandemia ( arts. 7 y 10 del RD 463/2020) y como indica la juzgadora el confinamiento por la pandemia COVID 19 y correlativa suspensión de plazos procesales, en nada afecta a la estimación de la excepción de caducidad, apreciada. De un lado, ya se había producido dicha caducidad en la fecha de declaración del estado de alarma, 14.03.2020, y de otro lado, este plazo de caducidad, de no haberse superado, vuelve a contarse desde el 4.06.2020 (RD 537/2020), siendo el día final, 1.07.2020, y resulta que entre esta fecha de 4.06.20 y la presentación de la papeleta de conciliación el 22/7 vuelve a ser patente la superación del plazo de caducidad de 20 días.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Luciano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 2 de febrero de 2021, en Autos núm. 497/20, seguidos a instancia de Luciano, en reclamación sobre DESPIDO, contra empresa JOAQUÍN POYATOS REYES y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1830.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1830.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.