Sentencia Social Nº 22/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1598/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130010398

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1598/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 790/2013

Recurrente: María Purificación

Representante: FERNANDO NAVARRO PEREZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ACTIVA 2008, HISPANICA DE LIMPIEZAS S.A. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:JOSEFA CANOURA CEREZOy CARLOS RISTORI LOZANO

Sentencia Nº 22/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a catorce de enero de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por María Purificación contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por María Purificación sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ACTIVA 2008, HISPANICA DE LIMPIEZAS S.A. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19/05/2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- D.ª María Purificación nacida el NUM000 .1951con D.N.I NUM001 , afiliadaa la seguridad social con el nº NUM002 , viene prestando servicios para Hispánica de Limpieza S.A con la categoría profesional de limpiadora .

2.-La actora el día 5 de octubre de 2012 se cayó al resbalar en su lugar de trabajo golpeándose en hemicuerpo derecho , inició un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo con el diagnóstico de ' Traumatismo pélvico sobre cadera derecha ', causó alta el 16 de mayo de 2013 .

3.-La empresa tenía celebrado un concierto de asociación con la entidad,ACTIVA Mutua 2008 , Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la seguridad social nº 3 , para la cobertura del riesgo de accidente de sus empleados y se encontraba al corriente en el pago de sus cuotas.

4.-Con fecha 12 de junio de 2013 se emitió informe de valoración médica en el que se hacían constar como deficiencias más significativas ' FX de cuello / diafisis del húmero derecho más FX de tronquiter .Contusión en cadera derecha.'

5.-Con fecha 20.06.2013 el equipo de valoración propuso al Director General de la Seguridad Social la no calificación del actor como incapacitado permanente.Dicha propuesta fue aceptada por resolución del Director Provincial de 21.06.013 en la consideración de no ser constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados , ni valoradas como lesiones permanentes no invalidantes.Se interpuso reclamación previa que se desestimó por resolución de 13.08.013

6.- Con fecha 22 de julio de 2013 inició otro proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo con el diagnóstico de ' episodio depresivo sin especificación 'del que causó alta el 30.05.013 e impugnada se dictó sentencia con fecha 21.01.2015 que confirmó el alta .Con fecha 26.08.014 inició otro proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo por recaida del que causó alta el 1.03.2015. Del 1 de junio de 2014 hasta el 20 de junio de 2014 ha disfrutado de las vacaciones del año 2013 , del 1 de julio de 2014 hasta el 3 de julio de 2014 ha disfrutado las vacaciones del año 2012 , el día 4 y siete de julio disfrutó de asuntos propios y desde el 1 de agosto hasta el el 25 de agosto disfrutó de vacaciones del año 2014.

7.- La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 1843,17 euros mensuales . La indemnización por incapacidad permanente parcial asciende a 22.082,52 euros.

8.- La actora padecia 'FX de cuello / diafisis del húmero derecho más FX de tronquiter , cambios degenerativos acromioclaviculares en hombro derecho y brusistis .Contusión en cadera derecha '

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, o subsidiaria Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual o Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, derivadas de accidente de trabajo, impugnando la resolución dictada en vía administrativa, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y, al amparo del art. 193.c de la misma Ley procesal laboral un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma al entender que infringe el art. 137.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y la doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

SEGUNDO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 2, 3 y 4 referido al cuadro patológico y secuelas, y 7 en cuanto a la base reguladora de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, en el sentido de proponer la adición y sustitución de la redacción que propone, que se dan por reproducidas, que recoja las dolencias y limitaciones que describe que se dan por reproducidas, como más significativas las de traumatismo en hombro derecho con fractura de cuello / diafisis del húmero derecho y fractura del troquiter, informe propuesta de la Mutua de lesiones permanentes no invalidantes con limitación conjunta de la articulación del hombro derecho en más del 50% y propuesta de baremo 72, limitación de la movilidad de miembro superior derecho, y la base reguladora de 60,50 € e indemnización por Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual de 44.165,04 €, , y en base a la documental obrante a los folios nº 57, 52 a 54, 58 y 127 a 130,

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por la magistrada de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, sin que por otro lado tenga trascendencia para alterar el signo del fallo pues ya constan en la sentencia recurrida en sus hechos probados y Fundamentos de derecho las suficientes circunstancias fácticas para resolver la cuestión litigiosa, y así las fracturas padecidas y limitaciones sobre las que razona en los Fundamentos de derecho, por otro lado no reclama en esta vía indemnización por baremo, y la Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual es denegada como se verá, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO: Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida, pues, mediante un examen comparativo exigido por la naturaleza esencialmente profesional de la incapacidad permanente postulada, del cuadro patológico que le aqueja, que consta en el relato histórico de la sentencia, consistente en secuelas de FX de cuello / diafisis del húmero derecho más FX de tronquiter, cambios degenerativos acromioclaviculares en hombro derecho y brusitis, Contusión en cadera derecha, con disminución de la movilidad del hombro, así como cambios degenerativos acromioclaviculares en hombro derecho y bursitis, y el oficio habitual de la misma de limpiadora, debe concluirse que no suponen una limitación funcional que llegue a igualar o superar el 33% del rendimiento en la realización de las tareas a que ordinariamente se dedica pues conserva íntegra la funcionalidad de la extremidad superior izquierda y tiene escasa limitación funcional en la derecha sólo en la indicada disminución de la movilidad del hombro, pues las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'presentaba una disminución global del hombro derecho, la Mutua elevó propuesta de lesiones permanentes no invalidantes por presentar el siguiente balance articular de abduccion 80%, antepulsión 90º y rotación interna 10º, que también recogió el médico inspector ante la imposibilidad de exploración, fue intervenida quirúrgicamente mediante reduccción abierta y osteosíntesis y tras realizar tratamiento rehabilitador se le propuso nueva intervención que fue rechazada , siendo dada de alta con la movilidad ya señalada y propuesta de la Mutua , que la entidad gestora rechaza y que no ha sido pedida. Si bien la actora presentaba una disminución de la movilidad del hombro, así como cambios degenerativos acromioclaviculares en hombro derecho y brusitis, sin embargo y pese a relatarse en la resonancia la existencia de posible rotura del supraespinoso no la había, como lo reveló posteriormente la operación a la que finalmente se sometió descartando neuropatía de nervios. Y si bien ha de estarse a la fecha de la valoración ha de desestimarse la demanda porque si bien existía una disminución global del movilidad del hombro, el balance articular es el descrito en dicho momento , que no le impedía realizar una actividad laboral , ni tampoco las principales tareas de su profesión , pues no existía rotura del manguito rotador que según la pericial de la parte actora le impedía realizar maniobras repetitivas , tras el alta de 16 de mayo de 2013 , inició otro proceso de incapacidad temporal desde el 22 de julio al 30 de mayo de 2014 , alta que fue confirmada , no existiendo datos que permitan establecer que en aquella fecha padeciera una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', y al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró el precepto invocado como infringido, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

CUARTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA María Purificación , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CINCO de MÁLAGA de fecha 19/05/2015 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DOÑA María Purificación contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACTIVA MUTUA 2008 e HISPÁNICA DE LIMPIEZA S.A. sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.