Sentencia Social Nº 22/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1276/2013 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34011530

NIG: 28.079.00.4-2013/0030941

Procedimiento Despidos colectivos 1276/2013 Secc. 6

Materia: Despido Colectivo

DEMANDANTE:FEDERACION DE SANIDAD Y SECTORES SOCIOSANITARIOS DE COMISIONES OBRERAS

DEMANDADO:GERIATRICA NAVASOL S.L., RESIDENCIA HABANA SA y RESIDENCIA TERCER MILENIUM GRIÑON SA, Dº Baltasar ( Administrador Concursal de Residencia Habana) FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ABC ECONOMISTAS Y ABOGADOS CONCURSALISTAS S.LP (Administrador concursal de 'Geriátrica Navasol S.L') y Dº Celso ( Administrador concursal de Residencia Tercer Milenium de Griñón)

Ilmos. Sres.

D. ENRIQUE JUANES FRAGA. Presidente

D. LUIS LACAMBRA MORERA

D. BENEDICTO CEA AYALA

En Madrid a 18 de Enero de dos mil dieciséis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 6ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 22

En Despidos colectivos 1276/2013, formalizado por el LETRADO Dº EDUARDO-FELIPE FERNANDEZ GOMEZ en nombre y representación de FEDERACION DE SANIDAD Y SECTORES SOCIOSANITARIOS DE COMISIONES OBRERAS contra las empresas, RESIDENCIA HABANA SA, GERIATRICA NAVASOL SL, RESIDENCIA TERCER MILENIUM GRIÑON SA, Dº Baltasar ( Administrador Concursal de Residencia Habana) FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ABC ECONOMISTAS Y ABOGADOS CONCURSALISTAS S.LP (Administrador concursal de 'Geriátrica Navasol') y Dº Celso ( Administrador concursal de Residencia Tercer Milenium de Griñón) siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 04/06/2013 tuvo entrada demanda formulada por FEDERACION DE SANIDAD Y SECTORES SOCIOSANITARIOS DE COMISIONES OBRERAS contra RESIDENCIA HABANA SA, GERIATRICA NAVASOL SL, RESIDENCIA TERCER MILENIUM GRIÑON SA y admitida a trámite se citó de comparecencia a las partes señalando para el día 16/07/2013, que se celebró con el resultado que consta en el acta y soporte de grabación incorporado a las actuaciones. Con fecha 22-7-13 se dictó por esta Sala Sentencia estimatoria de dicha demanda.

SEGUNDO.-La citada Sentencia fue recurrida en casación por las partes demandadas RESIDENCIA HABANA SA, GERIATRICA NAVASOL SL, RESIDENCIA TERCER MILENIUM GRIÑON SA. y habiéndose efectuado el trámite legalmente previsto para dicho recurso la Sala Social del Tribunal Supremo dictó Sentencia de fecha 16-6-15 , en la que consta el siguiente fallo.:

'Estimamos el recurso de casación interpuesto en nombre y representación de GERIATRICA NAVASOL SL, TERCER MILENIUM GRIÑON SA y RESIDENCIA HABANA SA, contra Sentencia de fecha 22 de julio de 2013, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el procedimiento de despidos colectivos nº 1276/2013, seguido a instancias de la FEDERACIÓN DE SANIDAD Y SECTORES SOCIOSANITARIOS DE COMISIONES OBRERAS frente a las recurrentes GERIÁTRICA NAVASOL SL, TERCER MILENIUM GRIÑON SA y RESIDENCIA HABANA SA, que casamos y anulamos, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de la citación de las partes al acto de juicio, a fin de que subsanando el defecto de citación, siga el procedimiento por sus trámites.

TERCERO.-Devueltas las presentes actuaciones por la Sala Social del Tribunal Supremo, por diferentes resoluciones que constan en dichas actuaciones, se acordó ampliar la demanda inicial a las siguientes administraciones concursales: Por Residencia Habana en la persona del administrador concursal Dº Baltasar . Por Residencia Geriátrica Navasol al administrador concursal Abc Economistas y Abogados Concursalistas S.L.P. Por Residencia Tercer Mileniúm de Griñon al administrador Concursal Dº Celso . También se amplió la demanda respecto al Fondo de Garantia Salarial. Señalándose finalmente para la celebración del juicio el día 12-1-16.

CUARTO.-Llegada la fecha fijada para la celebración del acto del juicio, éste tuvo lugar con el resultado que obra en el acta y en el correspondiente soporte de grabación incorporado a las actuaciones

QUINTO.-Se han observado en la tramitación del proceso las prescripciones legales.

Primero.-Con fecha 24-4-13 la empresa RESIDENCIA HABANA S.A. comunicó a las representantes de los trabajadores, las delegadas de personal Dª Dulce y Dª Estibaliz , la apertura de un período de consultas para la tramitación de un despido colectivo, con duración de quince días, por causas objetivas referidas a motivos económicos por inviabilidad económica de la explotación, debido a la disminución persistente de los ingresos, ventas y beneficios. Asimismo se entregó a la representación de los trabajadores la Memoria explicativa anexa y la relación de trabajadores afectados, la totalidad de los empleados (34) de la empresa. La empresa comunicó el 24-4-13 a la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo de la Comunidad de Madrid la iniciación de los trámites para el despido colectivo y el comienzo del período de consultas. Se dan por reproducidos en su integridad tales documentos que obran en las actuaciones, tanto en el expediente enviado por la Comunidad de Madrid como en la prueba documental de la parte actora.

Segundo.-El período de consultas se materializó en las reuniones celebradas los días 30-4-13, 6-5-13, 9-5-13 y 10-5-13, con el contenido que consta en las correspondientes actas aportadas como prueba documental por la parte actora. En la primera reunión se entregó la documentación contable que obra en el expediente, referida solamente a RESIDENCIA HABANA S.A. En la última acta consta que la empresa manifestó que la situación empresarial era insostenible y que no era posible mantener la actividad mercantil con menos trabajadores de los que actualmente están en plantilla, por lo que la única posibilidad era la extinción de todos los puestos de trabajo.

Tercero.-El 17-5-13 la empresa RESIDENCIA HABANA S.A. comunicó a la autoridad laboral el fin del período de consultas y la intención de la empresa de llevar a cabo la extinción de la totalidad de los contratos de trabajo, según consta en el expediente administrativo remitido por la Comunidad de Madrid.

Cuarto.-La empresa ha remitido a los trabajadores comunicaciones individuales de despido fechadas el 11-5-13 con efectividad de 26-5-13, según documento 9 de la parte actora.

Quinto.-La Inspección de Trabajo ha emitido con fecha 4-6-13 el informe que obra en el expediente administrativo, folios 160-163 según numeración del expediente.

Sexto.-La sociedad RESIDENCIA HABANA S.A. fue constituida por escritura de 17-3-87 y su objeto social es el siguiente: 'una residencia para la tercera edad, así como cualquier otra actividad, complemento o consecuencia de la misma, y se citan: cafetería, servicio de rehabilitación, peluquería, podología y consultores médicos.

La sociedad GERIÁTRICA NAVASOL S.L. fue constituida por escritura de 3-2-95 y su objeto social es el siguiente: 'la asistencia y servicios sociales a la tercera edad, en centros residenciales. Alquiler y compraventa de bienes inmuebles. Alquiler y Compraventa de Vehículos Automóviles'.

La sociedad RESIDENCIA TERCER MILLENIUM GRIÑÓN S.A. fue constituida por escritura de 28-3-01 y su objeto social es el siguiente: 'la explotación de clínicas geriátricas en las que se presten servicios de medicina general, geriatría, psicología, rehabilitación, fisioterapia, hidroterapia para mayores de las técnicamente denominadas válidos y no válidos, y terminales'

El administrador único de las tres sociedades es D. Romualdo , nombrado como tal, respectivamente, desde 11-4-08, 11-4-08 y 2-6-05.

Tienen diferentes domicilios sociales y los socios fundadores fueron distintos y no coincidentes, salvo que RESIDENCIA HABANA S.A. es titular del 46% del capital social de GERIÁTRICA NAVASOL S.L.

Así consta en las certificaciones registrales aportadas por los demandantes.

Cada una de estas tres sociedades tenía una directora distinta, todas ellas inscritas en el Registro de Directores de centros sociales de iniciativa privada de la Comunidad de Madrid (documento 4 del recurso de casación interpuesto por dicha empresa contra la primera sentencia dictada en este proceso por la Sala, y documental aportada en el juicio por GERIÁTRICA NAVASOL S.L.).

Séptimo.-Dª Rosaura , gobernanta de RESIDENCIA HABANA S.A., prestó servicios en RESIDENCIA TERCER MILLENIUM GRIÑÓN S.A. desde febrero de 2009 a febrero de 2010 y en GERIÁTRICA NAVASOL S.L. desde febrero de 2010 a febrero de 2011.

Dª Vanesa , DUE de RESIDENCIA HABANA S.A., compatibilizaba su puesto con el trabajo prestado en RESIDENCIA TERCER MILLENIUM GRIÑÓN S.A., donde presta servicios desde agosto de 2006.

Dª María Teresa , gobernanta de RESIDENCIA HABANA S.A., ha comenzado a prestar servicios en GERIÁTRICA NAVASOL S.L. el 30-5-13, después del cese de actividad de la primera mencionada.

Dª Amelia está dada de alta en GERIÁTRICA NAVASOL S.L. y ha compatibilizado su trabajo en esta empresa con la prestación de servicios en RESIDENCIA HABANA S.A. hasta marzo de 2013.

Dª Bernarda ha encadenado contratos sucesivos pasando de GERIÁTRICA NAVASOL S.L. a RESIDENCIA HABANA S.A. en sucesivas ocasiones desde noviembre de 1997 a noviembre de 1999, sin que desde entonces haya vuelto a prestar servicios para RESIDENCIA HABANA S.A.

Todo lo anterior se desprende del informe de la Inspección de Trabajo con las correcciones que para Dª María Teresa y Dª Bernarda derivan del documento 5 del recurso de casación interpuesto por dicha empresa contra la primera sentencia dictada en este proceso por la Sala

Octavo.-Las ausencias por vacaciones o incapacidad temporal de empleadas de la recepción de RESIDENCIA HABANA S.A. eran suplidas habitualmente con trabajadoras de GERIÁTRICA NAVASOL S.L. Se trataba como máximo de cinco suplencias cada año y los trabajadores/as que realizaban dichas suplencias eran como máximo unos diez.

Ello se desprende de la prueba testifical.

Noveno.-RESIDENCIA HABANA S.A. ha tenido en los años 2009 a 2011 entre 60 y 84 empleados. GERIÁTRICA NAVASOL S.L. entre 119 y 156. TERCER MILLENIUM GRIÑÓN S.A. entre 176 y 215.

Ello se desprende de los modelos 190 AEAT, declaraciones de retenciones sobre el trabajo, aportadas como documento 6 del recurso de casación interpuesto por dicha empresa contra la primera sentencia dictada en este proceso por la Sala

Décimo.-Por auto de fecha 28 de junio de 2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid se ha declarado en concurso a la empresa RESIDENCIA HABANA S.A. (documentos 2 y 3 del recurso de casación interpuesto por dicha empresa contra la primera sentencia dictada en este proceso por la Sala).

Por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictado el 9-10-15 ha sido declarada en concurso GERIÁTRICA NAVASOL S.L. (folios 538-539).

Por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid dictado el 9-10-15 ha sido declarada en concurso TERCER MILLENIUM GRIÑÓN S.A. (folios 538-539).

Con fecha 18-11-15 el Ministerio Fiscal ha informado por escrito en el sentido de que no procede declarar la incompetencia de jurisdicción

Undécimo.-GERIÁTRICA NAVASOL S.L. ha comunicado el 13-7-15 a la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid el inicio de un expediente de regulación de empleo (documental aportada por dicha empresa en el juicio).

Fundamentos

PRIMERO.- Apreciación de los hechos probados

Respecto a la convicción judicial de la Sala sobre los hechos probados ( art. 97.2 LRJS ), en cada uno de sus apartados se hace constar los medios de prueba que han sido tenidos en cuenta, entre los que se encuentran los aportados por las empresas demandadas que, obviamente, en la primera sentencia de esta Sala de 22 de julio de 2013 no pudieron ser valorados ni reflejados en la relación fáctica, al no haber comparecido a juicio las demandadas por error en la citación, tal como ha sido apreciado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de junio de 2015 , que anuló la antes mencionada.

En cuanto a la prueba de interrogatorio de la testigo Dª Dulce , se ratifica la admisión de dicha prueba, decidida en el acto del juicio sin protesta de las demandadas. Conforme al art. 92.2 LRJS no es posible la tacha de testigos en el proceso social sino solamente la formulación de observaciones en conclusiones. Y a tenor de lo dispuesto en el art. 92.3 de la LRJS , si bien la testigo, que no es demandante sino delegada de personal, siendo demandante el sindicato, es una de las afectadas por el despido colectivo, su testimonio es de utilidad directa y presencial, y se ha reflejado en los términos realizados, que merecen credibilidad a la Sala, sin perjuicio de su trascendencia.

Por fin, cabe señalar que la parte actora aporta como documento nº 10, no reconocido por las demandadas, una fotocopia de una aparente cláusula adicional al contrato de Dª Graciela con RESIDENCIA HABANA S.A. con la siguiente redacción:

'PRIMERA.- Dada la vinculación existente entre esta Empresa y Geriátrica Navasol S.L, sita en Ronda de San Juan nº 11 de Navalcarnero (Madrid), teniendo en consideración que ambas desarrollan la misma actividad y con la finalidad de dar una estabilidad al empleo, el trabajador acepta que en el momento que quiera renunciar a su puestos de trabajo de forma voluntaria en Residencia Habana S.A, automáticamente cesará en sus funciones en Geriátrica Navasol SL en la misma fecha y por el mismo motivo.

De tal forma, si la empresa se viera en la obligación de extinguir el contrato por causas reflejadas en los artículos 51 'Despido Colectivo' y 52 'Extinción del contrato por causas objetivas' del estatuto de los trabajadores , la comunicación que se realice con motivo de la extinción del contrato supondrá, a la vez, la extinción del contrato por las mismas causas en Geriátrica Navasol, S.L.'

Al haber sido desconocido por las demandadas y no haber sido validado por ningún otro medio de prueba, no se considera acreditado este documento y por ello no se refleja en los hechos probados, al contrario que en la primera sentencia que fue anulada.

SEGUNDO. Excepciones alegadas

Las partes demandadas alegaron las excepciones de falta de jurisdicción de esta Sala por corresponder al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid que ha declarado el concurso de la empresa RESIDENCIA HABANA S.A.; y de falta de legitimación pasiva las demandadas GERIÁTRICA NAVASOL S.L. y RESIDENCIA TERCER MILLENIUM GRIÑÓN S.A. así como el administrador concursal de esta última. Esta segunda excepción ha de ser desestimada por cuanto conforme al art. 10 LEC tienen la condición de parte procesal legítima derivada de la afirmación de la demanda de que pertenecen a un grupo de empresas con trascendencia laboral junto con la otra codemandada; la realidad o no de tal aseveración pertenece al examen del fondo del asunto.

Para dar solución a la excepción de falta de jurisdicción procede tener en cuenta las siguientes fechas: el 10-5-13 se produce la decisión extintiva en el despido colectivo aquí enjuiciado; la demanda se ha presentado el 3-6-13; el auto por el que se declara en concurso a RESIDENCIA HABANA S.A. se ha dictado el 28-6-13.

La sentencia del TS de 26-1-15 rec. 173/14 ha declarado lo siguiente:

'(...)En efecto el art. 64.1 de la Ley Concursal (en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, vigente en el momento en que se produjeron los despidos) establece que 'los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo , incluidos los traslados colectivos, y de suspensión ó extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso , se tramitarán ante el Juez del Concurso por las reglas establecidas en el presente artículo'. A su vez, el art. 29 del Reglamento Procedimental aprobado por Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre, dispone que: 'en el caso de que la empresa fuera declarada en situación de concurso antes de que la autoridad laboral reciba la comunicación de la decisión empresarial de despido colectivo a que se refiere el art. 12 o de suspensión de contratos o reducción de jornada a que se refiere el art. 20.6, la autoridad laboral procederá a archivar las actuaciones, dando traslado de las mismas al juez del concurso , conforme lo dispuesto en el art. 64.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal '.

De tales disposiciones se deduce claramente -de la primera con interpretación directa literal y de la segunda 'a contrario sensu'- que la fecha a tomar en cuenta para determinar la competencia en esta materia del Juez de lo Mercantil es la fecha en que éste declara a la empresa en situación de concurso.

(...)Siendo esto así, el dato fundamental que ahora nos interesa para la atribución de la competencia a uno u otro órgano jurisdiccional es el de la fecha del despido de los trabajadores en relación con la fecha de declaración de la empresa en estado de concurso , pues si el despido se produce antes de la declaración del concurso es claro que la competencia deberá atribuirse a la Sala de lo Social, y si, por el contrario, aquella extinción ocurre con posterioridad a dicha declaración concursal, la competencia para dilucidar sobre la nulidad o procedencia de los despidos se desplaza a favor del Juez de lo Mercantil.'

Siguiendo este criterio jurisprudencial hemos de rechazar la excepción, de conformidad también con el informe del Ministerio Fiscal, ya que el despido colectivo que aquí se ventila ha sido decidido con anterioridad a que el Juzgado de lo Mercantil hubiera declarado mediante auto el concurso de la empresa RESIDENCIA HABANA S.A., por lo que esta Sala tiene jurisdicción y competencia para conocer del presente proceso.

TERCERO.- Inexistencia de grupo de empresas con trascendencia laboral

La parte actora sostiene que las tres codemandadas integran un grupo de empresas en el que por concurrir los elementos adicionales configurados por la jurisprudencia debe declararse la nulidad de la decisión de despido colectivo, dado que dos de ellas no han presentado ninguna documentación, ni al inicio del ERE, al no haber sido promotoras del mismo, ni en el posterior periodo de consultas, lo que viciaría todo el procedimiento al no haberse podido verificar la situación económica de GERIÁTRICA NAVASOL S.L. y RESIDENCIA TERCER MILLENIUM GRIÑÓN S.A. A esta tesis se han opuesto las tres codemandadas y el administrador concursal de la última.

La sentencia del TS de 24-9-15 rec. 309/14 sintetiza la jurisprudencia sobre esta cuestión en estos términos:

'(...) la existencia de un grupo laboral requiere de acuerdo con la doctrina de esta Sala IV/TS, recogida entre otras, en la STS/4ª/Pleno de 27 mayo 2013 (rec. 78/2012 ), que hemos recordado en la STS/4ª/Pleno de 19 diciembre 2013 (rec. 37/2013 ), 29 diciembre 2014 (rec. 83/2014 ), 28 enero 2015 (rec. 279/2014 ) y STS/4ª de 2 junio 2014 (rcud. 546/2013 ) y 11 febrero 2015 (rec. 95/2014) y que, en suma, ha supuesto la matización de algún aspecto de la doctrina tradicional en torno a los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo manteniendo los siguientes criterios:

a) Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son».

b) Que la enumeración de los referidos elementos adicionales «bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo - anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores». Aunque en todo caso, «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de ... empresas ..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma».

c) Que entrando ya en mayores precisiones sobre los referidos elementos hemos indicado: «1º) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; 2º) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; 3º) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; 4º) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia ... alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable»; e) que con elemento «creación de empresa aparente» -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»; y 5º) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante».

d) Que ya en referencia a aspectos más directamente relacionados con el caso debatido, nuestra casuística doctrinal insiste: 1º) no determina la existencia de responsabilidad laboral del grupo la dirección unitaria de varias entidades empresariales, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas; 2º) tampoco la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos; 3ª) en igual forma que no determina la consecuencia de que tratamos - consideración de empresa plural a las diversas sociedades del grupo- que una empresa tenga acciones en otra, en tanto que respectivamente se hallan dotadas de personalidad jurídica individual, y ello -excluida la presencia del fraude que llevaría a la conclusión opuesta- aunque esa participación de una de las empresas en la otra llegue a alcanzar porcentajes ciertamente llamativos (...), siempre que (...) no concurre ningún elemento adicional que lleve a mantener la existencia de un grupo de empresas con específica responsabilidad laboral; 4º) lo mismo que si varias empresas lleven a cabo una política de colaboración, porque ello no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico-laborales; 5º) en igual forma que la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios; y 6º) que tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues aunque ello comporta dirección unitaria, no determina sino la propia existencia del grupo de empresas, pero no la responsabilidad solidaria de sus componentes '.

Los únicos datos de conexión entre las demandadas consisten en que las tres empresas tienen objetos sociales en buena medida coincidentes aunque no sean idénticos, RESIDENCIA HABANA S.A. posee un porcentaje inferior al 50% en el capital social de GERIÁTRICA NAVASOL S.L. y que el administrador único es el mismo para las tres codemandadas. Pero tales datos, conforme a la jurisprudencia citada, son por sí solos irrelevantes. No hay otra coincidencia pues los domicilios sociales, los centros de trabajo son distintos e independientes y no se acredita confusión patrimonial alguna. Respecto a la alegación de confusión de plantillas, partiendo de los hechos probados 7º a 9º no puede apreciarse, ya que en definitiva se trata de muy pocos casos, ocasionales en comparación con la magnitud de las respectivas plantillas y por ello carecen de entidad para configurar un supuesto de utilización indistinta o trasvases generalizados de mano de obra con prestación de servicios generalizada para las tres empresas por una parte significativa de los trabajadores. En fin, cada empresa funciona de modo independiente, con sus propias plantillas y directores de centro y están tramitando diferentes procesos concursales y despidos colectivos diferenciados. Por todo ello se ha de rechazar la tesis de la parte actora.

CUARTO.- Nulidad del despido colectivo por ausencia de comunicación de la decisión empresarial colectiva a los representantes de los trabajadores.

En el último fundamento jurídico de la demanda (cuarto aunque denominado tercero) y en el acto del juicio se ha alegado la nulidad del despido colectivo por falta de la comunicación a los representantes legales de los trabajadores de la decisión empresarial de despido colectivo, cuestión que debe ser abordada con carácter preferente, dadas las consecuencias de su estimación.

La jurisprudencia ha establecido un criterio riguroso - que los votos particulares consideran formalista - respecto a la obligación empresarial de comunicar a los representantes de los trabajadores su decisión de llevar a cabo el despido colectivo una vez finalizado el período de consultas sin acuerdo. Al respecto, sobre un despido colectivo al que es aplicable la normativa legal en su redacción anterior al RD-L 11/2013 de 2 de agosto, como sucede en el presente caso, declara la sentencia del TS de 19-11-14 rec. 183/14 lo siguiente:

'(...)CUARTO.-1. Dado el carácter de la cuestión controvertida, necesidad o no de que la empresa comunique expresa y formalmente su decisión final sobre el despido colectivo a los representantes de los trabajadores, y las consecuencias que puede conllevar para la empresa la omisión de dicha comunicación, con carácter general, conviene señalar, que en nuestro ordenamiento jurídico-laboral, el despido, ya sea individual o colectivo, es un acto formal (comunicación escrita) y recepticio, lo que quiere decir que necesariamente ha de ser conocida por el trabajador la decisión empresarial de proceder a su despido, correspondiendo al empresario la carga de probar que ha notificado por escrito al trabajador el despido, conllevando el incumplimiento de este requisito la improcedencia del mismo.

2. Por lo que se refiere concretamente al despido colectivo al que hace referencia el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , y habida cuenta la fecha en que se inició el período de consultas, o sea el día 7 de junio de 2013, la exigencia de la comunicación empresarial de dicho despido venía regulado en el número 2 del citado precepto, conforme al redactado vigente en dicho momento, según el cual, 'Transcurrido el período de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará copia íntegra del mismo. En caso contrario, remitirá a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo' . En la misma fecha de iniciación del período de consultas se hallaba ya en vigor el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprobó el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de la jornada, estableciendo el número 1 del artículo 12 de esta norma reglamentaria, que, 'A la finalización del periodo de consultas, el empresario comunicará a la autoridad laboral competente el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará a la autoridad laboral copia íntegra del mismo. En todo caso, comunicará a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión sobre el despido colectivo que realiza, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación a que se refiere el artículo 3.1. La comunicación que proceda se realizará como máximo en el plazo de quince días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas'. Del tenor literal de estos preceptos, palmariamente se desprende que no cabe ninguna duda en cuanto a que el despido colectivo, como acto de voluntad del empresario, que tras el período de consultas, con o sin acuerdo, decide extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores afectados, exige, ineludiblemente, que la decisión final del despido sea comunicada o notificada a los representantes legales de los trabajadores, o dicho de otra manera, la voluntad empresarial no puede quedarse en una simple hipótesis o propósito manifestado con la iniciación y tramitación de la fase de consultas, sino que debe materializarse en una decisión expresiva de e inequívoca de extinguir las relaciones laborales. Como ya hemos señalado, el despido, como exteriorización que es de la decisión unilateral del empleador, tiene carácter recepticio y, por ello, constitutivo para su destinatario/s-trabajador/es, por lo que la notificación del mismo resulta, como también hemos puesto de manifiesto, ineludible.(...)

QUINTO.- (...) Esta comunicación o notificación de la decisión empresarial se erige en presupuesto constitutivo de la extinción, de modo que si no hay comunicación no hay despido. Como se ha visto, los preceptos legales al respecto son claros, tanto en la necesidad de la comunicación como en el plazo para efectuarla, como en sus consecuencias jurídicas. Es destacar, que la norma legal - artículo 51.2 ET - hace referencia a 'la decisión final de despido colectivo que haya adoptado (el empresario) y las condiciones del mismo' . Por su parte, la norma reglamentaria - artículo 12.1 del Real Decreto 1483/2012 - con respecto a la repetida comunicación se refiere a 'la decisión sobre el despido colectivo que realiza, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación a que se refiere el artículo 3.1', que es la comunicación inicial del periodo de consultas, la cual debe contener, entre otros extremos, el número de los trabajadores afectados por el despido y el período previsto para la realización de los despidos. Todo ello, 'decisión final', 'condiciones' del despido, 'actualización', pone de manifiesto que - contrariamente a lo que entiende la sentencia de instancia- lo que denomina como conocimiento efectivo por la representación laboral de la practica finalización del período de consultas, de la falta de acuerdo con que el mismo podía darse por terminado y de la propia comunicación dirigida a la Autoridad Laboral, en modo alguno, puede sustituir a juicio de la Sala, la comunicación empresarial a los representantes de los trabajadores de su decisión final con respecto al despido colectivo que realiza. Decisión final, es decir, última y posterior a la finalización del período de consultas, si bien actualizable en cuanto a las condiciones del despido, lo que supone, cuando menos en hipótesis, que terminado el período de consultas sin acuerdo, el empleador puede disminuir el número inicial de despidos e incluso pudiera acontecer que decidiera no llevar a cabo el despido colectivo proyectado. Adviértase también, que por imperativo de la norma reglamentaria - artículo 12.2 del Real Decreto 1483/2012 - 'la comunicación....incluirá la documentación correspondiente a las medidas sociales de acompañamiento que se hubieran acordado u ofrecido por la empresa y el plan de recolocación externa en los casos de empresas obligadas a su realización', requisito éste que con toda evidencia aquí también se incumple, dada la inexistencia de la tan repetida comunicación. Por otra parte, la finalidad de la comunicación a la Autoridad Laboral es distinta a la de la comunicación a la representación de los trabajadores, pues mientras esta segunda se erige -como ya hemos señalado- en presupuesto constitutivo de la decisión extintiva, a la primera se refiere el apartado 5 del artículo 12 de la norma reglamentaria : 'La autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a que se refiere el apartado 1 a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y a la Administración de la Seguridad Social cuando el procedimiento de despido colectivo incluya a trabajadores respecto de los que deba aplicarse lo dispuesto en el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores , haciendo constar en todo caso la fecha en la que el empresario le ha remitido dicha comunicación'.(...)

4. Existen además otra serie de razones que ponen de manifiesto la necesidad de una comunicación expresa y formal de la empresa a los representantes de los trabajadores con respecto a su decisión final sobre el despido colectivo. En efecto, no sólo dicha comunicación constituye el presupuesto de la decisión extintiva, sino que también es presupuesto constitutivo para el ejercicio de otras acciones, a las que dota de seguridad jurídica. Así sucede con la regulación del despido individual del apartado 4 del artículo 51 del ET , 'Alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, ....', insistiendo en ello la norma reglamentaria, 'Tras la comunicación de la decisión empresarial de despido colectivo a que se refiere el artículo 12 , el empresario podrá comenzar a notificar los despidos de manera individual a los trabajadores afectados, ....' ( artículo 14.1 del Real Decreto 1483/2012 ). La necesidad, por su trascendencia, de la citada comunicación expresa y formal, se pone de manifiesto también en la regulación del despido colectivo que lleva a cabo la LRJS, no sólo en cuanto a establecer que, 'La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de veinte días desde la fecha del acuerdo alcanzado en el período de consultas o de la notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión empresarial de despido colectivo' (artículo 124.6), sino también y en especial, cuando en el apartado 3 del propio precepto, dispone que, 'Cuando la decisión extintiva no se haya impugnado por los sujetos a los que se refiere el apartado 1 (los representantes legales de los trabajadores) o por la autoridad laboral de acuerdo con el artículo 148.b) de esta ley , una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores , el empresario, en el plazo de veinte días desde la finalización del plazo anterior, podrá interponer demanda con la finalidad de que se declare ajustada a derecho su decisión extintiva'.

5. En definitiva, si la comunicación o notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión empresarial de despido colectivo, es precisamente la determinante del inicio de los plazos para ejercer las acciones expuestas, no puede negarse su trascendencia como requisito esencial para la efectividad del mismo, ni puede entenderse cumplido el mismo de cualquier manera, pues a este respecto la propia norma indica - artículo 51.2 del ET - que debe llevarse a cabo de forma imperativa (remitirá) y el contenido de la misma (la decisión final del despidos colectivos que haya adoptado y las condiciones del mismo). La omisión de la exigencia de comunicar a los representantes de los trabajadores la decisión de despido colectivo, no es un mero incumplimiento de un deber informativo, sino un requisito esencial para la efectividad primero del despido colectivo, después de los despidos individuales, y en su caso, de la posible demanda empresarial con la finalidad de que se declare ajustada a derecho su decisión extintiva, dotando a la regulación procesal del despido colectivo, en cuanto al ejercicio de dichas acciones, tanto para los trabajadores como para la empresa, de la necesaria e imprescindible seguridad jurídica, al tiempo que facilita el control judicial de las mismas.

En cuanto a la consecuencia de la señalada omisión también es estricto el criterio jurisprudencial al establecer la de nulidad del despido colectivo, tal como razona la misma sentencia que se viene transcribiendo:

'(...)6. Llegados a este punto, procede ahora determinar las consecuencias jurídicas de la señalada falta de la comunicación legal por parte de GANASA a los representes legales de los trabajadores -Comité de Empresa- de la decisión final adoptada sobre el despido colectivo, a la vista de lo establecido en el artículo 51.2 del ET y el artículo 12.1 y 4 la citada norma reglamentaria para el procedimiento de despido colectivo, aprobada por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre. Ahora bien, conviene precisar, que el redactado del artículo 51.2 del ET , fue modificado por el artículo 9 Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto de 2013 , para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, introduciendo tras el ya antes trascrito párrafo del citado apartado 2 del artículo 51 ET con respecto a que 'Transcurrido el período de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará copia íntegra del mismo. En caso contrario, remitirá a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo ' ; un nuevo párrafo -que pasa ser el último- en el citado apartado 2 del artículo 51 ET , y que es del siguiente tenor literal : 'Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el período de consultas, el empresario no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre el despido colectivo, se producirá la caducidad del procedimiento de despido colectivo en los términos que reglamentariamente se establezcan'.

Es claro, que con la introducción de dicho párrafo se pretende subsanar -y se subsana a partir del día 4 de agosto de 2013- la falta de habilitación legal para el desarrollo reglamentario que tenía antes de dicha fecha el artículo 12 del Reglamento aprobado por el Real 143/2012, de 29 de octubre, referido a la 'Comunicación de la decisión empresarial de despido colectivo, concretamente, el párrafo segundo del apartado 1 de dicho precepto, cuando establece, que : 'La comunicación que proceda se realizará como máximo en el plazo de quince días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el período de consultas', y el apartado 4, del propio precepto, al establecer que : ' Transcurrido el plazo a que se refiere el apartado 1 sin que el empresario haya comunicado la decisión de despido colectivo indicada en dicho apartado, se producirá la caducidad del procedimiento de despido colectivo, lo que impedirá al empresario proceder conforme a lo señalado en el artículo 14, sin perjuicio, en su caso, de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento '. Sin embargo, esta subsanación carece de virtualidad para la resolución del presente caso, habida cuenta que el período de consultas se inició -como ya se ha dicho- el día 7 de junio de 2013, antes de la trascrita modificación estatutaria, por lo que en cuanto al concreto plazo de quince días para la comunicación empresarial a los representantes legales de los trabajadores de la decisión final sobre el despido colectivo y los efectos -caducidad del procedimiento en el supuesto de incumplimiento de dicho plazo-y abstracción hecha de la expresión 'caducidad del procedimiento de despido colectivo...' -sin entrar ahora en dicha expresión propia de la terminología jurídica del derecho administrativo, pero extraña al derecho del trabajo-, lo cierto es, que la norma reglamentaria era en aquél momento 'ultra vires', al ir más allá de la previsión legal en los concretos extremos señalados, lo que impide su aplicación por esta Sala de conformidad con lo ordenado por el artículo 106.1 de la Constitución y el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En su consecuencia, nos hemos de atener al apartado 2 del artículo 51 del ET vigente el 7 de junio de 2013, antes de su modificación por el artículo 9 Real Decreto- Ley 11/2013, de 2 de agosto de 2013 , y a la obligación empresarial allí establecida '....remitirá a los representantes legales de los trabajadores la decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo', cuyo incumplimiento en el presente caso, conlleva, forzosamente, a la declaración de la nulidad del despido, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 124.11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .'

Toda esta doctrina ha sido expresamente ratificada por la sentencia del TS de 23-9-15 rec. 64/15 , referida ya a un despido colectivo posterior a la reforma legal llevada a cabo por RD-L 11/13 de 2 de agosto y ley 1/14 de 28 de febrero, que como se ha expuesto elevó a rango legal la 'caducidad del procedimiento de despido colectivo' en caso de omisión de la comunicación de la decisión final empresarial a los representantes de los trabajadores, y añadió el adverbio 'únicamente' para referirse a los supuestos de nulidad de la decisión extintiva. En la citada sentencia se argumenta que incluso tras la mencionada reforma, la falta de notificación de la decisión final de despido colectivo se encuadra en la causa de nulidad de omisión del período de consultas, en los términos siguientes:

'(...) También aquí hemos de mantener el criterio del precedente a que venimos aludiendo de forma reiterada y calificar el despido colectivo como nulo pues la ausencia de un procedimiento de consultas con arreglo a las condiciones legalmente exigidas (al omitirse uno de sus elementos constitutivos) aparece (antes y ahora) como el primero de los supuestos en que esa es la calificación pertinente.

El 'procedimiento de consultas' es un concepto de cuño legal, que refiere al conjunto de actuaciones y garantías contempladas por el ordenamiento jurídico como pasos previos a la adopción de un despido colectivo. Cuando ese procedimiento adolece de un vicio esencial no puede afirmarse que se haya realizado el periodo de consultas, del mismo modo que cuando faltan partes importantes de la preceptiva documentación tampoco se ha cumplido con el deber legal. Con ello reafirmamos, una vez más, la necesidad de diferenciar las infracciones relevantes de las menores o accidentales, reservando las drásticas consecuencias de la nulidad solo para las primeras.'

Con arreglo a estos criterios jurisprudenciales, se ha de declarar la nulidad del despido colectivo toda vez que la empresa RESIDENCIA HABANA S.A. no comunicó a los representantes de los trabajadores, al finalizar el período de consultas sin acuerdo, una decisión formal de llevar a cabo el despido colectivo, con indicación de las correspondientes condiciones en que se efectuaría, sin que ello pueda ser subsanado por la última de las actas del período de consultas firmada sin acuerdo el día 10-5-13, ni tampoco por la comunicación final de la empresa a la autoridad laboral. A ello se ha de añadir, como también ha sido alegado por la parte actora, que incluso la comunicación del inicio del procedimiento y la memoria explicativa eran genéricas e imprecisas sin concretar en modo alguno las causas económicas y productivas que se indicaban, con infracción del art. 51.2.a) del Estatuto de los Trabajadores , lo que no puede suplirse imponiendo a la representación legal de los trabajadores la carga de analizar la documentación facilitada.

Por consiguiente se estima la demanda en su petición principal pero solamente respecto a RESIDENCIA HABANA S.A. y en virtud del art. 124.11 LRJS en su redacción dada por ley 3/2012 se declara la nulidad del despido colectivo, así como el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del art. 123 LRJS . Tales declaraciones, en el supuesto de que gane firmeza esta sentencia, tendrán eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales de despido que hayan entablado los trabajadores afectados. No resulta viable en este proceso colectivo acordar la extinción de las relaciones laborales de los trabajadores afectados por imposibilidad de readmisión como solicitó en el acto del juicio el administrador concursal de RESIDENCIA TERCER MILENIUM GRIÑON SL, aparte de que no se ha acreditado en este proceso tal imposibilidad y además dicho administrador, al ser absuelta la citada empresa, ya no se halla legitimado para tal solicitud.

Por todo lo razonado y en virtud de lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Rechazamos la excepción de falta de jurisdicción y la de falta de legitimación pasiva alegadas, y estimamos en parte la demanda de impugnación de despido colectivo presentada por FEDERACIÓN DE SANIDAD Y SECTORES SOCIOSANITARIOS DE COMISIONES OBRERAS contra RESIDENCIA HABANA SA, GERIATRICA NAVASOL SL, RESIDENCIA TERCER MILENIUM GRIÑON SL, administradores concursales Dº Baltasar , ABC ECONOMISTAS Y ABOGADOS CONCURSALISTAS S.LP y Dº Celso , y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y declaramos la nulidad de la decisión extintiva colectiva y el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a sus puestos de trabajo, debiendo estar y pasar por estas declaraciones RESIDENCIA HABANA SA y en su calidad legal su administrador concursal Dº Baltasar y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y absolvemos al resto de codemandados.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación que se preparará por escrito ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo prevenido en los artículos 208 , 229 y 230 de la LRJS , asimismo se hace expresa advertencia todo posible recurrente en casación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico de 600 euros, conforme al artículo 229.1 b) de la LRJS , y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número c/c nº 2870 0000 00 1276/13, que esta Sección 006 tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.