Sentencia Social Nº 22/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 639/2015 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00022/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno:968 22 92 16

Fax:968 22 92 13

NIG:30016 44 4 2013 0302778

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000639 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000896 /2013

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ñaLANGMEAD PRODUCCIONES S.L.U.

ABOGADO/A:JOSE TARRAGA POVEDA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Gabino , FEDERACION DE INDUSTRIA Y DE LOS TRABAJADORES AGRARIOS UGT MURCIA , COMITE DE EMPRESA DE LANGMED PRODUCCIONES S.L. , FOGASA FOGASA , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:PEDRO CATALAN RAMOS, ALFREDO LORENTE SANCHEZ , FOGASA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En MURCIA, a uno de Febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el presente recurso de suplicación interpuesto por LANGMEAD PRODUCCIONES S.L.U., contra la sentencia número 0362/2014 del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 10 de Octubre , dictada en proceso número 0896/2013, sobre DESPIDO, y entablado por Gabino frente a LANGMEAD PRODUCCIONES S.L.U.; FITAG UGT MURCIA; COMITÉ DE EMPRESA DE LANGMEAD PRODUCCIONES S.L.U.; FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

El Iltmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, emite VOTO PARTICULAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El actor DON Gabino con NIE numero NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la empresa demandada. LANGMEAD PRODUICCIONES S.L.U., con CIF n° B30850952, dedicada a la actividad explotación agrícola, con una antigüedad desde el 18/10/2006, con la categoría profesional de ESPECIALISTA MAQUINARIA AQGRICOLA CON REMOLQUE , y un salario regulador diario de 66,83 ?. con prorrata de pagas extraordinarias. Las jornadas trabajadas han sido 869.

SEGUNDO.- El trabajador no ha sido llamado a la campaña del año 2013, a pesar de que la empresa ha realizado 99 contratos para personal agrícola en noviembre de 2013 con personal cedido por la ETT INTENGRA EMPLEO ETT S.L.

TERCERO.- En fecha 11 de Octubre de 2013 la FITAG UGT (Murcia) realizó un comunicado de convocatoria de huelga para la empresa demandada con el siguiente tenor literal: ' DON Jose Ángel con D.N.I número NUM001 , como Secretario General de FITAG UGT (Murcia), Y Avelino con NIF NUM002 , como vicepresidente del comité de empresa de LANGMEAD PRODUCCIONES S.L.U ante la dirección de esta mercantil comparecen, y como mejor proceda en derecho, DICEN: Que por medio del presente escrito venimos a comunicar a esta MERCANTIL, acuerdo de la convocatoria de una HUELGA LEGAL, al amparo de las previsiones del Real Decreto Ley 17/1977 de 4 de Marzo, que afectara a los trabajadores del centro de trabajo, de la mercantil LANGMEAD PRODUCCIONES S.L. U, con domicilio Carretera Fuente Mamo, Las Palas, Km. 8 CPP 30334 Las palas Fuente Álamo (Murcia) en base a los siguientes y verídicos: HECHOS: PRIMERO. Antes de nada, vamos a relatar lo sucedido en la mercantil LANGNEAI) PRODUCCIONES S.LU, en lo referente a un grupo de trabajadores fijos discontinuos que han visto reducidos sus llamamientos desde este año 2013, por circunstancias ajenas a los mismos, e imputables al empresario, tal y como se detallan: Al principio la empresa se llamaba LANGMEAD ESPAÑA S.L, hasta junio de 2011, a partir del 1 de julio de 2011, se produce una subrogación donde la nueva sociedad se pasa a llamar LANGMEAD PRODUCCIONES, S.L. Se produce una Segregación. Se traspasa una unidad económica diferenciada dedicada a la producción, almacenaje, comercialización y distribución de espinaca y hojas tipo baby leaf que se traspasa en bloque a Langmead producciones no trabajándose ya la lechuga con dicha segregación. Entre las cuadrillas de fijos discontinuos que han visto reducidos sus llamamientos de manera notable, se encuentra la cuadrilla de limpieza de espinacas, que desde tiempo inmemorial se dedicaba a la limpieza y almacenaje de las mismas, dentro del almacén de Lagmead S.A, ahora llamada Lagrnead Producciones. Pues bien tras una decisión unilateral de la mercantil de arrendar el almacén, donde se realizaba la limpieza y almacenaje de espinacas, a otra mercantil, llamada AGROHERNI SOCIEDAI) COPERATIVA, los mismos, desde la presente campaña de 2013, ya no realizan estas funciones por lo que se les ha reducido los llamamientos, y para colmo, esas funciones las realizan ahora trabajadores de Agroherni y de una empresa de trabajo temporal A consecuencia de ello se va produciendo una reducción de llamamiento de todas las cuadrillas de trabajo. El 19 de septiembre de 2013, hay reunión de empresa con los representantes de los trabajadores, donde se aborda el programa de producción de la campaña 2013 -2014, además la representación legal de los trabajadores solicita información económica de la empresa, igualmente se solicita a la mercantil, aclaración sobre la decisión unilateral de efectuar el-llamamiento para cuadrillas de regadores y montaje. La empresa manifiesta que uno de los socios, que proporciona el grueso de los pedidos en el extranjero, va a abandonar la misma, y que a consecuencia de dio la producción de espinaca descenderá en un 40 %, o 50 %. Que en fecha 26 de septiembre de 2013, se celebra una segunda reunión en la que se aborda la problemática de la disminución de los pedidos, en la que los representantes de los trabajadores proponen, que cuando no haya trabajo en la mercantil Langmead Producciones, trabajen en otras empresas del grupo, como Agramen, Agroherni, Tecnología y labranza, dándose la circunstancia de que en estas empresas trabajan trabajadores de empresas de trabajo temporal, toda vez que en fecha 19 de septiembre d 2013, la propia mercantil ya realizo una subrogación los tractoristas de Langmead Producciones, a Tecnología y Labranza S.L. De otra par te la representación de los trabajadores, manifestó que en las antiguas fincas donde prestaban sus servicios los trabajadores de Langmead realizando la producción de espinaca, ahora trabajan trabajadores de Agroherni y de empresas de trabajo temporal, cuando esta mercantil nunca ha trabajado la espinaca, dándose la paradoja que los propios trabajadores de Langmead para poder seguir trabajando en la fincas que trabajaban, han tenido que hacerlo a través de empresas de trabajo temporal, ejemplo, fincas de Jumilla (Murcia). De otro lado en la reunión mantenida, la representación de los trabajadores para el caso y de manera subsidiaria de que no fuera posible la ocupación efectiva de los trabajadores, y la imposible recolocación de los, mismos en otras empresas del grupo, debido a la reducción cada vez más notable de los llamamientos, planteo extinguir los contratos de trabajadores, a lo que la empresa manifestó que las indemnizaciones que se pudieran pactar podrían ser ligeramente superiores a la indemnización legal, y pactar despidos individuales.

Que en fecha 2 de octubre de 2013, la empresa se desdijo de lo manifestado en la anterior reunión, no entrando a negociar las posibles indemnizaciones. El comité de empresa también recordó a la mercantil que antes realizaban las funciones de recoger los aperos y material de riego, y paneles de solarización, funciones que ahora realizan una empresa de servicios, con la consiguiente disminución del empleo para los trabajadores fijos discontinuos. En esta reunión la propia mercantil ya manifestó que la colocación de paneles de solarización se vería disminuida por un cambio técnico, con la consiguiente también minoración del trabajo para las cuadrillas de Clavillas, Demeshing, y Malla Por último manifestar, que la mercantil antes de vaciar de trabajo a todas las cuadrillas de los trabajadores de la empresa, debería haber realizado un expediente de regulación de empleo para extinguir los contratos, y no realizar una maniobra de quita de trabajo de manera gradual y imputable al empresario, para reducir de manera sensible el llamamiento de los mismos. TERCERO. La huelga se llevará a efecto el día 17 de octubre de 2013 desde las 00.00 horas de ese día siendo INDEFINIDA la misma, en el centro de trabajo sito.en Carretera Fuente Álamo, Las Palas, Km. 8 CPP 30334 Las palas Fuente Álamo (Murcia), y en las fincas donde la mercantil despliega su actividad. CUARTO. La Huelga abarca a todos los trabajadores del centro de trabajo y fincas antes referenciados. QUINTO.- Que el Comité de Huelga estará formado por las personas que a continuación se detallan: Romualdo NUM003 Adrian NUM004 Doroteo NUM005 Avelino NUM002 Marino NUM006 , Jose María NUM007 Anton . OBJETIVOS ÚNICO.- El objetivo de la HUELGA, es que la mercantil de trabajo efectivo a las cuadrillas que por decisiones no imputables a los trabajadores, han visto reducidos de manera sensible sus llamamientos, y carga de trabajo, dándoles ocupación en otras empresas del grupo. Y de manera subsidiaria para el caso de que no fuera posible, la misma realice un expediente de Regulación de empleo en materia de extinción de los contratos. La presente comunicación se realiza a los efectos de lo dispuesto en el Real decreto ley 17/1.977 de 4 de Marzo, es decir con CINCO días de antelación.

CUARTO.- En fecha 1 de Noviembre de 2013 la empresa y el comité de empresa y la FITAG UGT firmaron un documento cuyo tenor literal es: ACUERDO SOBRE LA CONVOCATORIA DE HUELGA EN LANGMEAD PRODUCCIONES.S.L En Las Palas de Fuente Álamo, siendo las 9:30h del día 1 de Noviembre de 2.013, reunidos, de una parte Don Fulgencio Hernández Solano, en representación de la mercantil y de otra parte, Don Marino , Avelino , Jose María , Doroteo , Romualdo y Adrian , como miembros del Comité de Empresa, y Don Anton , en representación de UGT, alcanzan el siguiente ACUERDO sobre los motivos de la huelga convocada: Primero. - Por el sindicato UGT se interpondrá papeleta y demanda de despido a consecuencia de falta de llamamiento, por los trabajadores fijos discontinuos de Langmead Producciones, si. afectados y la Empresa llegará a un acuerdo en el Juzgado en la Demanda que se interpondrá en su nombre, para fijar una indemnización por despido en base a 25 días de indemnización por año de ocupación cotizada. El importe de dicha indemnización será abonado mediante transferencia bancada a la cuenta donde perciben su salario, en el mismo Acto de Conciliación del Acuerdo, en el Juzgado. Segundo.- La Empresa entregará listado de trabajadores al Comité de Empresa, no más allá del próximo Martes, 5 de Noviembre. Dicho listado contendrá entre un mínimo de veinticinco y un máximo de cincuenta trabajadores. El Comité de Empresa, entregará a la Empresa, como máximo el próximo Lunes 4 de Noviembre un listado de, como máximo cinco trabajadores, que voluntariamente quieren ir incluidos. Tercero.- Con los restantes trabajadores fijos discontinuos, a los que la Empresa garantiza su ocupación y llamamiento, se elaborará un nuevo Censo de Fijos Discontinuos con base en la propuesta de UGT y El Comité de Empresa, realizada el pasado 29 de Octubre de 2.013 en la ORCL (Oficina de Resolución de Conflictos Laborales de la Región de Murcia), para regular el llamamiento al trabajo. Estos listados estarán consensuados entre las partes, antes del acuerdo en el Juzgado sobre los despedidos. Cuarto.- UGTy Avelino , en representación del Comité de Empresa, suspenden la convocatoria de huelga en éste mismo acto, que quedará definitiva y automáticamente desconvocada una vez se alcance el ACUERDO el Juzgado de lo social. Y en prueba de conformidad firman las partes en el lugar fecha arriba indicado.

La empresa LANGMEAD PRODUCCIONES, S.L interpuso demanda en reclamación de 'derechos' solicitando se declarase la validez de dicho acuerdo en proceso 190/2014, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social numero uno de los de Cartagena de 16/07/2014 , que absolvía de la demanda, señalando en sus fundamentos de derecho que tal acuerdo no era válido. No consta la firmeza de dicha sentencia.

QUINTO.- El demandante presentó papeleta de acta de conciliación por despido ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 27/01/2013 con el resultado de SIN AVENENCIA.

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por DON Gabino contra LANGMEAD PRODUICCIONES S.L.U. declaro NULO el despido del demandante y condeno a las empresa demandada a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con de los salarios dejados de percibir desde el día del despido ( 5/11/2013) hasta el día de la notificación de la sentencia al demandado, a razón de 66,83 ? diarios. Todas estas cantidades sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos previstos en nuestro ordenamiento jurídico'.

TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado don José Tárraga Poveda, en representación de la empresa demandada.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado don Pedro Catalán Ramos, en representación del trabajador demandante.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de Enero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- Por sentencia de fecha 10 de octubre del 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cartagena , en el proceso 896/2013,- previo rechazo de las excepciones de litispendencia, falta de legitimación pasiva y litisconsorcio pasivo necesario- estimó la demanda deducida por don Gabino contra la empresa Langmead Producciones, S.L.U., en virtud de la cual, en su condición de trabajador fijo discontinuo de la citada empresa, accionaba por despido ante la falta de llamamiento al trabajo ocurrida en noviembre de 2013 y declaró la nulidad del despido, condenando a la empresa a la readmisión del trabajador y al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la empresa demandada, basado, en primer lugar, en la nulidad de la sentencia recurrida, al amparo del artículo 193,a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por no haber suspendido el trámite del presente proceso hasta que recayera sentencia firme en el conflicto colectivo tramitado ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena, proceso 190/2014, al existir una situación de litispendencia y falta de legitimación pasiva por litisconsorcio pasivo necesario; en segundo lugar, en la revisión de los hechos declarados probados, a tenor del artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y, en tercer lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por vulneración del artículo 8.2 del Real Decreto LegislativoRT 17/1977 y artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores , o, subsidiariamente, se declare la improcedencia del despido por la vulneración de los artículos 51 del Estatuto de los Trabajadores y 124.13 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , o, en caso de mantener la declaración de nulidad, se limite la obligación al pago de salarios de tramitación a los 117 días trabajados por el actor en la anterior campaña.

El trabajador demandante se opone al recurso y lo impugna.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso, se interesa que se aprecie la existencia de litispendencia, lo que se fundamenta en la presencia de los acuerdos de fecha 1/11/2013, adoptados por la empresa y los representantes de los trabajadores, a fin de desactivar la huelga convocada y por la demanda deducida por la empresa con el fin de que se declare la validez y fuerza vinculante de tal acuerdo, demanda que se tramita ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena, en el proceso nº 190/2014 , sobre conflicto colectivo, promovido por la citada empresa en el que se solicita el cumplimiento de los acuerdos adoptados, en el que recayó sentencia de fecha 1 de Junio del 2015 , desestimatoria de la demanda.

Como ya ha mantenido esta Sala en sentencias precedentes (23 de marzo y 1 de junio de 2015, rec. 1035/2014 ), en relación a los mismos hechos, la litispendencia tiene por finalidad garantizar la seguridad jurídica impidiendo sentencias contradictorias y está íntimamente vinculada a la cosa juzgada, de modo que la iniciación de un procedimiento produce como efecto la incoación o tramitación de otro posterior, cuando entre los dos procesos existe la identidad que establece el artículo 222 de la LEC , en relación a la cosa juzgada (identidad de personas, objeto y causa de pedir), aunque tal requisito de identidad se ha flexibilizado por la jurisprudencia, en el sentido de apreciar la existencia de litispendencia cuando existe una identidad fundamental entre ambos procesos, de modo que la resolución recaída en el primero impediría un pronunciamiento en el segundo.- con mayor concreción, la sentencia de fecha 19/9/2005 , con cita de las de fecha 7 de julio de 2005 ( Rec.- 1968/2004 de 25-10-1995 ( Rec.- 318/95 ) 13-10-1994 ( Rec.- 208/94 ), 28-12-1994 ( Rec.- 1424/94 ), 14-3-1995 ( Rec.- 1797/94 ), 12-4- 1995 (Rec.- 1798/94 ), 15-5- 1995 (Rec.- 1515/94 ), viene estableciendo que, para que pueda apreciarse dicha excepción 'las acciones ejercitadas han de ser de la misma naturaleza', y si bien es cierto que 'la finalidad esencial de la excepción de litispendencia es evitar sentencias contradictorias', sin embargo 'esta contradicción ha de ser plena y no meramente circunstancial', de modo que 'cuando se ejerciten acciones tan plenamente diferenciadas que es obligado ejercitarlas en procedimientos distintos, no son acciones aptas para causar la litispendencia, pues la satisfacción del derecho que amparan prevalece sobre el riesgo de una eventual contradicción circunstancial que nunca podrá ser plena, dado el perfil propio e individualizado de las acciones objeto de los litigios'.

En el presente caso (trabajador fijo discontinuo), el actor ejercita una acción por despido porque la empresa no le ha llamado a trabajar al iniciarse la campaña. En el proceso que se tramita en el Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena lo que se postula es la validez o nulidad del acuerdo de fecha 1 de noviembre del 2013, adoptado por la empresa, el comité de empresa y el representante de UGT, acuerdo que de conformidad con los términos del apartado cuarto de los hechos declarados probados, consistía en que: a) El sindicato UGT habría de interponer papeleta de conciliación y demanda de despido a consecuencia de falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos de Langmead Producciones S.L.U. afectados; b) Los afectados habrían de ser los que la empresa concretara en una lista que debía entregar antes del 5 de noviembre, la cual incluiría un mínimo de 25 y un máximo de 50, entre los cuales estarían los que, como voluntarios, indicaría el comité de empresa, en un listado de un máximo de 5 trabajadores que habría de entregar el día 4 de Noviembre; c) Que la empresa se comprometía a alcanzar un acuerdo para fijar una indemnización de 25 días de indemnización por año de ocupación cotizada.

Esta Sala coincide con el criterio del Juzgador de instancia, no sólo porque la acción ejercitada en uno y otro proceso es sustancialmente diferente, lo cual implica diversidad de objeto y causa, sino también debido a que no existe identidad de partes, porque el acuerdo de referencia no concreta cuales son los trabajadores afectados por el mismo, de modo que no se puede determinar si el actor estaba entre los afectados o, por el contrario, entre los fijos discontinuos cuyo derecho seria respetado; es por ello que, en el hipotético caso en que por el Juzgado de lo Social nº 1 se declarara su fuerza vinculante, tal acuerdo no constituiría un obstáculo para que el actor, al no ser llamado al trabajo al iniciarse la campaña, ejercitara acción por despido. La validez jurídica de tal acuerdo es claramente cuestionable, en cuanto encubre un despido colectivo sin someterse a los trámites del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores .

El conflicto colectivo fue resuelto por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena, desestimando la demanda y tal sentencia ha sido confirmada por la de esta Sala de fecha 1 de junio del 2015, rsu 1035/2014 .

FUNDAMENTO TERCERO.- La sentencia recurrida desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva por litisconsorcio pasivo necesario; de tal criterio discrepa la parte recurrente, insistiendo con ocasión del primer motivo del recurso, en la necesidad de demandar a los trabajadores llamados por la empresa.

Esta Sala coincide con los argumentos del Juzgador de instancia, pues el actor acciona por despido ante la voluntad de la empresa de extinguir su contrato que se manifiesta por el hecho de haber llamado a trabajar a otros trabajadores con peor derecho a ser llamados que el demandante; no se discute la preferencia para ocupar un determinado puesto de trabajo, sino, tan solo, la voluntad extintiva del vinculo laboral por parte de la empresa; por lo que, tratándose de acción por despido ejercitada por un trabajador fijo discontinuo no se precisa dirigir la demanda contra otros trabajadores.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO CUARTO.- Como segundo motivo de recurso, se interesa la revisión de hechos probados, concretamente los hechos primero, segundo y quinto de la sentencia recurrida.

En relación con el hecho probado primero se interesa que se deje constancia de la condición de trabajador fijo discontinuo del actor; la revisión fáctica no puede aceptarse por ser plenamente compatible con la versión judicial que se remite para ello a las circunstancias expresadas en la demanda y refleja 869, como días efectivamente trabajados.

En relación con el hecho probado segundo se pretende la adición de un párrafo que diga que 'en la demanda conjunta interpuesta en nombre de todos los trabajadores por el letrado D. Alfredo Lorente Sánchez, mediante poder notarial al efecto, se dice que: De otra parte se pretende realizar conciliación judicial con la mercantil demandada sobre el fondo del asunto, tras acuerdo alcanzado tras una huelga legal indefinida, acuerdo que se alcanzó en fecha 1 de noviembre del 2013 y que se pretende homologar en el Juzgado. Igualmente se dice en tal demanda que se ha presentado papeleta de conciliación, teniendo fecha de la misma para el día 27 de noviembre de 2013, y manifestando que esta parte tan pronto tenga el acta en su poder, la aportará a los autos de su razón'; la revisión se fundamenta en la demanda de referencia, pero no puede prosperar por carecer de relevancia para alterar el sentido de la sentencia, pues del examen de tal documento no se puede concluir que la citada demanda llegara a presentarse.

Y, asimismo, en el referido hecho probado segundo, se pretende que se haga constar que 'Como consecuencia del acuerdo alcanzado el 1 de noviembre de 2013, al que alude el hecho probado numero cuarto, el trabajador dejó de asistir al trabajo. Posteriormente la empresa realizó 99 contratos para personal agrícola con personal cedido por la ETT Integra Empleo S.L.'; ampliación que se fundamenta en la demanda antes referida y en el acuerdo de referencia, modificación que no puede prosperar, ya que de tales documentos no se puede concluir que el actor ya estaba trabajando y que dejara de hacerlo por efecto del citado acuerdo.

Finalmente se interesa la modificación del hecho probado quinto para que se deje constancia de determinados manifestaciones de la empresa, contenidos del acto de conciliación de fecha 27/11/2013, promovido por papeleta presentada por el letrado D. Alfredo Lorente Sánchez en representación de un grupo de trabajadores, que se fundamenta en el documento obrante al folio 100 (acta de conciliación), lo que no puede aceptarse ya que ello carece de relevancia para alterar el sentido del fallo que se pudiese dictar, pues el resultado de la conciliación fue de sin avenencia y no consta la presentación de demanda ante el Juzgado de lo Social.

Por todo lo cual, debe desestimarse este segundo motivo de recurso.

FUNDAMENTO QUINTO.- En el tercer motivo de recurso, la empresa demandada y recurrente discrepa de la sentencia de instancia en cuanto la misma rechaza la falta de acción invocada y denuncia la infracción del artículo 8.2 del Real Decreto LegislativoRT 17/1977, (fuerza vinculante de los acuerdos fin de huelga), en relación con el artículo 37 de la CE y del artículo 49.1,a) del Estatuto de los Trabajadores , a cuyo efecto mantiene que el acuerdo fin de huelga de fecha 1 de Noviembre del 2013 es vinculante y comporta la extinción de la relación laboral.

Dicha censura jurídica no puede prosperar, ya que, de un lado, del contenido del citado acuerdo no se puede concluir la voluntad del actor de dar por extinguido su contrato de trabajo, pues no existe constancia de que fuese suscrito por él, ni que estuviera entre los afectados por el mismo; y, de otro lado, los acuerdos fin de huelga están sometidos al control de legalidad como cualquier otro tipo de acuerdos y, en el presente caso, su fuerza vinculante fue rechazada por la sentencia de fecha 16 de julio 2014, dictada por el Juzgado de lo Social, nº 1 de Cartagena , la cual fue confirmada por la de esta Sala de fecha 1 de junio del 2015 .

FUNDAMENTO SEXTO.- La sentencia recurrida estima que la falta de llamamiento del trabajador, a pesar de haberse iniciado la campaña, es constitutiva de un despido tácito, y, a pesar de ello, declara su nulidad tanto porque se trata de un despido colectivo, como porque el mismo, aunque no se pueda considerar como represalia al ejercicio del derecho de huelga del trabajador, trae causa de la misma.

De ello discrepa la empresa demandante, denunciando la vulneración del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 124.13.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuanto que la sentencia de instancia declara la nulidad del despido, por tratarse de un despido colectivo, así como se considera vulnerado el artículo 28.2 de la CE , en cuanto la sentencia estima que el despido del actor trae causa de la huelga en la que el mismo tomó parte.

Esta Sala no comparte el criterio del Juzgador de instancia, ya que fundamenta la declaración de nulidad del despido en que la extinción del contrato del actor trae causa de la huelga en la que tomó parte. Sin embargo, los hechos declarados probados ponen de manifiesto que la huelga se declara porque existe un importante número de trabajadores fijos discontinuos que han visto reducido el número de días de llamamiento al trabajo, reducción de llamamientos que la empresa intenta justificar por diferentes causas, y que, para concluir la huelga, se adoptan unos acuerdos, suscritos por el comité de empresa y un sindicato, que comportan la extinción de los contratos de trabajo de un número de trabajadores fijos discontinuos no concretado, mediante el pago de una indemnización de 25 días de salario por año servicio. El acuerdo no es aceptado por los trabajadores que, en definitiva, resultarían afectados, por lo que estos, ante su falta de llamamiento, accionan por despido.

Ante tales hechos es evidente que la falta de llamamiento de los actores no se puede considerar como una represalia por el ejercicio del derecho de huelga, como argumenta el Juzgador de instancia, pero ello tampoco trae causa de la huelga, ya que la situación de conflicto tiene su origen en el exceso de trabajadores fijos discontinuos, lo que determina la reducción de los llamamientos al trabajo, siendo ello lo que da lugar a la huelga.

Por tanto, esta Sala estima que la sentencia recurrida en cuanto declara la nulidad del despido, al entender que este trae causa del ejercicio del derecho de huelga, vulnera el artículo 28.2 de la CE .

El origen de la huelga, como se ha expresado anteriormente, se encuentra en la reducción de los días llamamientos de los trabajadores fijos discontinuos de la empresa, motivada, según la empresa, por la existencia de un exceso en la plantilla de trabajadores de dicha naturaleza; y la misma circunstancia se encuentra en la base de la falta de llamamiento que denuncia el actor y otros trabajadores fijos discontinuos como determinantes de un despido tácito al no ser aceptables las condiciones acordadas por sus representantes para poner fin a la huelga.

Del hecho de que la situación de exceso de plantilla afecte a un importante número de trabajadores no se puede concluir que estamos ante un despido colectivo de los regulados en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , ya que, de un lado, en el presente caso, la extinción de la relación se ha producido en virtud de la demanda individual formulada por el trabajador y la empresa no invoca ninguna de las causas objetivas (económicas, técnicas, organizativas o relacionadas con la producción), que son las que posibilitan al empresario la extinción del contrato de trabajo, por la vía del artículo 51, con derecho a una indemnización reducida de 20 días por año de servicio. La superación de los umbrales numéricos que para el despido colectivo se establecen en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores da lugar a la declaración de nulidad del despido individual, denominado objetivo y regulado en el artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores , es decir, por las mismas causas que las establecidas para el despido colectivo y con derecho del trabajador a una indemnización reducida. Sin embargo, cuando se trata de extinción de contrato en la que la empresa no intenta conseguir la extinción mediante el pago de una indemnización reducida, la empresa no está obligada a seguir los cauces del artículo 51 cuando va a afectar la extinción a un número de trabajadores, superior al que se regula en el apartado 1 del citado precepto.

De otro lado, las causas objetivas de despido que se contemplan en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores son de difícil aplicación a los trabajadores fijos discontinuos, pues por la singularidad de tal tipo de relación, cuando la empresa se encuentra en una situación de exceso de plantilla, por cualquiera de las causas contempladas por la norma, no tiene necesidad de extinguir los contratos de trabajo de los excedente, pues es suficiente con no llamarlos a trabajar, mientras subsistan las causas determinantes; y, ante la falta de llamamiento el trabajador fijo discontinuo puede accionar por despido y conseguir una declaración de despido improcedente si consigue demostrar su mejor derecho a trabajar que cualquier otro que haya sido llamado, lo cual le da derecho a percibir, en caso de opción por la extinción indemnizada, una indemnización superior a la que corresponde a los despido por causa objetiva.

En el presente caso, es evidente que el trabajador demandante, y otros en similar situación, no aceptaron las condiciones ofertada con ocasión del acuerdo de fin de huelga, pactado por los representantes de los trabajadores y un sindicato, por ser más restrictivas de sus derechos y prefirieron la vía de accionar por despido ante la falta de llamamiento que les podría resultar más beneficiosa económicamente, pero ello no puede llevar a concluir la declaración de nulidad del despido, por el hecho de que existan más trabajadores en la misma situación que la del actor.

Por todo ello, debe estimarse este tercer motivo de recurso, en cuanto a la calificación del despido como improcedente, y no nulo, revocándose la sentencia recurrida, y, en consecuencia, se declara la improcedencia del despido del trabajador y, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , se condena a la empresa demandada a que, a su opción, bien readmita al trabajador, condenándola, en tal caso, a que pague al mismo los salarios correspondientes a los días en que debería de haber trabajado desde el 5 de Noviembre de 2013 hasta la de notificación de la presente sentencia, bien de por extinguida la relación laboral, con efectos del 5/11/2013, condenándola en tal caso al pago de una indemnización calculada con aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria 5 de la Ley 32/2012 en función de los 869 días trabajados desde el inicio de la relación laboral, de los que 838 días son anteriores al 12 de febrero de 2012, y el salario regulador de 66,83 ?.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de octubre del 2014, dictada por el Juzgado de lo Social, nº 3 de Cartagena , en el proceso 896/2013, y, en consecuencia, se revoca la misma en cuanto declara la nulidad del despido del actor y condena a la empresa al pago de salarios de tramitación, para, en su lugar, declarar que la falta de llamamiento del actor ocurrida el día 5/11/2013 es constitutiva de despido improcedente, condenando a la empresa a que, a su opción, bien readmita al trabajador, condenándola, en tal caso, a que abone al mismo los salarios correspondientes a los días en que debería de haber trabajado desde el 5 de Noviembre del 2013 hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, bien de por extinguida la relación laboral, con efectos del 5/11/2013, condenándola en tal caso al pago de una indemnización calculada con aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria 5 de la Ley 32/2012 en función de los 869 días trabajados desde el inicio de la relación laboral, de los que 838 días son anteriores al 12 de febrero de 2012, y el salario regulador de 66,83 ?.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: ES553104000066063915, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número ES553104000066063915, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

El Iltmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, Magistrado de la Sala de Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, con absoluto respeto a la decisión mayoritaria, formula el siguiente voto particular discrepante a la sentencia número 0022/2016 al amparo del artículo 260 de la LOPJ , como hizo en casos coincidentes, pues considera más ajustada a derecho la solución que se explica a continuación.

En efecto, ateniéndome al principio de congruencia, según los términos en que se planteó el litigio, mi discrepancia versa sobre la calificación del despido y lo que resulte incompatible con esta, ya que entiendo que debió mantenerse la consideración de despido nulo, pues del conjunto de los hechos probados se desprende que la empresa lo que perseguía era una reorganización de la misma, recurriendo a diversas prácticas, descritas en el hecho probado tercero, que suponía, por razones organizativas y productivas, que un colectivo de trabajadores fijos-discontinuos no iban a volver a ser llamados, número que excedía del umbral necesario (dato que no se discute) para proceder a un despido colectivo.

En las anteriores condiciones, entiendo que el no haber recurrido al procedimiento legalmente previsto, artº 51 del ET , se está en presencia de un fraude de ley, artº 6.4 del Código Civil , lo que me conduce a la conclusión de que el despido es nulo.

Coherentemente, entiendo que no cabe reservar el procedimiento de despido colectivo para trabajadores que no sean fijos- discontinuos, ya que ello vulneraría el artº 14 de la CE , al implantarse una desigualdad irrazonable.

En consecuencia, desde mi percepción, se debió condenar a la empresa a la readmisión del trabajador, tomando como parámetro para el pago de salarios de tramitación los días correspondientes a la proporción de días trabajados en el periodo establecido en los hechos probados, esto es, los resultantes de dividir los días trabajados por años transcurridos y ello para impedir un enriquecimiento injusto, por exceso de la media de días trabajados al año.

La solución antedicha la considero más ajustada a derecho.

Murcia, a uno de Febrero de dos mil dieciséis