Sentencia SOCIAL Nº 22/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1782/2016 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00022/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 45168 44 4 2015 0000104
Equipo/usuario: 3
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001782 /2016
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0000052 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Purificacion
ABOGADO/A: LORENZO SANTOS LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS Y TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURSO SUPLICACION 1782/16
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
D. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a doce de enero de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 22/18
En el Recurso de Suplicación número 1782/16, interpuesto por la representación legal de Purificacion
, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, de fecha 29 de febrero de 2016 ,
en los autos número 52/15, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurridos EL INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS).
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la pretensión principal subsidiara objeto promovida por DÑA. Purificacion frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de la acción ejercitada, confirmando la Resolución recurrida'.

En fecha 30 de mayo de 2016 se dicta auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'DISPONGO: Completar el Hecho Probado Cuarto de la Sentencia nº 164/2016 dictada en los autos 52/2015 en fecha 29 de febrero de 2016 en el siguiente sentido: 'La fecha de efectos económicos se fija el día primero del mes siguiente a la bala en el RETA de Dña. Purificacion '.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO.- Dña. Purificacion , cuyas circunstancias personales obran en autos, está dada de alta en el Régimen General de Trabajadores Autónomos ejerciendo la actividad de dependiente de comercio al por menor.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad a instancia de la trabajadora en fecha 1 de agosto de 2012 fue emitido Informe Médico de Síntesis el 24 de septiembre de 2014 (que se da por íntegramente reproducido), con el siguiente juicio diagnóstico como deficiencias más significativas 'Fibromialgia. Espondiloartrosis cervical y lumbar. Tr depresivo recurrente en remisión completa (IM psiquiatría enero-2013)'. Como tratamiento: venlafaxina, orfidal y lyrica; como limitaciones orgánicas y funcionales consta 'Deambulación autónoma y normal CYO en las tres esferas, no se aprecian déficits cognitivos en consulta (refiere alguna disminución de memoria pero en consulta es normal). BA MMSS y MMII completamente funcionales. Fuerza 5/5 en extremidades. C vertebral completamente funcional pero refiere dolor a la movilización en últimos grados. Bajo estado de ánimo'. Y como conclusiones:'... Valorada en múltiples ocasiones por el EVI, última en junio-13 con resolución de alta. Posteriormente en control de IT en junio 14 causa alta por misma patología en esta unidad médica. Limitada para la realización de muy grandes esfuerzos físicos. Exploración totalmente funcional'.



TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI de 24 de septiembre de 2014 (que se da por reproducida), en el que se recogen el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales del IMS, el 10 de octubre de 2014, la Dirección Provincial del INSS, dictó resolución por la que se declaraba a la parte actora no afecta de Incapacidad permanente: 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente...'.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue desestimada expresamente mediante resolución de 25 de noviembre de 2014.



CUARTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total por enfermedad común, siendo la base reguladora de dichas prestaciones la de 338,23 € y la fecha de efectos 24 de septiembre de 2014.



QUINTO.- En la actualidad, la trabajadora, que permanece de alta en el RETA está incursa en un proceso de IT que comenzó en fecha 6 de febrero de 2015. Habiendo alcanzado la duración máxima de 365 días se le reconoció en fecha 1 de febrero de 2016 la prorroga durante un plazo máximo de 180 días 'al considerar que durante ellos puede ser dado de alta médica por curación o recuperación de su capacidad profesional, todo ello sin perjuicio de los controles médicos que se consideren oportunos durante la prorroga mencionada a partir del día 11-3-206'.



SEXTO.- En fecha 24 de septiembre de 2014 la situación de la trabajadora es la reflejada en el IMS.

En fecha 9 de enero de 2015 se emite informe de consulta externa por el Servicio de Rehabilitación del Hospital General La Mancha Centro en el que como enfermedad actual se señala 'dolor generalizado de larga evolución, sobre todo a nivel raquídeo... Utiliza Nolotil y paracetamol, al parecer no se ha prescrito ningún otro analgésico'. En la exploración consta: 'Dolor generalizado a la presión. Elevado número de puntos gatillo.

Limitación en últimos grados de flexión y extensión de C. Lumbar. Limitación en últimos grados de lateralización de C. cervical. Refiere dolor en cualquier movimiento'. Como Diagnostico: 'Poliartralgias. Fibromialgia.

Raquialgia crónica resistente a tratamiento conservador. Depresión' y Recomendaciones: 'Normas de higiene postural. CNST domiciliaria. Ejercicio aeróbico'.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, a fin de adicionar un nuevo hecho probado, séptimo de la resolución, con el concreto contenido que se expresa en la versión que se ofrece en el desarrollo del motivo examinado.

Como establece la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2014, rec. 251/2013 , con cita de la anterior del mismo Tribunal de 14 de mayo de 2013, rec. 258/2011 , entre otras): 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09, rec. 38/08 ; 13/07/10, rec. 17/09 ; y 21/10/10, rec.

198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09, rec. 38/08 ; y 26/01/10, rec. 96/09 )'.

En el presente caso, lo que se pretende es que se proceda por la Sala a una nueva valoración general de las mismas pruebas que ya fueron tenidas en cuenta por el Juez de instancia, sustituyendo la percepción y consideración que de ellas ya se hizo en la sentencia impugnada por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, atendiendo a aquellas que resultan más favorables a su tesis; pretensión que no puede prosperar en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes citada.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia respectivamente infracción de los apartados 4 y 5 del art. 137 de la LGSS , al entender la parte recurrente que dadas las dolencias y limitaciones funcionales que en la actualidad padece, está afecta de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común.

Según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la demandante de profesión habitual dependienta en comercio al por menor, de la que es titular, afiliada al RETA, padece, como dolencias más significativas fibromialgia, espondiloartrosis cervical y lumbar, trastorno depresivo recurrente en remisión completa. La actora presenta deambulación autónoma y normal, en relación con su dolencia psiquiátrica, no se aprecian déficits cognitivos. Presenta balance articular en miembros superiores e inferiores completamente funcionales, sin que se aprecia signos de flogosis en articulaciones. Fuerza 5/5 en extremidades. Columna vertebral completamente funcional, pero refiere dolor a movilizaciones en últimos grados. La trabajadora estaría limitada funcionalmente para la realización de muy grandes esfuerzos físicos.

El art. 137.5 de la LGSS define la incapacidad permanente absoluta como aquella que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Por consiguiente, la invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea, ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1985 ), y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de enero de 1989 , 14 de febrero y 7 de marzo de 1989 ).

Así, en relación con este grado de incapacidad permanente, la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 22/09/1988 , 21/10/1988 , 07/11/1988 , 09/03/1989 , 17/03/1999 , 13/06/1999 , 27/07/1989 , 23/02/1990 , 27/02/1990 y 14/06/1990 , entre otras), tiene establecido que «la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables».

Conforme al artículo 137.4 de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado invalidante exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1989 ).

Por otra parte, para la calificación de la incapacidad permanente, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debiendo tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 y 10 de julio de 2012 , rec. 3256/11 y 2900/11 ).

Atendiendo a lo antes expuesto, puede concluirse que la actora no presenta limitaciones funcionales que le impidan el desempeño de toda clase de ocupaciones laborales, inclusive las livianas y/o sedentarias; y tampoco consta que le inhabiliten para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de dependienta de comercio al por menor de la que es titular junto con su hijo; pues, como antes se ha expuesto, presenta deambulación autónoma y normal y balance articular de miembros superiores e inferiores completamente funcionales y conserva la fuerza en los mismos; estando limitada únicamente para la realización de grandes esfuerzos, que no son propios de su actividad habitual.

Respecto de la fibromialgia, dolencia sobre la que se hace especial referencia en el recurso, es una enfermedad crónica que se caracteriza por dolor musculoesquelético generalizado, con una exagerada hipersensibilidad en múltiples áreas corporales y puntos predefinidos (tender points), sin alteraciones orgánicas demostrables. Se relaciona con una gran variedad de síntomas, entre los que destacan la fatiga persistente y el sueño no reparador. Además suele coexistir con otros trastornos reumatológicos y psiquiátricos.

Sin embargo, debe precisarse, como ya hemos tenido oportunidad de señalar en múltiples ocasiones similares a la presente, la fibromialgia es una dolencia que puede presentar una gravedad de muy distinta entidad según las circunstancias concurrentes. No se trata ya solo del número de tender points positivos, (que en este caso se dice que son 16/18, en el informe de Reumatología, y 16/17 en el informe pericial), sino de las concretas limitaciones concurrentes, que pueden ser de muy diverso alcance, y que en el concreto caso que nos ocupa, no son distintas de las ya expuestas.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de instancia, por ser conforme a derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Purificacion contra sentencia de 29 de febrero de 2016, dictada en el proceso 52/2015 del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo , sobre incapacidad permanente, siendo recurridos el INSS y la TGSS; debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1782 16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.