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Última revisión
04/04/2019
Sentencia SOCIAL Nº 22/2019, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 7, Rec 92/2018 de 18 de Enero de 2019
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Orden: Social
Fecha: 18 de Enero de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Murcia
Ponente: BERMEJO MEDINA, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 22/2019
Núm. Cendoj: 30030440072019100015
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:1016
Núm. Roj: SJSO 1016:2019
Encabezamiento
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En la ciudad de Murcia, a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.
El Ilmo. Sr. Don JOSE MANUEL BERMEJO MEDINA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social 7 de Murcia, tras haber visto los presentes autos sobre Despido promovidos como demandante por Dª. Palmira , asistida de Letrado D. Abel Ibáñez Rubio; contra GONZALEZ, MAQUINAS RECREATIVAS Y AZAR, S.L.; FOGASA y FISCALIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE LA REGION DE MURCIA.
Ha dictado la siguiente
Antecedentes
Hechos
'Buenos días:
No estaría mal que me pases el calendario de formaciones para ir tachando gente de mi lista.
Muchas gracias'.
El 8/11/2017 Fructuoso , responsable de salones, remitió a la actora el siguiente correo electrónico:
'Buenos días Palmira , por favor, como ya hablamos en varias ocasiones y para comodidad en tiempo y gestión, necesito que me envíes los diarios de trabajo para estar al corriente de formaciones y documentación de apuestas.
Muchas gracias'.
El 13/11/2017 Fructuoso y la demandante se cruzaron los siguientes mensajes telefónicos:
'13/11/17, 10:32 - Palmira : Buenos días Semana 46 lista
13/11/17, 10:33 - Fructuoso : Buenos días ok
13/11/17, 10:33 - Fructuoso : Por favor
13/11/17, 10:33 - Fructuoso : Necesito los diarios
13/11/17, 10:34 - Palmira : Voy escribiéndolos
13/11/17, 10:34 - Palmira : Está semana me dará tiempo
13/11/17, 10:35 - Palmira : Las autorizaciones se localizaron?
13/11/17, 10:35 - Palmira : Me están preguntando
Movil nuevo con Fructuoso
13/11/17, 10:36 - Palmira : Para ver de ir a recoger
13/11/17, 10:44 - Fructuoso : Aquí tengo todas las nuevas
13/11/17, 10:44 - Fructuoso : Las antiguas ahora las buscare
13/11/17, 10:44 - Palmira : Vale'
El 20/11/2017 Fructuoso y la actora se cruzaron los siguientes correos electrónicos:
'20/11/17, 9:09 - Fructuoso : Buenos días Juani
20/11/17, 9:09 - Fructuoso : Tenemos apuestas?
20/11/17, 9:09 - Fructuoso : Por favor envíame diarios que estoy revisando todo
20/11/17, 9:10 - Palmira : Buenos Dias
20/11/17, 9:16 - Palmira : He pasado el Domingo vomitando, estoy con fuerte dolor de cabeza y dolor de costado
20/11/17, 9:24 - Palmira : IMG-20171120-WA0000.jpg (archivo adjuntado)
20/11/17, 9:26 - Palmira : Me dieron cita para mañana si no aguanto ire a urgencias
20/11/17, 9:32 - Fructuoso : Ok por favor con nicaselo a recursos humanos
20/11/17, 9:33 - Palmira : Vale'
'Estimada Sra. Palmira :
Por medio de la presente, la dirección de la Empresa pone en su conocimiento que
La decisión de la Empresa se ampara en el artículo 54.2, apartados d
En concreto, el Artículo 54.2 c), d ) y e) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que señala que
Por su parte,
Pues bien, y al hilo de lo expuesto,
·
·
·
En consecuencia, y por todo lo expuesto anteriormente, en virtud del artículo 55.c) del Convenio Colectivo de Industrias Siderometalúrgicas
Asimismo, y en cumplimiento de lo establecido en la legislación vigente le comunicamos que dada la ausencia de representante de los trabajadores en la empresa no se ha informado de esta decisión.
Sírvase en firmar el duplicado de la presente notificación de la sanción.
Sin otro particular se despide atte.'
Fundamentos
- El ordinal primero, del documento núm. 1 presentado con la demanda, del documento núm. 21 del ramo de prueba de la parte actora y de los documentos núm. 1 a 13 del ramo de prueba de la parte demandada.
- Los ordinales segundo a quinto, del interrogatorio de los siguientes testigos, todos ellos empleados de la empresa demandada: Tatiana , encargada de zona de Murcia desde el 1/6/2017; Carlos Daniel , encargado de la zona del noroeste de Murcia desde junio de 2015; Marina , encargada de zona de Aguilas y Mazarrón desde el año 2016; Jose Pablo , operador de salones en la costa de Murcia, entre Lo Pagán y Cartagena; Adriana , encargada de zona de Cartagena - La manga; Purificacion , camarera en el salón de Archena; Alfonso , operador del salón de El Carmen (Murcia) durante 2017; Apolonio , encargado del salón de El Camino de en Medio (Murcia); Aurelio , director de seguridad entre diciembre de 2011 y octubre de 2017. Además, de los documentos núm. 15 bis, 16 bis, 17 bis, 18 y 19 del ramo de prueba de la parte demandada y del documento núm. 18 del ramo de prueba de la parte actora.
- El ordinal sexto, del documento núm. 14 del ramo de prueba de la empresa demandada.
- El ordinal séptimo, del documento núm. 20 del ramo de prueba de la parte actora (informe del Especialista en Psiquiatría del Centro de Salud Mental de El Palmar de 27/3/2018).
- El ordinal octavo, del documento núm. 20 del ramo de prueba de la parte demandada.
- El ordinal noveno es reproducción de la carta de despido, aportada con el escrito de demanda.
- El ordinal decimoprimero consigna un hecho que no ha suscitado controversia.
- Finalmente, por lo que hace al ordinal decimoprimero, también ha sido aportada al proceso documentación justificativa de haberse celebrado sin avenencia conciliación previa ante el correspondiente servicio administrativo.
Pretende en primer término que se declare la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales. Afirma que la empresa, valiéndose de su posición de superioridad y abusando de ella, le ordenó a que a partir del 18/4/2017 realizase dos cargos distintos (formadora y encargada de zona) que deberían haber sido desempeñados por dos personas distintas, lo que supuso una carga extra de trabajo, con más horas de actividad laboral, fines de semana incluidos, sin respetar el descanso mínimo diario y semanal y sin que se procediera a incrementar su salario y elevar su categoría profesional, lo que desencadenó un grave deterioro de la salud mental y el desarrollo de un trastorno adaptativo con cuadro ansioso-depresivo reactivo a la relación laboral, a consecuencia de lo cual ha causado baja médica por incapacidad temporal. Señala que otros trabajadores que tenían la obligación de enviar los partes diarios a sus superiores no lo han hecho y no han sido sancionados por ello. Considera vulnerados los derechos a la dignidad de la persona ( art. 10 CE ), igualdad ( art. 14 CE ), la vida y la integridad física y moral ( art. 15 CE ) y el honor, intimidad y propia imagen ( art. 18 CE ).
Conforme a los artículos 108.2 LRJS y 55.5 ET , será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
El art. 181.2 LRJS dispone que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.
Por lo tanto, para que tenga lugar la inversión de la carga de la prueba que establece este precepto es preciso aportar indicios, y los indicios, como dice la doctrina jurisprudencial, 'son señales o acciones que manifiestan algo oculto, algo muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en la apariencia ( STS/Sala 4ª 9/2/1996 ).
Es sobradamente conocido que no basta con la simple alegación de vulneración de derechos fundamentales para que opere automáticamente la inversión de la carga de la prueba y obligue a la parte demandada a acreditar que la decisión impugnada obedece a fundadas razones laborales extrañas a los motivos discriminatorios alegados. Quiere decirse con esto que tal alegación tiene que estar apoyada en indicios fundados que hagan presumir el 'clímax represaliante' ( arts. 96.1 y 181.2 LRJS ), señalando la jurisprudencia constitucional que los derechos fundamentales del trabajador no confieren a éste un cercenamiento de la facultad de la empresa para adoptar desde el punto de vista de la organización de servicios o departamentos aquellas medidas que considere necesarias o adecuadas para su mejoramiento y eficacia.
Ya en materia de carga de prueba, añade la STC de 29-10- 2001, n. 214, 'cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del
Debe, de esta cita, destacarse el inciso que se refiere al Tribunal Constitucional, cuando dijo en su Sentencia 214/01 , avalando pronunciamientos anteriores: 'presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales'.
Por otra parte, para que prospere una demanda de tutela de los derechos fundamentales a la propia dignidad, integridad física y moral, y de protección la igualdad, tiene que existir una erosión, a modo de hostigamiento psicológico en el trabajo, como consecuencia de las conductas realizadas por el empresario, los superiores jerárquicos o compañeros de trabajo. La presencia de cualquier conflicto no determina la producción del denominado mobbing, que es un acoso predeterminado directamente a causar daño al trabajador a través de determinadas medidas específicas que sitúan al mismo en una situación degradante. El sujeto activo, que debe ser identificado, realiza una conducta vejatoria e intimidatoria, de carácter injusto, con reiteración en el tiempo, con la finalidad consistente psicológicamente en hundir a la persona acosada. Por tanto, previamente han de ser perfilados y demostrados los comportamientos que objetivamente puedan calificarse de acoso, y con la entidad suficiente, sin que quepa actuaciones aisladas, debiendo ser comportamientos sistemáticos y reiterados, fundamentalmente para romper la relación laboral. No son suficientes apreciaciones subjetivas, discrepancias, contrariedades o tensiones generadas en el trabajo o por el trabajo. Tiene que ser demostrado un ambiente hostil hacia trabajador, que haga insoportable la realización del trabajo.
En todo caso, debe distinguirse entre lo que es propiamente el hostigamiento psicológico de una parte, y el defectuoso ejercicio (abusivo o arbitrario) de las facultades empresariales. En el primero se agreden derechos fundamentales de la persona, básicamente su dignidad e integridad moral, en tanto que el segundo se limita a comprometer estrictos derechos laborales; diferencia que incluso puede predicarse de la motivación, dado que en el hostigamiento se aprecia una intención de perjudicar al trabajador y en el ejercicio indebido o abusivo de la actividad directiva prima el interés - mal entendido - empresarial ( STSJ Galicia 12/9/2002 , AS 2002, 2603).
El principio de no discriminación en las relaciones de trabajo proyecta sus efectos sobre las distintas parcelas del empleo. Los arts. 4.2 c ) y 17 ET toman como referencia el conjunto de relaciones de trabajo, tratando de proteger al trabajador tanto en la fase de colocación como en la de desarrollo y conclusión de la relación laboral. En el primero de esos momentos, el principio de no discriminación se traduce en la exigencia de igualdad de oportunidades entre quienes concurren al mercado de trabajo. Una vez empleado, el trabajador tiene derecho a trato no discriminatorio en sus condiciones de trabajo. La incidencia del principio de no discriminación es especialmente relevante en aspectos de la relación de trabajo como el salario, la jornada de trabajo o, en lo que afecta a determinadas circunstancias personales, por ofrecer mayor riesgo de trabajo discriminatorio.
El principio de igualdad, garantía de la no discriminación, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida ( SSTC 22/1981, de 2 de julio, F.3 ; 49/1982, de 14 de julio, F.2 ; 2/1983, de 24 de enero, F.4
como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas ( STC 181/2000, de 29 de junio ) y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC 148/1986, de 25 de noviembre ; 29/1987, de 6 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero ). De tal forma que solo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma.
Por otra parte, lo que ha sido acreditado es que la demandante, que inicialmente trabajaba como formadora, pasó a desempeñar el cargo de encargada de zona desde abril de 2017, en un primer momento con responsabilidad sobre diez salones y después, a partir del 1/6/2017, sobre solo cinco salones. Finalmente, a petición suya, quien hoy acciona retornó a su originario puesto de formadora, actividad laboral que ha venido desempeñando desde septiembre de 2017 hasta el despido. Ha sido también demostrado que en el ejercicio de uno y otro puesto no estaba sometida a ningún control horario.
Sobre las jornadas y horarios ninguna prueba consistente se ha practicado, y desde luego las dos denuncias de la Policía Local de Murcia relativas al local 'Trebol Center' por hechos constatados a las 1'37 horas del 2/9/2017 y a las 03'0 horas del 17/9/2017, ambas notificadas a la demandante (documentos núm. 7 y 8 del ramo de prueba de la parte actora), nada prueban sobre el tiempo de trabajo de ésta. Debe insistirse en que si han existido excesos de jornada, tal cosa nada acredita sobre la existencia de la vulneración de derechos fundamentales a la integridad, dignidad y honor, sin que tampoco haya constancia de que durante el tiempo en que estuvo viva la relación laboral la demandante reclamara por horas extraordinarias y por diferencias retributivas, ni formulara denuncias ante la Inspección de Trabajo.
Por lo que hace al principio de igualdad, la demanda señala que otros trabajadores con obligación de enviar partes diarios a la empresa no lo han hecho y no han sido sancionados por ello. Un testigo propuesto por la parte demandante ( Rafael ) declaró que ella conocía a empleados de la empresa que no mandaban calendarios de formación y no habían sido despedidos por tal causa. Sin embargo el término de comparación no es equiparable, porque la actora no ha sido despedida solo porque no hubiese remitido el calendario de formación y los partes diarios de trabajo, sino también por constatar que desde que asumió la responsabilidad como formadora en septiembre de 2017 no ha realizado formación alguna al personal de los diferentes salones.
En suma, pues, la pretensión principal de nulidad del despido no merece favorable acogida.
La doctrina jurisprudencial sostiene con reiteración [ SSTS de 09-04-1986 (RJ 19861903 ), 05-07-1988 (RJ 19885763 ), 04-03-1991 (RJ 19911822 ), 10-11-1998 (RJ 19989550) y 13- 11-2000 (RJ 20009688)], que las diversas infracciones que contempla el art. 54 del ET no presuponen en sí mismas y de forma directa o automática, la sanción de despido, sino que es preciso la valoración de cada conducta de forma particularizada, teniendo en cuenta la concurrencia de los distintos elementos, tanto subjetivos, como objetivos que en ellas inciden, así como los antecedentes y las situaciones coetáneas que acaecen, a fin de determinar la concreta y específica gravedad y culpabilidad verdaderamente existente, puesto que el despido se configura como la sanción de máxima gravedad en el ámbito laboral, imponiéndose pues la adecuada ponderación entre todas aquellas circunstancias a fin de graduar proporcionalmente la infracción producida y la sanción a imponer a la misma.
Igualmente, la Jurisprudencia viene manteniendo [ SSTS 18- 12-1984 (RJ 1984640), 27-02-1987 (RJ 19871134 ), 31-10- 1988 (RJ 19888190 ), 04-03-1991 (RJ 19911823 ), 02-04- 1992 (RJ 19922590)] que dado el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, éste impone a las partes el mutuo deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, configurado como un elemento normativo y conformador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta acomodada a pautas de comportamiento presididas por la lealtad, honradez, probidad y respeto a la confianza que legítimamente una de las partes del contrato deposita en la otra, tal y como se infiere de los arts. 5.a ) y 20.2 del ET . Es por ello, que la trasgresión de la buena fe se define como una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir el contrato, contemplándose su quiebra, en el art. 54.2.d) del ET , como justificativa del despido, así como el abuso de confianza, conducta esta que se configura como una modalidad cualificada de aquélla, traducida en un uso desviado de las facultades conferidas y cuya comisión supone una lesión o riesgo para los intereses de la empresa [ STS de 26-02-1991 (RJ 1991875)], aun cuando la conducta no sea dolosa, al contemplar el art. 54.2.d), las acciones culposas, siempre y cuando ésta sea grave e inexcusable [ STS 04-02-1991 (RJ 1991794 ) y 25-09-1986 (RJ 19865168)].
La transgresión de la buena fe contractual es un concepto abierto al mundo de las valoraciones sociales, con cuya introducción se ha buscado la incorporación al ordenamiento jurídico de un factor de flexibilización, capaz de adaptar la norma a las nuevas circunstancias y valores de la sociedad. Por ello, a la hora de decidir sobre el contenido de mandatos como la buena fe, ha de partirse, en primer término, de la totalidad de las representaciones de valor fijadas en la Constitución que la sociedad ha alcanzado en un determinado momento de su desarrollo cultural ( Sentencia del Tribunal Constitucional 192/2003, de 27/Octubre ). Aparte de que está sujeto a la apreciación de los Tribunales de instancia ( Sentencias del Tribunal Supremo - Sala 1ª- de 30 de marzo de 1988 y 9 de octubre de 1993 ), siquiera (Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 1ª- de 5 de julio de 1990 ) no obsta para considerarla a la vez concepto jurídico deducido libremente por el Tribunal valorando los hechos que le sirvieron de origen, dentro de los acreditados que a ella se refieran ( Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 1ª- de 4 de noviembre de 1994 ). La buena fe que debe inspirar la conducta de toda persona en el ejercicio de sus derechos y obligaciones se contempla no sólo en el ordenamiento jurídico común ( artículo 7.1 del Código Civil ), sino también en el ordenamiento jurídico laboral, por ser consustancial al contrato de trabajo - artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores )- y de observancia obligada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones laborales - artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores - ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1985 y 24 de octubre de 1989 ).
El art. 54.2 d) del ET recoge como incumplimiento contractual grave y culpable que justifica el ejercicio del poder disciplinario del empresario, provocando la extinción de la relación laboral, 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', definiéndose la buena fe en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1986 (Azdi 2609 ) y de 25 de junio de 1990 (Azdi 5515) al sentar el criterio de que 'la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún un principio general del derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7 y 1258 del Código Civil ) con lo que el principio se convierte en un principio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; en concordancia con ello, el art. 54.2 d) del ET señala como causa justificativa del despido disciplinario la transgresión de la buena fe y el abuso de confianza.
Es jurisprudencia reiterada, en materia de gravedad y culpabilidad del incumplimiento del trabajador para la apreciación de esta causa de despido, la que afirma que en tal causa se puede incurrir tanto de forma intencional dolosa, con ánimo consciente y deliberado de faltar a la buena fe y lealtad depositada en el trabajador por la empleadora, como por negligencia, imprudencia o descuido imputable a aquél, ya que el precepto sólo exige y requiere la concurrencia de un incumplimiento grave y culpable, y no de un deliberado y consciente propósito de conculcar la buena fe y ser desleal ( sentencias TS 7-7-86 , 30-4-87 , 2-3- 88 , Sala de lo Social de TSJ de Madrid 19-10-89 , 20-10-89 , 18-1-90 , 23-1-90 ).
De acuerdo con tales premisas, habrá por tanto de ponderarse si la conducta del trabajador entraña o no transgresión de la buena fe en forma grave y culpable para calificar un despido como procedente (sentencia TS 22-2- 90), debiendo confirmar la buena fe, conforme expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 15-6-90 (Azdi 5468), 'por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena'.
Dado, en consecuencia, que lo que viene a caracterizar esta falta es la pérdida de confianza en el trabajador por parte del empresario, resulta imposible establecer graduaciones, por lo que resulta intrascendente el que se haya o no producido un efectivo perjuicio económico a éste o que aquél haya o no obtenido un beneficio.
La empresa demandada se dedica, entre otras, a la actividad de apuestas deportivas. Como consecuencia de ello tiene trabajadores a su servicio a quienes asigna las funciones de formador de apuestas, actividad que desarrollan en los distintos salones donde hay operadores de apuestas que deben recibir formación, y que ejecutan con libertad horaria. El control empresarial sobre la labor de los formadores se verifica mediante la cumplimentación y remisión a la dirección empresarial del calendario de formación y de partes diarios de trabajo.
Desde que en septiembre de 2017 volviera a desempeñar el puesto de formadora, la demandante no ha remitido ninguno de tales documentos que permiten el control empresarial sobre su trabajo, pese a las reiteradas peticiones que a tal objeto recibió tanto de Tatiana , encargada de zona, como de Fructuoso , responsable de salones, los días 30/10/2017, 8/11/2017 y 13/11/2017. Con posterioridad a estas fechas, que son las que indica la carta de despido, hay un cruce de mensajes telefónicos el 20/11/2017, en los que Fructuoso insiste en que la actora le envíe los diarios porque lo está 'revisando todo', y ésta le responde que ha pasado el domingo vomitando y que está con un fuerte dolor de cabeza y de costado. Ninguna prueba hay de que la accionante remitiera a sus superiores la documentación requerida, y no la hay sencillamente porque desde septiembre de 2017 hasta el 20/11/2017, en que inició proceso de incapacidad temporal, no realizó actividad formativa alguna, como así lo han declarado trabajadores (encargados, operadores y camareros) de los distintos salones que la patronal explota en la provincia de Murcia, a los que la trabajadora despedida tenía la obligación de ir para hacer en ellos la actividad de formación a los empleados, con los que previamente tenía que concertarse para tal fin.
Esta conducta de la demandante es merecedora de la sanción máxima de despido puesto que supone una grave y culpable desatención y abandono de sus funciones, lo que supone un abuso de confianza en el desempeño del trabajo, sin que resulte relevante a estos efectos que haya existido o no un efectivo perjuicio, pues lo que se sanciona es la deslealtad y la traición a la confianza que la empresa deposita en el trabajador y que resulta indispensable para el desenvolvimiento de la relación laboral. Así lo ha apreciado con reiteración la doctrina jurisprudencial, de la que son muestra las SSTS de 20 de octubre de 1988 , 23 de junio de 1989 , 12 de febrero , 17 de septiembre y 19 de diciembre de 1990 y 18 de marzo de 1991 , entre otras muchas. En los Tribunales Superiores de Justicia el criterio también es unánime, y valgan como ejemplo las sentencias de la Sala de Andalucía con sede Sevilla de 9 de marzo de 2001 , de la Comunidad Valenciana, de fecha 7 de marzo de 2001 , de Aragón, de 13 de julio de 2001 , de Extremadura, sentencia de 8 de enero de 2003 , Castilla- León, sede en Burgos, sentencia de 14 de enero de 2004 , y Cataluña, sentencia de 15 de abril de 2004 .
El motivo de impugnación aducido por la demandante debe correr idéntica suerte adversa que los anteriores.
Para empezar, el incumplimiento por la empresa de dicha obligación legal ( art. 64.4 c) ET ) no produce la nulidad del despido ni impide, de ninguna forma, que tal despido sea declarado procedente, al suponer únicamente, en su caso, una infracción de tipo administrativo que puede ser corregida en el ámbito de la Administración ( SSTS 26/10/1986 , 12/7/1988 , 14/6/1988 , 5/4/1990 , 21/3/1991 ).
En segundo lugar, siendo cierto que las elecciones a representantes de los trabajadores se celebraron el 13/12/2017 y que el despido se acordó el 20/12/2017, la Oficina pública de elecciones no procedió al registro y depósito del acta del escrutinio hasta el 4/1/2018, por lo que mal podría haberse comunicado el despido de la actora a una representación de los trabajadores cuyo mandato representativo todavía no había comenzado.
La empresa admite adeudar a la trabajadora 30 días de vacaciones sin disfrutar correspondientes al año 2017, pero por el importe neto de 936'50 € (1.000 € brutos), y se opone a los restantes conceptos reclamados. Niega el abono 'en negro' de parte del salario. Alega el pago tanto del salario de 20 días de diciembre de 2017 como de las pagas extras, cuyo importe cobraba la trabajadora de forma prorrateada cada mes.
Conforme al art. 217.2 LEC , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Añade el art. 217.3 LEC que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.
La aplicación de las anteriores previsiones normativas al presente caso determina que la accionante tiene la carga de probar el salario afirmado en la demanda, del que, según ella, parte lo cobraba 'en negro', por tratarse del hecho constitutivo de la pretensión que ejercita en el proceso, y, no discutida la prestación de servicios durante el lapso a que se contraen los conceptos reclamados, es carga de la empresa probar el hecho extintivo del pago, máxime cuando el art. 29.1 ET introduce la regla del pago documentado dando rango legal a la existencia del recibo de salario.
El documento núm. 6 del ramo de prueba de la parte actora consiste en una serie de recibos supuestamente firmados por otros trabajadores de la empresa, en los que se refleja el abono de distintas cantidades en concepto de 'Resto de Salario de agosto 2017'. Tales recibos no fueron reconocidos por la parte demandada, quien negó que fueran emitidos por ella, sin que figure en los mismos ningún sello de la empresa, por lo que carecen de valor probatorio. Por otro lado, en ninguno de ellos figura la demandante como receptora de cantidad alguna en concepto de 'resto' de salario, expresión que no tiene la inequívoca significación de salario no reflejado en nómina o salario en negro.
Por lo que hace a los testigos presentados por la parte actora, dos de ellos fueron despedidos, uno con pleito pendiente contra la empresa y, por tanto, con interés en el litigio ya que el abono en negro de parte del salario, según ellos, era general a todos los empleados; el tercer testigo había sido pareja de hecho de la demandante. Estas declaraciones testificales no resultaron consistentes en absoluto, pues tan solo uno de los testigos ( Rafael , precisamente la que tiene pleito pendiente contra la empresa) indicó el importe exacto del salario de la accionante (1.250 € mensuales), pero sin explicar cuál es su fuente de conocimiento, y los otros dos testigos aludieron a la existencia de un supuesto pacto colectivo con los trabajadores relativo al abono en negro de cantidades, pero sin más precisión.
En cualquier caso, y por lo que hace a las retribuciones de quien hoy demanda, las hojas salariales aportadas al proceso representan un cruce de datos entre empresario y trabajadora, que han sido dados por buenos por las partes, lo que permite otorgarles pleno valor probatorio. Tales hojas de salario demuestran el abono prorrateado, mes a mes, de las pagas o gratificaciones extraordinarias a la trabajadora reclamante. Finalmente, el documento núm. 12 del ramo de prueba de la empresa acredita el abono a la actora de 624'33 € netos (666'67 € brutos) correspondientes al salario de 20 días de diciembre de 2017, pago efectuado el 22/12/2017 mediante transferencia bancaria.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando tan sólo en parte la demanda formulada por Palmira contra González, Máquinas Recreativas y Azar, S.L.', declaro procedent2e el despido de la trabajadora demandante, convalido la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, por lo que absuelvo a la empresa demandada de la acción por despido ejercitada en su contra.
Condeno a la empresa demandada a abonar a la actora 1.000 € brutos, más el interés por mora del art. 29.3 ET , en concepto de vacaciones de 2017, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, corresponda al Fogasa dentro de los límites legales.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidas hasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partes y de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3403-0000-64, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.