Sentencia SOCIAL Nº 22/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 623/2018 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 623/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel López García de la Serrana

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 22/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. José Manuel López García de la Serrana

Dª. María Lourdes Arastey Sahún

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

Dª. María Luz García Paredes

En Madrid, a 14 de enero de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Fabio, representado por el graduado social D. Cándido Sanisidro López y asistido por el letrado D. Jorge González Rodríguez contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en recurso de suplicación nº 3217/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, en autos nº 899/2015, seguidos a instancias de D. Fabio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre seguridad social.

Ha comparecido como parte recurrida el Instituto Nacional de la Seguridad Social representado y asistido por el letrado de la Administración de la Seguridad Social D. Andrés Ramón Trillo García.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel López García de la Serrana.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9 de mayo de 2017 el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'1º.- El demandante, nacido el NUM000-1943, ha venido percibiendo una pensión de jubilación del régimen general de la seguridad social, con base reguladora de 441,84 euros, porcentaje aplicable de 54%, porcentaje a cargo de España 26,91% y fecha de efectos 29-08-2003.

2°.- El 5-05-2015 el actor presentó solicitud de revisión de la pensión de jubilación. La Dirección provincial del INSS dictó resolución en la que estableció la misma con una base reguladora de 609,17 euros, porcentaje aplicable del 55,20%, porcentaje a cargo de España de 26,39 y efectos de 5-02-2015.

3°.- El actor ha cotizado en España (2180 días) de forma discontinua entre 27-12-1966 y 5-12-2002: 27-12-1966 a 27-121966, 13-03-1967 a 21-12-1968, 20-01-1969 a 20-04- 1969, 21-041969 a 31-05-1969, 1-06-1969 a 14-06-1969, 15-06-1969 a 25-121969, 13-05-1975 a 31-12-1975, 3-06-1976 a 21-07-1976, 1-081976 a 31-10-1976, 24-12-1976 a 14-06-1978, 18- 07-1978 a 1-101978, 11-01-1979 a 30-06-1979, 6-11-2002 a 5-12-2002. Asimismo, acredita cotizaciones en Suiza (8175 días) entre 1-06-1969 y 30-09-2002. El periodo de cálculo de la base reguladora tomado en cuenta por el INSS ha sido de 1-12-1987 a 30-11-2002 (180 meses anteriores al de la fecha de pago de la última cotización a la seguridad social española). El actor ha estado en situación de desempleo entre 8-12-2002 y 25-08-2002 y entre 26-08-2002 y 28-08-2003.

4°.- El actor presentó reclamación administrativa previa que fue desestimada.'.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Fabio frente al INSS, en materia de pensión de jubilación, se reconoce el derecho del actor a que se proceda al cálculo de la base reguladora de su pensión de jubilación, computando los periodos cotizados tomando como referencia el hecho causante, aplicando las bases reales de cotización en España y las bases mínimas de cotización durante el tiempo que cotizó en Suiza, manteniendo la fecha de efectos de retroacción de la revisión, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, con determinación de la base reguladora que de tal modificación resulte, en su caso, en ejecución de sentencia, condenando al INSS a su abono en forma reglamentaria, de resultar más beneficiosa para el actor.'.

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Fabio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2017, en la que consta el siguiente fallo: 'Que con desestimación del recurso interpuesto por don Fabio, confirmamos la sentencia que con fecha 09/05/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Santiago de Compostela , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.'.

TERCERO.-Por la representación de D. Fabio se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede de Málaga, en fecha 24 de octubre de 2013 (RS 862/2013).

CUARTO.-Con fecha 31 de mayo de 2018 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.-Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se presentó escrito de impugnación, y por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de enero de 2020, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.El actor, que cotizó en España 2.180 días, discontinuamente, desde diciembre de 1966 hasta el 5 de diciembre de 2002 y acredita 8.175 días de cotización en Suiza, intercalados con los cotizados en España, solicitó pensión de jubilación en España y el INSS le reconoció la prestación equivalente al 54% de una base reguladora de 441'84 euros de la que el 26'91% sería a cargo de la SS española, a prorrata temporis. El cálculo de la BR se hizo con arreglo a las bases de cotización de los 180 meses anteriores a diciembre de 2002, fecha HC, computando las bases reales de cotización en España durante ese periodo y las bases mínimas durante los periodos cotizados en Suiza durante el mismo espacio de tiempo.

El 5 de mayo de 2015, el actor solicitó la revisión de la cuantía de su pensión, al entender que la misma debía calcularse con arreglo a los Reglamentos Comunitarios y teniendo en cuenta las bases medias de cotización de los periodos cotizados en Suiza durante el tiempo de cálculo y las mínimas durante los periodos en que no existió obligación de cotizar. Esa pretensión fue desestimada por el INSS por resolución que se impugnó judicialmente. La sentencia de instancia estimó en parte la demanda y declaró que se debían tener en cuenta las bases reales de los periodos cotizados en España y las bases mínimas de los periodos cotizados en Suiza. La sentencia de suplicación confirmó ese pronunciamiento, tras realizar un análisis sistemático de los Reglamentos Comunitarios y del Convenio Hispano Suizo.

2.Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso, conforme al art. 219 de la LJS, la dictada el 24 de octubre de 2013 ( R. 862/2013) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Málaga) en donde se desestima el recurso del INSS interpuesto contra la sentencia que el supuesto de un trabajador español que se jubila, tras haber trabajado sus últimos años en Suiza, se acuerda computar las bases medias inmediatamente anteriores a la jubilación para fijar la base reguladora de esta prestación.

La sentencia de suplicación acepta esta solución, al entender que el cómputo de bases medias de cotización durante periodos trabajados en Suiza se ajusta a lo dispuesto en los Reglamentos Comunitarios y al Convenio Hispano Suizo, así como a la doctrina del TJUE que cita.

Las sentencias comparadas son contradictorias en los términos requeridos por el art. 219 LHS, por cuanto en supuestos parecidos han dado soluciones divergentes. En efecto, en ambos casos se trata de trabajadores españoles que, cotizaron en España y en Suiza, planteándose el problema, a efectos del cálculo de la base reguladora de la prestación, de como se deben computar las cotizaciones efectuadas en Suiza, pues las efectuadas en España se computan por su valor real y luego se actualizan, mientras que con respecto a las realizadas en Suiza se suscita la cuestión de si ese cálculo debe hacerse en atención a las bases medias de cotización existentes para ese grupo profesional en los periodos cotizados o con arreglo a las bases mínimas de esos periodos y, ahí, surge la contradicción porque aplicando la misma normativa la sentencia recurrida dice que se aplican las bases mínimas y la de contraste opta por la aplicación de las bases medias.

Procede, pues, entrar a unificar la disparidad existente.

SEGUNDO.- Examen de la infracción legal.

1.El recurso denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 56-1 c) del Reglamento CEE 883/2004 del Parlamento Europeo en relación con el Convenio Hispano Suizo de Seguridad Social y con el artículo 209 de la LGSS, al entender que deben computarse las bases inmediatamente anteriores al hecho causante e integrar con las bases mínimas los meses en que no hubo obligación de cotizar y con las medias en los periodos en que trabajó en otro estado y se cotizó a sus sistema de Seguridad Social.

2.Como ya apuntamos antes, la sentencia recurrida entendió que, al haber comenzado el demandante a prestar servicios para Suiza antes del ingreso de España en la CEE, se debe acudir al Convenio Bilateral para ver si mantiene condiciones más favorables que los Reglamentos Comunitarios. En ese análisis considera que el art. 14 del Convenio acude a las bases mínimas aplicables en España a trabajadores de la misma profesión que la última ejercida en España y esta solución aplica por entender que es más favorable.

Frente a esa solución el recurrente considera que las pensiones, de quienes, como el demandante, han prestado servicios en España y Suiza, deben calcularse conforme a las bases medias inmediatas, anteriores a la jubilación y no por las remotas y anteriores a su emigración.

3.La cuestión planteada ya ha sido resuelta por otra sentencia de la Sala, dictada el 13 de febrero de 2019 (R. 619/2017) con doctrina contraria a las tesis del recurrente que es seguida por otra dictada hoy en el Rec. 1424/2018 que aquí debemos reiterar en aras al principio de seguridad jurídica. En esta última sentencia, entre otros argumentos, se dice:

'a) Consideraciones previas sobre la norma más favorable o primacía de los Convenio Bilaterales sobre los Reglamentos Comunitarios.

La aplicación de la norma más favorable para el beneficiario, cuando éste ha hecho uso de la libre circulación de trabajadores antes de la entrada en vigor de los Reglamentos Comunitarios, y que arranca de la conocida sentencias del TJUE, de 7 de febrero de 1991 en el asunto C-227/89 , Rönfeldt -recogida y analizada en la STS de 15 de septiembre de 2010, rcud 4056/2009-, estableció que las disposiciones más favorables para el beneficiario contenidas en los convenios bilaterales entre Estados miembros serían prioritarias, en lugar del Reglamento 1408/71, lo que es de aplicación cuando estemos ante beneficiarios que han prestados servicios en países de la UE. Criterio, además, que se trasladó a los reglamentos actualmente en vigor, Reglamentos 883/2004 y 987/2009, en el bien entendido, insistimos, de que este principio de primacía no puede aplicarse a trabajadores que no han ejercitado su derecho a la libre circulación hasta después de la entrada en vigor del Reglamento 1971.'.

'Y lo mismo cabe aplicar cuando los afectados sean trabajadores que han prestado servicios en Suiza y, a raíz de que aquellos Reglamentos Comunitarios, se han integrado en dicho país como actos jurídicos que forman parte de la regulación en materia de coordinación de los sistemas de seguridad social ante la libre circulación de personas de los Estados miembros y de aquel País -Suiza-.'.

'Todo ello, además, ha inspirado el Reglamento 2004 cuando en el art. 8 sobre 'Relaciones entre el presente Reglamento y otros instrumentos de coordinación' y en términos más o menos similares a los del art. 7.2 c) del Rglto 1971, se recoge aquel principio de norma más favorable, diciendo que: '1. En su ámbito de aplicación, el presente Reglamento sustituirá a cualquier otro convenio de seguridad social aplicable entre los Estados miembros. No obstante, continuarán siendo de aplicación determinadas disposiciones de convenios de seguridad social suscritos por los Estados miembros con anterioridad a la fecha de aplicación del presente Reglamento, siempre que resulten más favorables para los beneficiarios o deriven de circunstancias históricas específicas y tengan un efecto temporal limitado. Para que estas disposiciones sigan siendo aplicables, deberán ser inscritas en el anexo II. Se especificará asimismo si por razones objetivas no es posible extender algunas de ellas a todas las personas a las que se aplica el Reglamento.''.

'b) Acuerdos bilaterales

a. El Acuerdo Hispano Suizo

Este Acuerdo es el que ha aplicado la sentencia recurrida por lo que en este momento solo podría verse afectado en el caso de que se entendiera que la pretensión de la parte actora estuviera amparada en otra norma de la que resultase una pensión más favorable....'.

...'c) Reglamento (CE) no 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social.

El régimen jurídico de esta norma reglamentaria, a los efectos que aquí interesan relativos a la configuración de la base reguladora, nos remite al art. 52, apartado 1, que dispone lo siguiente: 'La institución competente calculará el importe de la prestación potencialmente adeudada:

a) [ ....]

b) calculando un importe teórico y posteriormente un importe real (prestación prorrateada), de la siguiente manera:

i) el importe teórico de la prestación será igual a la prestación que el interesado habría causado en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las legislaciones de los demás Estados miembros se hubieran cumplido de acuerdo con la legislación que dicha institución aplique en la fecha en que se liquide la prestación. En caso de que, con arreglo a dicha legislación, el importe no dependa de la duración de los períodos cumplidos, se considerará que dicho importe constituye el importe teórico,

ii) la institución competente establecerá a continuación el importe real de la prestación prorrateada, aplicando al importe teórico la proporción entre la duración de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con la legislación que la institución aplique y la duración total de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados.'.

El importe teórico y prorrateado de la prestación, con carácter general, se recoge en el art. 56, apartado 1 diciendo en su letra c) que 'si la legislación de un Estado miembro prevé que el cálculo de las prestaciones se base en los ingresos, cotizaciones, bases de cotización, aumentos, retribuciones, otros importes o una combinación de más de uno de estos elementos (promedios, proporciones, a tanto alzado o acreditados), la institución competente:

i) determinará la base de cálculo de las prestaciones únicamente en virtud de los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación que aplique,

ii) utilizará para la determinación del importe que haya de calcularse en concepto de los períodos de seguro y/o residencia cumplidos con arreglo a la legislación de los otros Estados miembros, los mismos elementos determinados o acreditados para los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación que aplique, en caso necesario de acuerdo con los procedimientos establecidos en el anexo XI para el Estado miembro de que se trate;

Ahora bien, esta previsión se desarrolla en el anexo XI de dicho Reglamento, bajo el título de 'Disposiciones especiales para la aplicación de la legislación de los Estados miembros', que tiene por objeto tomar en consideración las particularidades de los diferentes sistemas de seguridad social de los Estados miembros para facilitar la aplicación de las normas de coordinación de los sistemas de seguridad social.

Así, específicamente para España se dice en su apartado 2 que ''a) En aplicación del artículo 56, apartado 1, letra c), del presente Reglamento, el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales de la persona durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española. Cuando en el período de referencia a tener en cuenta para el cálculo de la cuantía de la pensión, deban ser computados períodos de seguro o de residencia cubiertos bajo la legislación de otros Estados miembros, se utilizará para los mencionados períodos la base de cotización en España que más se les aproxime en el tiempo, teniendo en cuenta la evolución del índice de precios al consumo.

b) La cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de las revalorizaciones calculadas para cada año posterior, para las pensiones de la misma naturaleza.'. ...

... '4.- Doctrina de la Sala

Tras las anteriores precisiones normativas, ya debemos decir que la solución aplicable al caso ha sido dada en la sentencia de esta Sala que hemos mencionado anteriormente, de 13 de febrero de 2019, dictada en el rcud 619/2017, en el que se planteaba similar cuestión, al insistir el pensionista allí recurrente en su pretensión principal de que el cálculo se ajustase a las bases medias próximas al hecho causante, que la sentencia allí recurrida no atendió. En aquel casó al demandante le fue reconocida una pensión de jubilación en 2008 cuya revisión interesó en 2012 en los términos que se han dicho, con el resultado final que se desprende de la sentencia de esta Sala, esto es, que no procede aplicar las bases medias de cotización al periodo sobre el que se debe calcular la base reguladora.

A tal efecto, la sentencia se remite al contenido de los arts. 13.1 b) y 14 del Convenio bilateral que, como hemos indicado anteriormente y en el caso que aquí nos ocupa, fue aplicado por el juez de lo social y ratificado por la sentencia aquí recurrida, con lo cual nada podemos decir al respecto sino centrarnos en si la regulación europea recogida en las normas reglamentarias que hemos identificado anteriormente permiten otras bases de cotización más favorables. No obstante, en la sentencia de 13 de febrero de 2019, la Sala entiende que de esta regulación no es posible entender que las bases medias deban regir el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación.

Seguidamente, la sentencia hace referencia al Acuerdo de Libre Circulación de personas entre la Comunidad europea y los Estados miembros y la Confederación Suiza que ya hemos recogido anteriormente para, tras recoger el art. 8, afirmar que 'El acuerdo dispone lo necesario acerca de la totalización de los periodos de cotización y de entender aplicable el artículo 47 del Reglamento Comunitario 1408/71 , el cálculo según bases medias tendría lugar en correspondencia con los períodos de seguro cumplidos en España o ingresos percibidos en el período que al no existir por ser el período cotizado en Suiza como consecuencia de computar el más próximo al hecho causante, solo puede ser colmado con la aplicación del Convenio Bilateral Hispano-Suizo cuyo artículo 14 dispone la aplicación de las bases mínimas'.' ....

'Aquí añadimos y reiteramos que, según el anterior Acuerdo de 1999, los de naturaleza bilateral suscritos quedaban en suspenso tras su entrada en vigor en tanto que la materia en cuestión viniera también regulada en él, lo que nos lleva a lo dispuesto en su Anexo II que, a su vez, remite al Reglamento 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social. Y como ya hemos dicho, tampoco podría acudirse a las reglas que pretende la parte actora recurrente, si tomamos en consideración el propio Acuerdo de 1999 como el Reglamento 883/2004 porque en ninguno de ellos se acude a las bases medías para el cálculo de la base reguladora.'.

TERCERO.-Lo anteriormente razonado, oído el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que la doctrina que propone la parte actora recurrente y aplica la sentencia de contraste no es la correcta por lo que el recurso debe ser desestimado, sin imposición de costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1. Desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la representación legal de D. Fabio, contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en recurso de suplicación nº 3217/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, en autos nº 899/2015.

2. Declara la firmeza de la sentencia recurrida.

3. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.