Sentencia SOCIAL Nº 22/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 376/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 376/19-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0008318
Procedimiento Recurso de Suplicación 376/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Seguridad social 197/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 22
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veinte de enero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 376/2019, formalizado por el LETRADO D. PEDRO BENITO ZABALO VILCHES en
nombre y representación de Dña. Sofía , contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2018 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número 197/2018, seguidos a instancia de Dña. Sofía
frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

en reclamación por Incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial, siendo Magistrado-Ponente la
Ilma. Sra. Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La parte actora, doña Sofía , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1969 está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, presta servicios como ayudante de cocina en la Agencia Madrileña de Atención Social. Fue dada de baja por incapacidad temporal en fecha 28/04/2.017 con el diagnóstico de lumbalgia. Dicha demandante fue valorada por el EVI en fecha a 10/10/2.007 en otro expediente previo de invalidez que objetivo como lesiones una dermatitis de contacto por aditivos del caucho (Thiuram) y metales (sulfato de níquel) cervicobraquialgia y lumbalgia, desestimando la pretensión de reconocimiento de una incapacidad permanente total.



SEGUNDO.- Iniciado el expediente administrativo el 26/09/2017 a instancias del INSS, fue dictada resolución por dicha entidad el 23/10/2017, que le declaró no afecta de invalidez permanente en ninguno de sus grados, por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente total, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2.015 de 30 de octubre (BOE 31/10/2.015), al no alcanzar las lesiones que padecía ningún grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, y confirmaba el informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 28/07/2017.



TERCERO.- No conforme con dicha resolución, la parte actora interpuso Reclamación Previa en fecha 30/11/2.017, al considerar que las dolencias que padecía le incapacitaban para su trabajo o subsidiariamente eran constitutivas de una incapacidad permanente parcial, siendo desestimada por resolución de fecha 09/01/2.018, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada.



CUARTO.- La parte actora tiene el siguiente cuadro clínico residual: Microadenoma hipofisario con estudio hipofisario normal, gastritis, lumbalgia crónica, fibromialgia, miopía magna, intervenida con láser por miopía y astigmatismo, tendinitis de rodilla y de cadera izquierda, discopatía degenerativa L5-S1 con rotura de anillo fibrosos. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: movilidad articular y fuerza muscular M conservadas, Lasségue negativo en miembro inferior derecho, episodios intercurrentes de ciática de mayor o menor intensidad con limitación para deambular. Trastorno adaptativo mixto con ansiedad y depresión en relación con su patología. Chispazos fotofobia en ojo derecho, brotes puntuales de fibromialgia. Limitada para para grandes sobrecargas de zona lumbar

QUINTO. - El informe de valoración del INSS es de fecha 29/08/2.017, consta en el expediente, página 15 y 16 de 48, y su contenido se da íntegramente por reproducido.



SEXTO. - La base Reguladora de la prestación que solicita para la incapacidad permanente total es de 1.609,52 € mensuales, y los efectos desde23/10/2.017; la base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 1.895,82 €, con devolución de prestaciones de incapacidad temporal y de salarios en su caso, datos todos ellos con los que las partes estuvieron conformes.

SEPTIMO. - Agotada la vía previa se interpuso demanda en fecha 19/02/2.018'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por doña Sofía contra el INSS y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Sofía , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24/05/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15/01/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la parte actora contra sentencia que desestimó la pretensión contenida en la demanda rectora de autos, en la que solicitaba el reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de ayudante de cocina o subsidiariamente parcial, formulando dos motivos de recurso al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS.

El recurso ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Con carácter previo se ha recordar que es doctrina consolidada que el éxito de la denuncia del error de hecho requiere: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar disconformidad con el conjunto de aquéllos. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91-...; SG 16/04/14 -rco 261/13-; y 25/05/14 -rco 276/13-).

La más reciente STS de 20-10-2015 (rec. 181/2014) ratifica lo anterior y señala: ' (...) 1.- Respecto a la revisión de hechos, procede recordar la doctrina fijada al respecto por esta Sala. Tal y como establece la sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 : 'Requisitos generales de toda revisión fáctica.- Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de 'error en la apreciación de la prueba' que esté 'basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador'' (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/1961 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); (...)'.

Solicita la recurrente la revisión del Hecho Probado Cuarto, proponiendo la correspondiente redacción alternativa, sin cita concreta de documento o pericia en su apoyo, por lo que de conformidad con la doctrina expuesta no puede acogerse.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de la doctrina de distintos TSJ que como es sabido no constituyen jurisprudencia, así como del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social alegando en esencia que es necesario valorar en su conjunto las dolencias de la trabajadora y no por separado puesto que cada una en sí misma no constituiría la afección a una incapacidad, pero sí valoradas las mismas en su conjunto. La Disposición transitoria vigésima sexta, de la Ley General de la Seguridad, establece lo siguiente: ' Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, cuando las posibilidades terapéuticas se hayan agotado, y en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva merma de la capacidad de ganancia. B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'. E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Además hemos de tener en cuenta la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social que sienta la valoración de los requerimientos profesionales a efectos, precisamente, de facilitar la toma de decisiones en materia de incapacidad, estableciendo cuatro grados de intensidad o exigencia: Grado 1: baja intensidad o exigencia; Grado 2: moderada intensidad o exigencia; Grado 3: media-alta intensidad o exigencia; Grado 4: muy alta intensidad o exigencia La profesión de la actora es de ayudante de cocina, por lo que hemos de acudir a lo que en este profesiograma se determina para los AYUDANTES DE COCINA, Código CNO-11: 9310, estableciendo para éstos las siguientes competencias y tareas: 'Los ayudantes de cocina retiran las mesas, limpian las zonas de cocina, preparan ingredientes y realizan otras tareas auxiliares para los responsables de preparar y servir los alimentos y bebidas. Entre sus tareas se incluyen: -limpiar las cocinas, zonas de preparación de alimentos y zonas de servicios; -ayudar a los cocineros y chefs a preparar los alimentos lavando, pelando, picando, cortando, midiendo y mezclando los ingredientes; - montar platos para servirlos; - desembalar, comprobar, trasladar, pesar y guardar los suministros en frigoríficos, alacenas y otras zonas de almacenamiento; -lavar los platos y los utensilios de cocina y ponerlos aparte; - preparar, cocinar, tostar y calentar alimentos sencillos'.

Y se establecen como grados de exigencia en cuanto a la carga física un grado 2 de 4; la carga biomecánica en relación a la columna dorso lumbar, cadera y rodilla se establece en un grado 2; la sedestación en grado 1 y la bipedestación estática en grado 3 y dinámica en grado 2; en relación a la carga mental no se supera el grado 2.

Requerimientos que hemos de poner en relación con las limitaciones de la actora, debiéndose considerar que la limitación para deambular aparece en episodios intercurrentes de ciática de mayor o menor intensidad, y la fibromialgia cursa en brotes y que para que pueda calificarse de incapacitante es necesario determinar su frecuencia y su intensidad, lo que no consta, siendo destacable que los requerimientos de su profesión son esencialmente de moderada intensidad, por lo que hemos de convenir en que sus dolencias no son incompatibles con sus tareas y, en fin, el recurso no puede ser estimado. Sin que tampoco proceda declarar a la misma en situación de incapacidad permanente parcial ya que el cuadro clínico que presenta no le ocasiona una disminución al 33% en su rendimiento normal, sin perjuicio de los posibles episodios de Incapacidad temporal que puedan concurrir.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Sofía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de los de Madrid, de fecha 9 de octubre de 2018 en virtud de demanda formulada por la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0376-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0376-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.