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Última revisión
06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 22/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 974/2020 de 14 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 14 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: VILLAR DEL MORAL, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 22/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021100111
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:476
Núm. Roj: STSJ AND 476:2021
Encabezamiento
96
En la ciudad de Granada, a catorce de enero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'PRIMERO: DÑA Benita con D.N.I nº NUM000 viene prestando servicios como Jefe de Operaciones en sistemas informáticos para la empresa UTE APS AND DIASOFT S.L., SADIEL S.A y NOVASOFT S.L desde el 10 de enero de 2011 al 15 de octubre de 2014, para NOVASOFT SERVICIOS TECNOLOGICOS S.L.U (hoy PULSIA SERVICIOS TECNOLOGICOS S.L.U) desde el 21 de octubre de 2014 al 8 de noviembre de 2014 y para esa misma empresa desde el 6 de diciembre de 2014.
La relación laboral con tales empresas se articuló mediante contratos de trabajos de carácter temporal, si bien en fecha de 1 de abril de 2018, la mercantil PULSIA TECHOLOGU SOLUTIONS S.L convierte en indefinido el contrato de trabajo de fecha 6 de de diciembre de 2014.
El salario mensual que la actora ha venido percibiendo asciende a 1637,09 euros y el centro de trabajo el Hospital Universitario San Cecilio de Granada (Hospital Clínico).
SEGUNDO: Por parte del Servicio Andaluz de Salud se tramitó expediente 2116/ 2010 sobre 'Contratación de servicios de soporte a los sistemas de información locales y puestos de usuario y mantenimiento de los puestos de usuario en los centros hospitalarios y centros de transfusión sanguínea del Servicio Andaluz de Salud. En dicho expediente resultó adjudicataria del servicio la UTE APS ANDALUCIA, formada por las empresas DIASOFT S.L, SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.A y NOVASOFT INGENIERIA S.L.
El objeto del contrato esta descrito en la Clausula 1 del Pliego de prescripciones Técnicas, que se da por reproducido y en la Cláusula 5 de dicho Pliego se establece que para la prestación de servicios, la empresa adjudicataria aportará los medios organizativos, materiales y humanos necesarios. Para la correcta prestación de los servicios se hace necesario un equipo de trabajo compuesto por un Jefe de Proyecto y cuantos técnicos de adecuada cualificación y nivel de dedicación sean requeridos según la distribución de recursos mínimos.
El contrato de arrendamiento de servicios celebrado expiró el 15 de octubre de 2014.
Por el Servicio Andaluz de Salud se promueve expediente nº 2101/2014 sobre 'contratación de servicios de soporte al puesto de usuario del Servicio Andaluz de Salud'. En la memoria justificativa de la contratación de servicios de soporte al puesto de usuario del Servicio Andaluz de Salud se hace constar que: 'el objeto de la contratación incluye servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones para la realización de tareas dentro de los siguientes ámbitos:
'Soporte al puesto, gestión y ejecución de actividades y procesos necesarios para entregar gestionar servicios relativos al puesto de trabajo de usuarios con el nivel de servicio comprometido'.
Por parte del Servicio Andaluz de Salud se promueve el expediente 2102/2014 cuya memoria explicativa consta en el expediente administrativo del Servicio Andaluz de Salud como documento nº 2 en el que consta como objeto de la contratación son los servicios de soporte para la gestión de la infraestructura informática y de telecomunicaciones de los centros de procesos de datos del Servicio Andaluz de Salud.
TERCERO: En fecha de 1 de noviembre de 2014 se formaliza contrato de servicios entre el Servicio Andaluz de Salud y la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S,A -INGENIA S.A para la prestación de servicios de soporte de los centros de procesos de datos del Servicio Andaluz de Salud.
En la Cláusula Primera del Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT) se establece que el objeto de la contratación incluye los servicios de soporte para la gestión de la infraestructura informática y de telecomunicaciones de los centros de procesos de datos del Servicio Andaluz de Salud, cuyo fin es garantizar, con los niveles de calidad establecidos, la prestación diaria de los servicios de tecnologías de la información (en adelante TI), empleados por los ciudadanos y profesionales de las distintas sedes del SAS, tanto asistenciales como administrativas.
Los principios que regirán la ejecución de la presente contratación son las siguientes:
- Acuerdos de Nivel de Servicios (ANS): Los servicios estarán sujetos al cumplimiento de los compromisos específicos en el cumplimento de los mismos.
- Flexibilidad: la carga de trabajo nunca será fija por lo que la empresa adjudicataria deberá adecuar su actividad en función de la demanda solicitada por parte del Servicio Andaluz de Salud.
- Roles y Responsabilidades: El Servicio Andaluz de Salud sera el propietario y responsable de los procesos de gestión de las TI, teniendo la empresa adjudicataria la responsabilidad que le asigne el Servicio Andaluz de Salud.
- Optimización: el adjudicatario deberá unificar los procesos de gestión y operación de las distintas infraestructuras incluidas en el alcance de la contratación, según las directrices marcadas por el Servicio Andaluz de Salud.
Según la Clausula Sexta del PPT el Servicio Andaluz de Salud designará un responsable del contrato así como los recursos humanos qe estime necesarios para la supervisión, control y comprobación de la correcta prestación de los servicios objeto del contrato, entre ellos cabe destacar un director técnico.
La empresa adjudicataria deberá especificar dos coordinadores de los servicios, uno para cada ámbito tecnológico que formará parte de los equipos técnicos permanentes y coordinarán la ejecución de los servicios de acuerdo con este PPT.
La comunicación se establecerá principalmente entre los interlocutores nombrados por ambas partes.
La Cláusula 6.1 establece que el Servicio Andaluz de Salud durante el desarrollo de los trabajos podrá establecer controles de calidad que considere necesarios sobre la actividad desarrollada y los productos obtenidos. El seguimiento y control del servicios se efectuará mediante la presentación por parte de la empresa adjudicataria de informes, reuniones y cuantos informes, reuniones y cuantas acciones se estimen oportunas.
La Cláusula 6.1.2 establece que los foros de gestión constituyen el marco para la toma de decisiones compartidas con el fin de alcanzar los objetivos estratégicos establecidos para los servicios de esta contratación.
Se establecen como foros de gestión: Comités de seguimiento técnico formado por el Director técnico del SAS y el coordinador de servicios de la empresa adjudicataria, y el Comité Director, formado por personas de la Dirección del SAS y coordinadores de servicios de la empresa adjudicataria. Su misión es realizar seguimiento de contrato a alto nivel.
Para la adecuada realización del servicio se elabora un documento de Buenas Prácticas de Gestión y un Modelo de relación de Proyecto de la Transformación de Servicios AT2. Se dan por reproducidos dichos documentos que obran en el ramo de prueba de Fujitsu.
CUARTO: Para la prestación del servicio se establece en la Clausula 7.1del PPT el siguiente 'Horario del servicio':
Horario Normal de lunes a viernes de 8,00 a 20,00, excepto festivos nacionales y autonómicos.
Horario de disponibilidad de lunes a viernes de 20,00 a 8,00, fines de semana y festivos nacionales y autonómicos para aquellas incidencias catalogadas como 'prioridad muy alta' o para trabajos planificados de especial relevancia.
Para el caso de los procesos de lanzamiento definidos en los servicios de transición se establece un horario especial denominado horario de lanzamientos y definido de lunes a viernes de 7.00 a 22:00 horas excepto festivos nacionales y autonómicos.
Los servicios definidos por el SAS en cada momento como críticos, dispondrán de un servicios de disponibilidad 24 x7 para cubrir posibles incidencias producidas en el entorno de producción durante el horario de disponibilidad.
La Cláusula 7.2 establece que la empresa adjudicataria deberá garantizar y asegurar la capacitación técnica de los recursos asignados a la prestación de servicios... y a tal efecto el Servicio Andaluz de Salud se reserva la posibilidad de realizar entrevistas técnicas selectivas a cualquiera de los integrantes del equipo de trabajo.
En la Clausula 7.3 establece que la empresa adjudicataria prestara servicios con medios materiales propios (vehículo, equipos de medidas, ordenadores portátiles y teléfonos móviles) y deberá asumir los costes derivados de la ubicación de los técnicos en sus propias instalaciones.
La empresa adjudicataria también se deberá encargar de la conexión de las distintas sedes y emplazamientos sobre las que se lleven a cabo trabajos a la red corporativa de la Junta de Andalucía en caso de ser necesario para la prestación de servicios.
(...)Todo el personal deberá disponer de un Smartphone con línea de datos activa. Este dispositivo podrá ser o no un modelo activo de a RCJA pero en ningún caso podrá suponer un coste de comunicaciones para el contratante, ya sea de forma directa o indirecta.
QUINTO: La UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A -INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADA (Ingenia) S.A, abreviada UTE FUJITSU -INGENIA SOPORTE AL PUESTO DEL SAS, se constituye mediante escritura pública de fecha 30 de julio de 2014, la cual se rige por sus Estatutos, que en el art 2º describe su objeto. Constituye el objeto de esta UTE la realización de las actividades y los suministros derivados del SERVICIO DE SOPORTE AL PUESTO DE USUARIO DEL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, número de expediente 89/214 y de acuerdo con los Pliegos de Clausulas administrativas particulares y prescripciones técnicas del citado concurso.
La mercantil INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS (INGENIA) S.A, se constituye mediante escritura pública de fecha 1 de octubre de 1992 ratificada mediante escritura de 31 de julio de 2014.
El objeto de esta mercantil es: 'El diseño, elaboración, implantación, suministro, distribución, venta, alquiler y mantenimiento de equipos, recursos y sistemas informáticos, telefónicos, ofimáticos, audiovisuales, electrónicos y de telecomunicaciones, así como de soluciones de integración de dichos equipos, recursos y sistemas, y de planes programas estratégicos para la utilización de los mismos, así como asesoramiento en las materias relacionadas con las presentes cuestiones; la prestación de los servicios de análisis, desarrollo y mantenimiento de sistemas informáticos; la prestación de servicios de formación, incluida la elaboración de contenidos didácticos, la investigación, diseño y desarrollo de nuevas tecnologías, incluso en asociación con otras entidades, y la consultoría, diseño y ejecución de todo tipo de estrategias de marketing, comunicación y publicidad, así como planificación y contratación de medios y espacios publicitarios'.
En fecha de 1 de febrero de 2011 se firma un Acuerdo Marco de Arrendamiento de servicios entre FUJITSU TECNOLOGY SOLUTIONS S.A y INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS INGENIA S.A (subcontrata).
SEXTO: Por el Servicio Andaluz de Salud se tramitó expediente nº 2113/2017 sobre contratación deservicios de soporte para la gestión de los ámbitos tecnológicos locales del SAS, habiendo resultado adjudicataria del servicio a la UTE IT CORPORTE SOLUCIONS SPAIN S.L.U.-PULSIA TECHNOLOGY, S.L, formada por las empresas UTE IT CORPORATE SOLUCIONS SPAIN S.L.U. y PULSIA TECHNOLOGY,S.L.
El contrato de prestación de servicios se formaliza en fecha de 22 de enero de 2019.
La UTE IT CORPORATE SOLUCIONS SPAIN S.L.U. -PULSIA TECNOLOGY S.L, IT CORPORATE SOLUTIONSSPAIN S.L.U y ES FILED DELIVERY SPAIN S.L tiene por objeto social la ejecución del proyecto servicios de soporte para la gestión de los ámbitos tecnológicos locales del SAS regido por el concurso público expediente 211372017.
La empresa Pulsia Tecnology S.LU. (antes Novasoft Servicios Tecnologicos S.L.U.) fue contratada por la UTE Fujitsu-Ingenia Soporte al puesto del SAS, siendo la empresa empleadora de la actora.
SEPTIMO: La actora ha venido prestando servicios como Jefa de Operaciones en el Hospital Universitario San Cecilio de Granada (Hospital Clínico) y lo han hecho en las instalaciones de dichos centros reservadas al personal de informática. Para llevar a cabo dicha actividad el material, tal como ordenadores, mobiliario, impresoras y aplicaciones informáticas pertenecen al SAS al formar parte de sus instalaciones, siendo suministrada a los actores la clave del administrador para poder acceder a las aplicaciones y realizar su trabajo. Las dependencias están señalizadas con cartelería relativa a Fujitsu. (Testifical de Dionisio).
Fujitsu entregó a la trabajadora ordenadores portátiles para realizar su trabajo y un teléfono móvil (con nueve dígitos) que no constan en los listados telefónicos del personal del SAS, estando autorizados los técnicos del SAS a llamar a dichos móviles para poder mantener la comunicación (Testifical de Urbano, Técnico de Gestión Administrativa Informática del SAS).
Se nombró a Vicente como coordinador provincial que era el referente de Fujitsu en Granada y también había un Jefe de Proyecto con el que el responsable del Servicio Andaluz de Salud mantenía reuniones periódicas.
La actora tiene unas tarjetas identificativas que les proporciona el SAS para acceder a zonas restringidas en las que consta que son personal externo y también cuentan con tarjetas identificativas que les proporciona Fujitsu.
Para organizar las vacaciones tiene que ponerse de acuerdo con el personal del SAS para que el servicio quede debidamente cubierto, por ello la solicitud de vacaciones se presenta ante el Jefe de Servicio del Servicio Andaluz de Salud, si bien una vez coordinadas, el disfrute de las vacaciones es autorizado por el Fujitsu. Todas la cuestiones relativas a dietas, Kilometraje, permisos, licencias, etc., los autoriza la empresa empleadora de los actores y el horario de personal de la UTE es de 8 a 20 horas y existe un horario de disponibilidad de 20 a 8 horas para trabajos no planificados. El personal del Servicio Andaluz de Salud no hacen guardias.
La actora tiene una cuenta de correo electrónico que les proporciona Fujitsu y cuyo dominio es Fujitsu es y también cuentan con una cuenta de correo electrónico facilitada por el SAS que contiene la extensión.exts@juntadeandalucía.es a diferencia del personal del SAS que contiene la extensión.sspa @juntadeandalucía.es.
Los actores reciben las incidencias a través de dos herramientas informáticas, la herramienta Webceges, que es propiedad del SAS y la denominada Fugestic propiedad de Fujitsu. A través de dichas herramientas los técnicos reciben las incidencias y los trabajos que tienen que realizar. La incidencia llega a WebCeges y esta reporta a Fugestic la cual se instala a final del año de 2014. El personal del SAS no tiene acceso a Fugestic (testifical de Dionisio).
La actora ha participado en cursos de formación dados por la Junta de Andalucía y cuentan con llaves de acceso a determinadas dependencias necesarias para realizar su trabajo.
OCTAVO: Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada se dicta sentencia en fecha de 18 de enero de 2017, autos 1152/2014 que declara la existencia de cesión ilegal de trabajadores. Dicha sentencia fue confirmada por sentencia de la Sal de lo Social del TSJA de fecha 20 de septiembre de 2018. Se dan por reproducidas en su integridad ambas sentencias que obran como documentos nº 1 y dos del ramo de prueba de la parte actora.
NOVENO: Se dan por reproducidos los informes de la Inpección de Trabajo que obra en el ramo de prueba de la parte actora de fecha 28 de septiembre de 2017 y el informe de la Inspección Provincial de Trabajo de Málaga de fecha 8 de febrero de 2018 que obra en el ramo de prueba del Servicio Andaluz de Salud.
DECIMO: La actora presentan papeleta de conciliación ante el CEMAC en fecha de 27 de abril de 2017. Se celebra el acto de conciliación en fecha 19 de mayo de 2017 con el resultado de Intentado Sin Efecto y demanda en fecha de 1 de abril de 2018. Asimismo han agotado la vía administrativa previa frente al Servicio Andaluz de Salud.
UNDECIMO: Se da por reproducido el XVI Convenio Colectivo estatal de empresas de consumiría y estudios de mercado y de la Opinión Pública. BOE de 4 de abril de 2009 (Documento nº 4 de la actora).
Se da por producido el Convenio Colectivo de Fujitsu Technology Solutions S.A (Documento nº 7 de la actora) publicado en el BOE de fecha 20 de agosto de 2015'.
Fundamentos
Los argumentos que esgrime la juzgadora a quo estriban en:
'Se ejercita por la actora acción declarativa de derechos interesando el dictado de una sentencia que contengan los siguientes pronunciamientos:
1º Que se declare la cesión ilegal de trabajadores entre la empresa empleadora de los actores FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.L (como empresa cedente) y el Servicio Andaluz de Salud (como empresa cesionaria) con los derechos legales correspondientes y especialmente el derecho de opción de la actora a incorporarse a la plantilla de cualquiera de las entidades implicadas en la cesión ilegal de trabajadores, habiendo optado los actores por su incorporación al SAS de conformidad con el art 43.4 del Estatuto de los Trabajadores.
2º) Solicita que se declare el carácter indefinido de su relación laboral y el reconocimiento de la antigüedad que reclaman en sus respectivas demandas alegando subrogación por sucesión de plantillas.
3º) La actora desiste expresamente de la reclamación de cantidad que consta en su demanda.
Frente a esta reclamación el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD se opone a la demanda negando la existencia de cesión ilegal.
La UTE IT CORPORTE SOLUCIONS SPAIN S.L.U.-PULSIA TECHNOLOGY, S.L, formada por las empresas IT CORPORATE SOLUCIONS SPAIN S.L.U Y ES FIELD DELIVERY SPAIN S.LU. alega falta de legitimación pasiva ya que la mencionada UTE inicia la prestación de servicios más de un año después de presentación de la demanda, estando fechado el contrato de arrendamiento de servicios el 22 de enero de 2019 (documento 5 de dicha parte). Alega ausencia de participación alguna en la prestación de servicios de los actores con la anterior contratista e invoca que esta falta de legitimación pasiva ya fue apreciada por el juzgado de lo Social nº 1 de Almería en los autos 331/2019 (documento nº 6)
La mercantil PULSIA TECHNOLOGY,S.L. comparece en calidad de empleadora de la actora y se opone al declaración de cesión ilegal de trabajadores.
Expuestas las posiciones de las partes, la primera cuestión a dilucidar en la presente litis es determinar si nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal como se denuncia por la actora, debiéndose desestimar la alegada litispendencia que se invoca en relación con lo resuelto por juzgado de lo Social nº 1 en sentencia de fecha de 18 de enero de 2017, autos 1152/2014 que declara la existencia de cesión ilegal de trabajadores, confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJA de fecha 20 de septiembre de 2018, pues la misma si bien analiza un supuesto igual al que nos ocupa, no es posible hablar de litispendencia o, dada su firmeza, de cosa juzgada, con obligación de allanamiento de los demandados a las pretensiones de los actores, se hace preciso analizar el concreto periodo de prestación de servicios de la actora durante la vigencia de la contrata que nos ocupa, y analizar la prueba practicada en tal periodo a fin de determinar si concurren los presupuestos necesarios para declarar la existencia de cesión ilegal de trabajadores conforme al art 43 del Estatuto de los Trabajadores.
En relación con la figura de la cesión ilegal de trabajadores, el precepto que se invoca como infringido, art. 43 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo (RCL 1995, 997) por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores dispone que '1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. 2. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en el apartado anterior responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos. 3. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal'.
La doctrina jurisprudencial existente sobre cesión ilegal, que revisa sistemáticamente la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2008 se pronuncia en los siguientes términos. 'Hay que partir de la base de que nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva (así lo pone de manifiesto el art. 42.1E.T.) lo que supone - con carácter general- que la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores ( STS 27/10/94 -rec-3724/1993); y habida cuenta de que los artículos 42 y 43 ET que no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha ido cercenando las conductas abusivas ( STS 17/12/01-rec.244/2001).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado, como regla general, que existe una verdadera subcontratación de la propia actividad y no se está ante un supuesto de cesión ilegal cuando 'la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de una mera ficción o apariencia de empresa' ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de y 11 de octubre de 1993). Ahora bien, esta regla debe ser interpretada en sus precisos términos pues exige delimitar cuando existe verdaderamente un 'contratista real', entendiéndose que para poder declarar tal existencia al mismo le debe corresponder la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata 'cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pidiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador' ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 y 31 de enero de 1991).
En esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las citadas sentencia de 19 de enero de 1.994 (RJ 1994, 352) (recurso 3400/1992) y 12 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9315) (recurso 3153/1996), ha fijado como línea de distinción entre la contrata y la cesión ilegal no tanto en el hecho de que la empresa cedente existiera realmente 'sino si actuaba como verdadero empresario', analizado en el caso concreto si el cedente actuaba o no realmente como verdadero empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a disposición de la cesionaria, señalando que aun cuando 'nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial', añadiendo que 'el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio'.
En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2.003 (recurso 3.054/2.001), ha delimitado recientemente la cesión ilegal de trabajadores regulada en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, declara que 'que cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1.988), el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1.988, 16 de febrero de 1.989, 17 de enero de 1.991 y 19 de enero de 1.994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva,...). A este último criterio se refiere también la Sentencia de 17 de enero de 1991 que aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y en sentido similar se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1.993, que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal'.
La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal'.
En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 14 de marzo de 2.006, declara que: 'Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados:
1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial;
2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y
3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.
La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores'.
Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, y valorando de forma conjunta toda la prueba practicada, ha resultado probado que en fecha de 1 de noviembre de 2014 se formaliza contrato de servicios entre el Servicio Andaluz de Salud y la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S,A -INGENIA S.A para la prestación de servicios de soporte de los centros de procesos de datos del Servicio Andaluz de Salud. En la Cláusula Primera del Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT) se establece que el objeto de la contratación incluye los servicios de soporte para la gestión de la infraestructura informática y de telecomunicaciones de los centros de procesos de datos del Servicio Andaluz de Salud, cuyo fin es garantizar, con los niveles de calidad establecidos, la prestación diaria de los servicios de tecnologías de la información (en adelante TI), empleados por los ciudadanos y profesionales de las distintas sedes del SAS, tanto asistenciales como administrativas.
En la Cláusula Sexta del PPT se establece que el SAS designará un responsable del contrato así como los recursos humanos que estime necesarios para la supervisión, control y comprobación de la correcta prestación de los servicios objeto del contrato, entre ellos cabe destacar un director técnico.
La empresa adjudicataria deberá especificar dos coordinadores de los servicios, uno para cada ámbito tecnológico que formará parte de los equipos técnicos permanentes y coordinarán la ejecución de los servicios de acuerdo con este PPT. La comunicación se establecerá principalmente entre los interlocutores nombrados por ambas partes.
La Cláusula 6.1 establece que el SAS durante el desarrollo de los trabajos podrá establecer controles de calidad y La Cláusula 6.1.2 establece que los foros de gestión constituyen el marco para la toma de decisiones compartidas con el fin de alcanzar los objetivos estratégicos establecidos para los servicios de esta contratación.
Se establecen como foros de gestión: Comités de seguimiento técnico formado por el Director técnico del Servicio Andaluz de Salud y el coordinador de servicios de la empresa adjudicataria, y el Comité Director, formado por personas de la Dirección del SAS y coordinadores de servicios de la empresa adjudicataria. Su misión es realizar seguimiento de contrato a alto nivel. Para la adecuada realización del servicio se elabora un documento de Buenas Prácticas de Gestión y un Modelo en relación de Proyecto de la Transformación de Servicios AT2 que obran en el ramo de prueba de Fujitsu.
La Cláusula 7.1 del PPT establece el 'Horario del servicio': Horario Normal de lunes a viernes de 8,00 a 20,00, excepto festivos nacionales y autonómicos.
Horario de disponibilidad de lunes a viernes de 20,00 a 8,00, fines de semana y festivos nacionales y autonómicos para aquellas incidencias catalogadas como 'prioridad muy alta' o para trabajos planificados de especial relevancia. Para el caso de los procesos de lanzamiento definidos en los servicios de transición se establece un horario especial denominado horario de lanzamientos y definido de lunes a viernes de 7.00 a 22:00 horas excepto festivos nacionales y autonómicos.
Los servicios definidos por el SAS en cada momento como críticos, dispondrán de un servicio de disponibilidad 24 x7 para cubrir posibles incidencias producidas en el entorno de producción durante el horario de disponibilidad.
La Cláusula 7.2 establece que la empresa adjudicataria deberá garantizar y asegurar la capacitación técnica de los recursos asignados a la prestación de servicios... y a tal efecto el SAS se reserva la posibilidad de realizar entrevistas técnicas selectivas a cualquiera de los integrantes del equipo de trabajo.
En la Cláusula 7.3 establece que la empresa adjudicataria prestará servicios con medios materiales propios (vehículo, equipos de medidas, ordenadores portátiles y teléfonos móviles) y deberá asumir los costes derivados de la ubicación de los técnicos en sus propias instalaciones.
La empresa adjudicataria también se deberá encargar de la conexión de las distintas sedes y emplazamientos sobre las que se lleven a cabo trabajos a la red corporativa de la Junta de Andalucía en caso de ser necesario para la prestación de servicios.
(...) Todo el personal deberá disponer de un Smartphone con línea de datos activa. Este dispositivo podrá ser o no un modelo activo de a RCJA pero en ningún caso podrá suponer un coste de comunicaciones para el contratante, ya sea de forma directa o indirecta.
Pues bien, a la vista de lo expuesto, es evidente que la adjudicataria del servicio es una empresa real con una estructura y organización propias estando acreditada la justificación técnica de la contrata, toda vez que ha resultado acreditado que en la cláusula segunda del Pliego de Prescripciones Técnicas el objeto detallado de la contrata y la memoria justificativa de la misma. Documentos 2 y 1 respectivamente del ramo de prueba del Servicio Andaluz de Salud de los que se desprende la justificación de la necesidad de llevar a cabo tal expediente administrativo de contratación.
De las testificales practicadas, se ha probado que para llevar a cabo dicha actividad, todo el material, tal como ordenadores, mobiliario, impresoras y aplicaciones informáticas pertenecen al SAS al formar parte de sus instalaciones en las que se presta el servicio, siendo suministrada a los actores la clave del administrador para poder acceder a las aplicaciones y realizar su trabajo.
La organización y Dirección del trabajo lo realiza la adjudicataria mediante el nombramiento de coordinador provincial, que en Granada es Vicente y también había un Jefe de Proyecto con el que el responsable del SAS mantenía reuniones periódicas, aun cuando exista intercambios de correos como es propio y necesario para el desarrollo normal del trabajo común que llevan a cabo, correos que aporta la parte actora y que son abundantes, desprendiéndose de muchos de ellos como el Jefe del Servicio del Servicio Andaluz de Salud, Dionisio, remite el correo al coordinador provincial y a los actores. La actora está identificado en sus puestos de trabajo como personal de Fujitsu quien les entrega unas tarjetas identificativas a tal fin, sin perjuicio de que también cuentan con tarjetas identificativas que les proporciona el SAS. Se ha acreditado que el horario de trabajo de los actores es de 8 a 20 horas y que existe un horario de disponibilidad de 20 a 8 horas para trabajos no planificados, mientras y que el personal del Servicio Andaluz de Salud no hacen guardias. Las guardias son
organizadas por la empresa empleadora de la actora y para las vacaciones la actora tiene que ponerse de acuerdo con el personal del Servicio Andaluz de Salud para que el servicio quede debidamente cubierto, de ahí que la solicitud de vacaciones se presenta ante el Jefe de Servicio del Servicio Andaluz de Salud, si bien una vez coordinadas, el disfrute de las vacaciones es autorizado por Pulsia, no pudiéndose confundir coordinación de vacaciones o conocimiento de las mismas con autorización. Igualmente todas las cuestiones relativas a dietas, Kilometraje, permisos, licencias, etc. los autoriza Pulsia.
En cuanto al material que se ha proporcionado a la actora se ha acreditado que la empresa ha proporcionado teléfonos móviles (con nueve dígitos) que no constan en los listados telefónicos del personal del SAS, si bien para facilitar la comunicación se ha autorizado a los técnicos del Servicio Andaluz de Salud a llamar a dichos móviles, tal y como declaró el testigo Urbano.
En cuanto a las órdenes de trabajo, el testigo Dionisio afirmó que se organiza a través de dos herramientas informáticas, la herramienta Webceges, que es propiedad del SAS y la denominada Fugestic propiedad de la UTE. A través de dichas herramientas los técnicos reciben las incidencias y los trabajos que tienen que realizar, de forma que la incidencia llega a Webceges y esta reporta a Fugestic, siendo esta herramienta instalada final del año de 2014 sin que el personal del Servicio Andaluz de Salud tenga acceso a la misma y ello con independencia de que antes de ello, las incidencias se comunicaran mediante la citada herramienta del Servicio Andaluz de Salud.
Asimismo se ha probado que la actora tiene una cuenta de correo electrónico que les proporciona Fujitsu y cuyo dominio es Fujitsu.es y también cuenta con una cuenta de correo electrónico facilitada por el Servicio Andaluz de Salud que contiene la extensión.exts@junta de andalucia.es a diferencia del personal del Servicio Andaluz de Salud que contiene la extensión.sspa@junta de andalucia.es.
El resultado conjunto de toda esta prueba conlleva a declarar de forma categórica que nos encontramos con que la empresa Fujitsu es una empresa real con infraestructura y organización propia la cual cuenta con un objeto social y actividad diferente a la del Servicio Andaluz de Salud, el poder de dirección empresarial lo lleva a cabo Fujitsu tal y como ha quedado probado en materia de organización de guardias, asuntos propios, vacaciones, sustitución de bajas laborales y, como se ha probado, en materia de coordinación del trabajo y de recepción, por parte de los actores, de las ordenes de trabajo, todo lo cual es controlado y organizado por Fujitsu. Todas estas circunstancias han sido corroboradas por la Inspección de Trabajo de Málaga en el informe que obra en autos de fecha 8 de febrero de 2018 al comprobarse que la empresa adjudicataria del servicio lleva cabo el control de la actividad y el poder de dirección.
No obsta a ello el hecho de que los actores hayan participado en cursos de formación dados por la Junta de Andalucía como personal externo. Tampoco es significativo que el Servicio Andaluz de Salud proporcione a la actora tarjetas identificativas, que se ha probado existían antes de la presente contrata, ya que las mismas se estiman necesarias para acceder a zonas restringidas como se proporcionan a trabajadores externos de otros servicios, como por ejemplo limpiadoras, seguridad etc. Igualmente no es relevante el hecho de que cuenten con un dispositivo electrónico para abrir puertas y que tenga llaves de acceso a determinadas dependencias, pues ello es necesario para prestar sus servicios fuera de los horarios de la jornada habitual de trabajo, en casos de guardias o de realización de trabajos en casos de incidencias no programadas, sin que tampoco se pueda estimar relevante el hecho de que los servicios se presten en las instalaciones propias de los distintos centros sanitarios en que prestan servicios los actores lo cual es necesario para actuar y resolver de forma ágil y rápida las incidencias que vayan surgiendo.
Pues bien, a la vista de lo expuesto, debe concluirse que en el caso que nos ocupa la empresa adjudicataria Fujitsu Technology Solutions S.A. como empresa real con organización e infraestructura propias, no se ha limitado a poner a disposición del Servicio Andaluz de Salud mano de obra, sino que puso en juego su propia infraestructura empresarial en la prestación del servicio para la empresa principal, una vez acreditada la justificación técnica de la contrata y la autonomía de su objeto, distinto del objeto de la empresa principal, lo cual viene a justificar que la adjudicataria haya acudido a la fórmula de la subcontratación para la prestación del servicio aportando los medios humanos y ejerciendo el control de la actividad y la función disciplinaria sobre los mismos. Esta situación y la acreditación de tales extremos conlleva a negar la existencia de cesión ilegal de trabajadores prevista en el artículo 43 que los actores denuncian vulnerada.
El supuesto enjuiciado se encuadra en las previsiones normativas del art. 42 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, como manifestación de una descentralización productiva ya que no debe confundirse la facultad de dirección que corresponde a cada empresario respecto de sus trabajadores, con la necesaria definición de objetivos, procedimiento y calidades que la empresa principal, como cliente debe exigir a la contratista. Lo anterior, no debe impedir que la labor diaria desarrollada por la contratista se haya ajustado a las normas y directrices que fije la contrata, como sucede en el caso de todas las contratas. Partiendo de estas premisas, no puede concluirse que resulten acreditados los presupuestos legales para que opere la sanción por cesión ilegal de trabajadores que prevé el art. 43.3 del Estatuto de los Trabajadores y aun cuando es cierto que existe una dificultad seria a la hora de delimitar los supuestos de cesión ilegal, de los que regula el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, al confrontarlos con la realidad, y ante las manifestaciones de descentralización productiva o externalización de servicios, en el caso presente los hechos acreditados resaltan la autonomía en el ejercicio de la contrata con suficiente claridad y a ésta no obsta que se mantuviera la comunicación entre los empleados del empresario principal y los del contratista, imprescindible dada la pluralidad y, en ocasiones, complejidad de cuestiones y aspectos técnicos del servicio y que el establecimiento de mecanismos de colaboración con el contratista, imprescindibles para su buen fin y necesaria coordinación, no quiebran la autonomía de este en el ejercicio de la contrata, actuando respecto de sus trabajadores con pleno dominio y ejercicio de las facultades empresariales. No se aprecia la concurrencia de criterios determinantes del tráfico de empleados por lo que la actuación analizada es lícita y permitida.
Resta por analizar la cuestión relativa reconocimiento del carácter indefinido de la relación laboral de la actora y el reconocimiento de la antigüedad que reclama en su demanda alegando subrogación por sucesión de plantillas.
Respecto a la primera cuestión, en el presente caso ha quedado acreditado que la actora prestó servicios para UTE APS AND DIASOFT S.L, SADIEL S.A y NOVASOFT S.L desde el 10 de enero de 2011 al 15 de octubre de 2014, para NOVASOFT SERVICIOS TECNOLOGICOS S.L.U. (hoy PULSIA SERVICIOS TECNOLOGICOS S.L.U) desde el 21 de octubre de 2014 al 8 de noviembre de 2014 y para esa misma empresa desde el 6 de diciembre de 2014.
La relación laboral con tales empresas se articuló mediante contratos de trabajo de carácter temporal, si bien en fecha de 1 de abril de 2018, la mercantil PULSIA TECHOLOGY SOLUTIONS S.L convierte en indefinido el contrato de trabajo de fecha 6 de diciembre de 2014, razón por la que tal cuestión está ya resuelta por propio reconocimiento de la empresa no siendo objeto de controversia.
En lo que concierne a la antigüedad de lo expuesto en el precedente razonamiento jurídico y valorando la prueba practicada y las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa así como las alegaciones de las partes, resulta evidente que nos encontramos ante un supuesto de contrata lícita y permitida legalmente, no siendo ajena la empresa principal al buen funcionamiento del servicio; y siendo la empresa demandada una empresa real, no meramente formal, no es posible hablar de situación de fraude pues la prestación de servicios a dicha referida empresa queda incardinada en la prestación de servicios propia de la contrata del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores. De los informes de vida laboral que obran en autos se deducen la prestación de servicios de los actores para las distintas empresas adjudicatarias del servicio, si bien se observa que finalizada una contrata la relación laboral se extingue con la respectiva contratista, no dándose el fenómeno de subrogación por sucesión de plantillas, y se realiza un nuevo contrato de obra o servicio determinado con los trabajadores por la nueva contratista. Esta cuestión ha tenido respuesta por la Sala de lo Social del TSJA de Granada en sentencia de fecha 7 de junio de 2018 que se remite a diferentes sentencias de fechas 2 de marzo de 2017 (AS 2017, 1182), recurso de Suplicación número 2983/16 y de 26 de enero de 2018, recurso nº 887/2016, ésta, en relación con trabajadores de la provincia de Jaén, y aquella de la ciudad de Almería.
Establecen dichas sentencias que: 'Para el caso de autos es de aplicación la jurisprudencia al respecto del Tribunal Supremo y en concreto la sentencia de 27 abril 2015, que vino a resolver el supuesto de sucesión de empresa por sucesión de plantilla que afectó a la UTE APS ANDALUCÍA. Se concreta en dicha sentencia 'La doctrina de esta Sala al respecto, a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004, reiteradas por las de 29 de mayo y 27 de junio 2008, que rectificaron tesis anteriores para acomodarlas al criterio que, en aplicación de la Directiva 2001/23 (LCEur 2001, 1026), venía manteniendo el TJCE (hoy TJUE) en numerosas sentencias (por ejemplo, las de 10-12-1998, casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal, 25-1-2001, caso Liikeene, 24-1-2002, caso Temco Service Industries, y 13-9-2007, muy relacionada siempre con la actividad transmitida, y recogida con claridad, entre otras, en nuestras sentencias de 17 y 27 de junio de 2008, 28 de abril de 2009, 12 de julio de 2010, 7 de diciembre de 2011, 28 de febrero de 2013, 5 de marzo de 2013, y, más recientemente aún, en las de 8, 9 y 10 de julio de 2014 y 9 de diciembre de 2014, en lo que aquí interesa, puede resumirse así: a) Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad. b) En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal ( STS 27-6-2008, citada), no sólo continúa con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior. c) Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad. d) Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'.
Por lo tanto no dándose tampoco los presupuestos del art. 44 del ET ni prever la subrogación el Convenio Colectivo o el pliego de condiciones, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo (asumir por ejemplo la empresa entrante dos trabajadores sobre un total de seis), como cualitativo se produce la llamada sucesión de empresas por sucesión de plantilla. ( Sentencia del TSJ Madrid de 13 de febrero de 2015). Trasladando la anterior doctrina al caso de autos debe en primer término determinarse si el número de trabajadores que ha pasado a cumplir las funciones idénticas que desarrollaba en la UTE APS, viene ahora a desarrollarlas en beneficio de la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. - INGENIA, S.A, es una parte significativa, cuyo trabajo se beneficia la indicada UTE, porque no puede ser de otra forma, habida cuenta que si bien formalmente consta la contratación de 47 trabajadores, expresamente reconocido y obrante en la prueba documental aportada por SADIEL, folios 835-839, lo cierto que esta empresa NOVASOFTS EQUITY INVESTMENT SL (en vida laboral consta NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS SLU, si bien las partes reconocen que la contratante del personal fue Novasoft Equity) actúa de empresa ficticia, interpuesta siendo la verdadera empresa empleadora de los mismos y que se beneficia de su trabajo la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. - INGENIA, S.A, al igual que ocurre con los 15 trabajadores que han sido contratados por una de las empresas o INGENIA SA o FUJITSU SA (no lo recuerda el letrado de la UTE, como empresas individualmente consideradas) y haciendo un total de 62 trabajadores de un total de 112 superan el 50% de la plantilla, lo que supone una parte significativa del servicio'(...).
No es el típico caso, por tanto, de empresas competidoras en el sector que pugnan 'a cara de perro' permítasenos la expresión en términos coloquiales, por la exclusiva concesión del contrato, sin relación alguna entre ellas para excluir a la contraria de la concesión final, sino de grupos de empresas integrados en las UTES respectivas que negocian y en los que empresas cualitativas y determinantes integrantes de las mismas colaboran al final en la oferta de la otra, con ulterior subcontratación verbal de una parte cualitativa diferenciada del objeto de la contrata inicial y verbal a Novasoft, empresa mayoritaria en la anterior UTE adjudicataria, negociación que evidentemente y por lógica no es fruto de un instantáneo pacto, sino que se ha desarrollado en el tiempo, paralelamente a la celebración del concurso, lo que hace presumir razonablemente y concluir que debió existir un consciente y concertado acuerdo entre las mismas para seguir participando finalmente, con independencia del entramado formal de los acuerdos y contrato administrativo formal concertado, en la explotación de la contrata, asumiendo una parte muy relevante de los trabajadores iniciales para desarrollarla y extinguiendo sin embargo los contratos también a otra parte de ellos antes del formal inicio de la actividad por la nueva UTE contratista, participando las empresas en los beneficios obtenidos en la nueva concesión, que se verían minorados por el coste de la obligada asunción de la integridad de los trabajadores iniciales, con propósito defraudatorio, inspirado por eludir las consecuencias del art. 6,4º del Código Civil (LEG 1889, 27) en conexión con las obligaciones contractuales dimanantes del art. 44 del ET, máxime además cuando el Magistrado afirma que Novasofts Equity Investment S.L. actúa de empresa ficticia interpuesta- ¿una cesión ilegal a su vez de trabajadores?-, siendo la verdadera empresa empleadora de los mismos y que se beneficia de su trabajo la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. - INGENIA, S.A.'. Expuesto lo anterior, debe igualmente atenderse al concreto supuesto que nos ocupa, pues más allá de falta de coincidencia de fechas concretas y formalismos contractuales a los que los trabajadores son ajenos, e invocación genérica de legítimas facultades organizativas de una actividad económica amparada por el principio de libertad de empresa, se ha de estar a las particulares circunstancias del caso, y en el que nos concierne y conforme al hecho probado primero de la sentencia impugnada, entre la fecha de efectividad del cese en la UTE APS (15.10.2014) y su contratación por la nueva UTE adjudicataria (16.10.14) no medió solución alguna de continuidad'.
Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, debe concluirse como lo hace dicha sentencia que en el presente caso nos encontramos ante una autentica sucesión de plantillas ya que los actores han venido prestando servicios para las distintas empresas contratadas por la adjudicataria del servicio por lo que la antigüedad que se les debe reconocer es la que la actora reclaman en su demanda, pues ha venido prestando servicios en las diferentes contratas a las que se las ha adjudicado el servicio en las mismas fechas. En atención a ello, la antigüedad que se debe reconocer a la actora es la que reclama en su demanda así procede ser declarado con las consecuencias legales de ello derivadas'.
Solicita que se revoque la sentencia, declarando también la concurrencia de cesión ilegal de trabajadores entre la empleadora y el Servicio Andaluz de Salud, otorgándosele opción a la actor para que a su elección decida en la entidad que desea integrarse como personal indefinido, con las consecuencias legales de aplicación.
Expone como ANTECEDENTES:
1.- Que viene prestando servicios integrada en la contrata de mantenimiento informático del Servicio Andaluz de Salud, con categoría profesional de jefe de operaciones en sistemas informáticos, asignada al Hospital Universitario San Cecilio del S.A.S. de Granada, habiéndose sucedido en la posición de empleadora las distintas entidades adjudicatarias de la contrata o sus empresas subcontratadas.
En concreto a la fecha de la interposición de la demanda la adjudicataria del servicio era la FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A., desde el 6 de diciembre de 2014.
2. Que desde el inicio de las respectivas relaciones laborales, los servicios se han prestado en instalaciones del Servicio Andaluz de Salud, para dicho organismo, con materiales de trabajo proporcionados por el mismo, e integrada en su estructura organizativa en el servicio de informática del Hospital Universitario San Cecilio del S.A.S. de Granada.
3.- Que todos los medios materiales utilizados por la trabajadora para su prestación de servicios son puestos a su disposición por el S.A.S., recibe las ordenes de los jefes de informática del Hospital Universitario San Cecilio, y resto de personal directivo de dicha circunscripción sanitaria del órgano público indicado, quienes además controlan su horario, descansos, vacaciones, etc.
4.- Que la relación de la trabajadora con su empleadora se reduce a informar de sus vacaciones y circunstancias formales de su trabajo, previamente concertadas con sus superiores del S.A.S., limitándose dicha mercantil a retribuir a la trabajadora, actuando como una mera gestoría administrativa laboral.
5.- Que ante esta situación por parte de la trabajadora se inició acción de cesión ilegal de trabajadores y de reconocimiento de derechos, pues ante la evidente sucesión empresarial, la trabajadora veía truncada su antigüedad en el puesto de trabajo y convertida su relación laboral indefinida en temporal en cada cambio de contrata, por lo que se interpuso conciliación previa en mayo de 2017, y demanda judicial en abril de 2018.
6.- Que incoada demanda recayó en el Juzgado de lo Social número Tres de Granada con número de Autos 242/2018.
7.- Que mediante escrito de 24 de abril de 2018, esta parte solicitó al Juzgado de lo Social número Cinco de Granada la acumulación a los Autos 27/2017, al coincidir las partes demandadas, haberse ejercitado las misma acción y ser el supuesto de hecho idéntico.
8.- Que por Auto de fecha 26 de octubre de 2018, el Juzgado de lo Social número Tres de Granada acuerda la remisión de los Autos 242/2018 al Juzgado de lo Social número Cinco de Granada para su acumulación a los Autos 27/2017.
9.- Que remitidos los Autos 242/2018 del Juzgado de lo Social número Tres de Granada al Juzgado de lo Social número Cinco de Granada quedaron registrados con número de Autos 874/2018, quedando acumulados mediante Auto de 8 de noviembre de 2018 a los Autos 27/2017, quedando ambos procesos suspendidos por litispendencia con los Autos nº 1152/2014 del Juzgado Social Uno de Granada.
10.- Reanudadas las actuaciones por Auto de 17/10/2019, que reconocía nuevamente la situación de litispendencia, se señalado el acto juicio el 21 de febrero de 2019.
Que por Auto de 26 de marzo de 2019, se acordó la desacumulación de los presentes Autos 'al no existir identidad de la totalidad de partes en los procedimientos acumulados en su día'.
Finalmente, la vista fue celebrada el 30 de enero de 2020.
11.- Que por el Juzgado social Cinco de Granada se dictó Sentencia en virtud de la que se reconoció la total antigüedad de los trabajadores en el puesto de trabajo con independencia de las sucesivas empleadoras, y se desestimó la pretensión de cesión ilegal de trabajadores, considerando inaplicable la litispendencia y obviando por completo los informes de la Inspección de Trabajo emitidos para los trabajadores.
12.- En desacuerdo con la decisión judicial al respecto de la cesión ilegal de trabajadores, por entenderla no ajustada a Derecho, dicho sea en estrictos términos de defensa, esta parte procedió a anunciar en su día la intención de interponer frente a la misma recurso de suplicación, el cual formalizamos en este momento al amparo de los siguientes MOTIVOS DE SUPLICACION.
Al amparo de lo establecido en el Art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita esta parte la reposición de los Autos, al haberse producido defectos procesales que han causado indefensión a esta parte, en concreto ante la inaplicación de la institución de la litispendencia, conforme al art. 421.1 de la L.E.C. y art. 86.4 de la propia LR.J.S.
Tal y como hemos indicado en los antecedentes el presente proceso fue acumulado a los Autos nº 27/2017 debido a la coincidencia de partes, acción ejercitada, y similitud en los hechos. En dicho proceso tanto esta parte como todas las partes demandas en especial el SAS, que a la vista de los informes de la Inspección de Trabajo emitidos solicitó a todas las partes la suscripción del documento de fecha 30 de enero de 2018 se expresaba literalmente: '..., pero como quiera que el presente caso es idéntico al resuelto por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada en Autos nº 1152/2014, estando pendiente de resolución por la Sala de Granada en el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del SAS, todos los Letrados firmantes de común acuerdo han optado por solicitar la suspensión de la vista oral hasta que se pronuncie la Excma. Sala'.
Por parte del Juzgado, tanto en el Auto de fecha 1/02/2018 que acordaba la suspensión y archivo provisional del proceso, como por el Auto de 17/10/2018 que acordaba la reapertura de las actuaciones, se reconocía expresamente la existencia de LITISPENDENCIA del presente proceso con los Autos nº 1152/2014 del Juzgado de lo Social Uno de Granada, quedando en suspenso las presentes actuaciones aplicando lo dispuesto en el art. 86.4 de la L.R.J.S. (La tramitación de otro procedimiento ante el orden social no dará lugar a la suspensión del proceso salvo en los supuestos previstos en la presente Ley, sin perjuicio de los efectos propios de la litispendencia cuando se aprecie la concurrencia de dicha situación procesal. No obstante, a solicitud de ambas partes, podrá suspenderse el procedimiento hasta que recaiga resolución firme en otro procedimiento distinto, cuando en éste deba resolverse la que constituya objeto principal del primer proceso).
En consecuencia, resulta de plena aplicación el art. 421.1 de la L.E.C.: 'Resolución en casos de litispendencia o cosa juzgada. Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento. Sin embargo, no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior'.
La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Granada en los Autos nº 1152/2014, aportada como documento 1 de nuestro ramo de prueba, fue ratificada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada, mediante la Sentencia nº 2099/2018 de 20 de septiembre, aportada en nuestro ramo de prueba, condenando expresamente al SAS por cesión ilegal de trabajadores. (Esta sentencia ya es firme, una vez consultada la aplicación del programa Adriano de la Sala).
Por un lado resulta completamente injustificado que tras la suscripción por todas las partes del documento de fecha 30 de enero de 2018, en orden al contenido del mismo, se produzca a posteriori una actuación de dichas partes que va contra sus propios actos, como consecuencia del resultado adverso que obtuvieron en el procedimiento seguido en el Juzgado Social número Uno, y se alegue que las situaciones de los trabajadores ya no son idénticas, habiendo obtenido una dilación de dos años al suspender la vista prevista inicialmente en las presentes actuaciones, logrando que las modificaciones introducidas desde entonces en el modelo de prestación de servicios se reputen como válidas a efectos del enjuiciamiento que se ha realizado, desnaturalizando la cesión ilegal de trabajadores existente, estrategia que ha obtenido resultado favorable en la sede judicial injustificadamente en detrimento de los derechos de los trabajadores cuya protección solicitamos de la Sala a la que nos dirigimos. Pero por otro lado lo que nos resulta más sorprendente es que el Juzgado Social Cinco de Granada en sendos Autos de 1/02/2018 y 17/10/2018 reconociese expresamente la litispendencia del presente proceso del seguido en el Juzgado Social Uno de Granada en los Autos nº 1152/2014, señalando expresamente esa LITISPENDENCIA destacándola en negrita en los antecedentes de hecho de ambas resoluciones, y sin embargo en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia objeto de recurso indica que solo fue alegada por la parte actora, cuando el documento de 30/01/2018 fue suscrito por todas las partes y en especial por el SAS, desestimando la aplicación de la litispendencia que el propio Juzgado había aplicado anteriormente para suspender el proceso, con la mera indicación de la falta de identidad subjetiva y objetiva requerida, siendo preciso analizar el concreto período de prestación de servicios de los actores durante la vigencia de la contrata que nos ocupa y analizar la prueba practicada en tal periodo para comprobar si concurren los presupuestos de la cesión ilegal de trabajadores, cuestión esta última que enlaza nuestro siguiente motivo de suplicación, pero que en cualquier caso resulta contradictoria, habiendo provocado una dilación indebida en la resolución del proceso y permitiendo la actuación defraudatoria del proceso por parte de las demandadas, que ha colocado a esta parte en situación de indefensión, razones que deben conllevar la reposición del proceso a efectos de que sea aplicada la indicada litispendencia solicitada de común acuerdo con la empleadora, la adjudicataria de la contrata y el propio SAS, y acogida expresamente por el Juzgado precedentemente al dictado de la Sentencia.
De acuerdo con los preceptos normativos mencionados y el desarrollo jurisprudencial de los mismos, los hechos a enjuiciar en la Litis son los existentes al momento de interposición de la acción, sin que los extremos o innovaciones que se hayan producido con posterioridad a la interposición de la demanda puedan ser tenidos en cuenta por el juzgador, puesto que alteran la situación fáctica denunciada a efectos de enervar la acción.
Enlazando con nuestro anterior motivo, resulta evidente que la situación al momento de interposición de la demanda era de cesión ilegal de trabajadores, de hecho es la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, quien en informe de fecha ... (folios ... a ... de Autos) ¿, confirma sin género de duda la misma. Ante esta situación las partes a efectos de evitar un arduo pleito plantean la situación de litispendencia al respecto de los Autos nº 1152/2014 que se seguían en el Juzgado Social número Uno de Granada, que afectaban a compañeros de trabajo de mis mandantes, supeditando el resultado del presente proceso al de aquél procedimiento judicial, considerando que las situaciones entre ambos procedimientos eran IDENTICAS y aceptaron la aplicación de la LITISPENDENCIA, razón por la que el propio Juzgado considero la aplicación de la misma, para que durante el tiempo de suspensión del proceso dedicarse a fabricar pruebas en contra de la acción de cesión ilegal de trabajadores ejercitada, yendo en contra de sus propios actos y en perjuicio de los derechos de los trabajadores, sin que se haya tenido en cuenta esa diferencia en los hechos que acaecían en uno y otro momento.
De hecho tras la suspensión del acto del juicio, tanto el SAS como las empresas tanto adjudicataria como empleadora, que mantienen una inverosímil subcontratación verbal para la prestación de servicios de los trabajadores (situación que ha dado lugar a la declaración judicial de cesión ilegal entre las mismas, Sentencias de esta Sala nº 1425/18 de 7 de junio, nº 1357/18 de 7 de Junio, 1413/18 de 7 de junio, nº 1414/18 de 7 de junio, y nº 2532/18 de 2 de Noviembre), han llevado a cabo diversas actuaciones a efectos de disimular y encubrir la situación de cesión ilegal de trabajadores que incluso al día de la fecha continúa produciéndose, como por ejemplo el cambio de nombre de la empleadora que paso de Novasoft Servicios Tecnológicos, S.L. a Pulsia Technology, S.L., la entrega de ordenadores a los trabajadores por parte de la adjudicataria, la instalación de cartelería identificativa de los trabajadores ajenos al SAS, dotación de tarjetas identificativas, etc., extremos inexistentes al momento de la interposición de las demandas tal y como pudo comprobar la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en sus visitas a los centros de trabajo de cada uno de los trabajadores.
Esta parte solicita de la sala la reposición de los Autos, para que de conformidad con lo preceptuado en los arts. 411 a 413 de la LEC, en los que se establece el principio de la 'perpetuatio jurisdictionis', se enjuicien las presentes actuaciones al momento de la interposición de la acción, que incluso sería anterior a la interposición de la demanda, ya que desde el momento de la interposición de la conciliación previa y reclamación previa, las demandadas tenían conocimiento de la intención de los trabajadores y la acción ejercitada, estando desde ese momento precavidos pudiendo alterar la realidad fáctica con la voluntad inequívoca de enervar la acción, pero incluso en el caso que nos ocupa, es que incluso con posterioridad a la interposición de la demanda, la situación denunciada permanecía como indicó la Inspección de Trabajo, no siendo hasta mucho después, tras el resultado del proceso seguido en el Juzgado de lo Social número Uno de Granada y sus efectos de pérdida de efectivos personales por parte de la entidad adjudicataria y la empleadora, así como la obligación de integración de los trabajadores en el SAS que ha resultado jurídicamente complicada, cuando se han producido actuaciones por parte de ambas para eludir la condena por cesión ilegal de trabajadores.
Esta diferenciación entre las situaciones existentes al momento de interposición de la demanda y al momento de la celebración del acto del juicio, han sido constatadas por diversos Juzgados de lo Social de Andalucía en el enjuiciamiento de acciones análogas de cesión ilegal de trabajadores ejercidas por compañeros de trabajo de mis representados, aplicando precisamente la 'perpetuatio jurisdictionis', para diferenciar las situación de hecho entre uno y otro momento, y dictar una Sentencia acorde con los hechos existentes al momento de ejercerse la acción. A tal efecto podemos citar los siguientes pronunciamientos:
1.- Sentencia del Juzgado Social Uno de Almería, nº 331/2019 de 12 de septiembre, Autos nº 553/2017, Fundamento de Derecho Quinto:
'Con carácter previo se ha de recordar que la presente sentencia debe analizar la situación jurídico-fáctica que concurre en el momento de accionar el trabajador demandante, es decir, que, tal y como se hace constar de forma expresa en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución judicial, únicamente procede estudiar si concurre o no los requisitos exigidos por la jurisprudencia y por el legislador laboral en orden a apreciar la existencia de cesión ilícita del ahora actor por parte de INGENIA, empresa que formalizó el contrato de trabajo, y el SAS, como empleadora que asume el riesgo de la actividad desarrollada en el marco de la contrata. Ello tiene su fundamento jurídico en los arts. 410 LEC que regula la litispendencia; art. 411 LEC que regula la 'perpetuatio jurisdictionis'; y art. 413 del Texto Procesal Civil que prohíbe analizar las innovaciones acaecidas con posterioridad una vez pendiente el procedimiento judicial'.
2.- Sentencia del Juzgados Social Uno de Motril nº 170/2019 de 27 de septiembre, Autos nº 209/2018, Fundamento de Derecho Tercero:
'En el caso que nos ocupa, conviene poner de relieve con antelación, que la presente sentencia ha de ser dictada ateniendo a los elementos fácticos que concurrían en el momento de interponer la demanda, con fundamento en el artículo 410 LEC que viene a establecer que 'Las alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia', al que se añade el artículo 413 LEC que nos dice 'No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa'. Recordemos que, en el presente litigio, se dan los extremos de cesión ilegal de trabajadores, anticipando el fallo, aun cuando el SAS, a través de su representación procesal, ha insistido en lo contrario, por haber variado las circunstancias desde ese momento. Es cierto que han podido cambiar el modo en que el SAS se conduce en el momento de la vista, pero no es menos cierto que, como se ha reconocido, se han ido cambiando los criterios y modos de proceder, a la vista del aluvión de demandas que se siguen en numerosos órganos jurisdiccionales de esta Comunidad Autónoma. Esta circunstancia la pone de manifiesto el informe de la Inspección de Trabajo aportado a los autos, que distingue entre un informe anterior a fecha 2015 y la visita girada en este año'.
3.- Sentencia del Juzgado Social Dos de Algeciras nº 18/2020 de 15 de enero, Autos nº 13/2019, Fundamento de Derecho Segundo:
'SEGUNDO.- En lo que respecta a esta última cuestión, define el actor conforme lo expuesto por las demandadas que el objeto del pleito queda circunscrito temporalmente a la contrata iniciada en 2014 que fue adjudicada a la UTE Fujitsu- Ingenia.
Efectivamente, es con la demanda con la que se define el objeto del proceso conforme el artículo 411 y 413.1 LEC en relación con art. 80 y 85.1 de la LRJS, en este caso circunscrito a la eventual existencia de cesión ilegal de trabajadores en el periodo afecto a la contrata de Fujitsu-Ingenia. En esta línea se pronuncian, entre otras y a título de ejemplo STSJ Madrid de 17 de junio de 2019, aviniéndose a ello las partes y sin que sea una cuestión controvertida'.
Por todo ello consideramos que en aplicación de la previsión del art. 193.a) de la L.R.J.S., los Autos deben ser repuestos a efectos de que se enjuicien los hechos existentes al momento de interposición de la acción por parte de los trabajadores.
Hemos de partir de la doctrina establecida por la Sala sobre este concreto motivo que puede sintetizarse como manifiesta nuestra sentencia firme de 23/5/2019 en los siguientes términos: '...Así, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS (antes art. 191 a) LPL) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo'.
Pues bien, la existencia de litispendencia o cosa juzgada, al tratarse de una materia objeto de orden público procesal por afectar a la seguridad jurídica y evitar que se den pronunciamientos discrepantes, no puede quedar al arbitrio de las partes, máxime aquí cuando aquel proceso cuya tramitación motivó el acuerdo de suspensión además ya finalizó. Pero es que lleva razón la magistrada a quo en la desestimación de la excepción de litispendencia, ante la inexistencia de identidad de las partes en aquellos procesos comparados, en el auto dictado que acordó el levantamiento de la suspensión acordada, auto que por cierto la recurrente como expresa en la exposición de los antecedentes, no consta que recurriese en su momento. Por otra parte, como expresa la la STS 26/10/2016, hay que estar a las especiales circunstancias del caso concreto -rcud. 2913/2014-: 'la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET, es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica'. Por tanto, ninguna indefensión se le ocasiona a la actora recurrente con la celebración del juicio. En realidad, lo que existe es una discrepancia de fondo con el contenido de la sentencia dictada, pudiendo articular otros motivos para sostener sus posiciones, como el criterio sobre el tiempo ponderable para resolver la cuestión litigiosa, cuestión que es más de tipo jurídico y siendo la nulidad de actuaciones un remedio subsidiario y excepcional, habiendo ya planteado otros motivos alternativos para su resolución, a ellos debe estarse.
Como se dice también en la impugnación de la empresa, sobre la litispendencia, Sentado lo anterior, la denuncia que integra el primer motivo de recurso se concreta en la alegación de existencia de litispendencia entre el procedimiento que nos ocupa con los autos 1152/2014, resueltos por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada y cuya Sentencia fue confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía con sede en Granada mediante Sentencia nº 2099/2018, de 20 de septiembre.
Sobre el particular, tal y como mantiene el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de abril de 2007 (RJ 20074188): 'La doctrina jurisprudencial se encuentra consolidada en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 14 y 24 de marzo de 1995, 25 de abril de 1995, 9 de febrero de 1996, 20 de mayo de 1999, 21 de diciembre de 2000, 17 de septiembre de 2002 y 23 de marzo de 2004 (recursos 1797 [RJ 19952008], 1514 [RJ 19952187], 1517 [RJ 19953268] y 1796/94, 3874/98, 27/00 [RJ 20011867], 1180/01 [RJ 200210550] y 3896/02 [RJ 20043419]). En estas sentencias se establece, como sintetiza la de 20 de mayo de 1999 (RJ 19994837), y se recoge en las más recientes de 23 de marzo de 2004, R. 3896/02, y 30 de septiembre de 2005, R. 1992/04 (RJ 20058445), que 'en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia'. Figura jurídica que no concurre en el caso que se examina, no solo por la naturaleza intrínseca de la misma, sino en base a los propios razonamientos del recurrente, que habla de acciones ya resueltas por sentencia, lo que trasladaría la excepción de litispendencia a la de cosa juzgada, y a la definición de la misma contenida en el art. 222 del CC, según el cual:
'1.- La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo.
2.- La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.
Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellas se formulen.
3.- La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley....
4.- Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.' Precepto ampliamente analizado por la doctrina emanada del Tribunal Supremo que, en orden a la figura de la cosa juzgada, se ha mantenido uniforme, constante y reiterada a través del tiempo, distinguiendo entre el efecto negativo y el efecto positivo de la misma. Indicándose por el Alto Tribunal, en Sentencias como las de 14 de febrero de 1995, 23 de octubre de 1995, 30 de septiembre de 2004, 20 de octubre de 2004, 11 de noviembre de 2008 y 22 de diciembre de 2008, entre otras, la notable diferencia y el distinto tratamiento atribuible a esos diferentes efectos predicables de la cosa juzgada, indicando que la cosa juzgada negativamente considerada, esto es, como prohibición de seguir dos pleitos sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, está revestida de un carácter muy estricto y especialmente riguroso en aras a procurar la seguridad jurídica, exigiendo una perfecta identidad entre las cosas, las causas y las personas de los litigantes. Identidad que no concurre en el caso enjuiciado como de forma absolutamente nítida se recoge por la Juzgadora de instancia en la Sentencia recurrida, concretamente en su Fundamento Jurídico Segundo, poniendo de manifiesto la falta de identidad subjetiva y material, puesto que al tratarse de periodos temporales distintos, no se puede trasladar directamente sin la necesaria acreditación fáctica las circunstancias concurrentes en un periodo de tiempo a otro distinto, debiéndose recordar, tal y como se hace figurar en el Hecho Probado Décimo, que la demanda rectora del presente procedimiento fue presentada el día 1 de abril de 2018, y la correspondiente papeleta conciliadora el día 19 de mayo de 2017, es decir, con tres años de diferencia a la incoación del procedimiento cuya litispendencia (o cosa juzgada) se alega.
Concreción de la fecha de presentación de la demanda de la que trae causa el presente procedimiento que igualmente sirve para desvirtuar la segunda causa de nulidad que se postula, puesto que siguiendo la propia alegación del recurrente, los hechos a enjuiciar en la presente Litis necesariamente serán los existentes al momento de presentación de la demanda, y no como parece derivarse del segundo motivo de recurso, los que concurrían en los autos 1152/2014, siendo el propio recurrente el que parece no respetar o desconocer el principio legal que denuncia como infringido, es decir, la 'perpetuatio jurisdictionis'. En definitiva, desestimamos la nulidad auspiciada.
Fujitsu entregó a la trabajadora ordenadores portátiles para realizar su trabajo y un teléfono móvil (con nueve dígitos) que no constan en los listados telefónicos del personal del SAS, estando autorizados los técnicos del SAS a llamar a dichos móviles para poder mantener la comunicación (Testifical de Urbano, Técnico de Gestión Administrativa Informática del SAS).
Se nombró a Vicente como coordinador provincial que era el referente de Fujitsu en Granada y también había un Jefe de Proyecto con el que el responsable del Servicio Andaluz de Salud mantenía reuniones periódicas.
La actora tiene unas tarjetas identificativas que les proporciona el SAS para acceder a zonas restringidas en las que consta que son personal externo y también cuentan con tarjetas identificativas que les proporciona Fujitsu.
Para organizar las vacaciones tiene que ponerse de acuerdo con el personal del SAS para que el servicio quede debidamente cubierto, por ello la solicitud de vacaciones se presenta ante el Jefe de Servicio del Servicio Andaluz de Salud, si bien una vez coordinadas, el disfrute de las vacaciones es autorizado por el Fujitsu. Todas las cuestiones relativas a dietas, Kilometraje, permisos, licencias, etc los autoriza la empresa empleadora de los actores y el horario de personal de la UTE es de 8 a 20 horas y existe un horario de disponibilidad de 20 a 8 horas para trabajos no planificados. El personal del Servicio Andaluz de Salud no hace guardias.
La actora tiene una cuenta de correo electrónico que les proporciona Fujitsu y cuyo dominio es Fujitsu es y también cuentan con una cuenta de correo electrónico facilitada por el SAS que contiene la extensión.exts@juntadeandalucía.es a diferencia del personal del SAS que contiene la extensión.sspa @juntadeandalucía.es.
Los actores reciben las incidencias a través de dos herramientas informáticas, la herramienta Webceges, que es propiedad del SAS y la denominada Fugestic propiedad de Fujitsu. A través de dichas herramientas los técnicos reciben las incidencias y los trabajos que tienen que realizar. La incidencia llega a WebCeges y esta reporta a Fugestic la cual se instala a final del año de 2014. El personal del SAS no tiene acceso a Fugestic. (testifical de Dionisio).
La actora ha participado en cursos de formación dados por la Junta de Andalucía y cuentan con llaves de acceso a determinadas dependencias necesarias para realizar su trabajo', al entender que se habían errores en los extremos consignados en el mismo que se evidencian con la prueba documental incorporada a las actuaciones, resultando relevantes para la resolución de la Litis.
Este hecho recoge las circunstancias de la prestación de servicios por parte de la
trabajadora en su puesto de trabajo en el Hospital Clínico San Cecilio del SAS, pero se advierten en el mismo imprecisiones y errores que se evidencian en los siguientes
documentos electrónicos RAMO DE PRUEBA SAS - DOCUMENTACION INDETERMINADA.ZIP y PRUEBA PARTE ACTORA.ZIP, y siempre teniendo en cuenta que la trabajadora no prestaba servicios para FUJITSU sino para PULSIA (antigua NOVASOFT):
1.- Se indica que Fujitsu entrego ordenadores y teléfono móvil a la trabajadora, sin embargo, el documento 13 del SAS, certificado móviles empresa es de fecha 15/02/2019, pero además resulta que la factura de líneas móviles que se adjunta está a nombre de la Junta de Andalucía, aunque se gire a Fujitsu Technology Solutions, S.A., y resulta curioso que el registro de llamadas sea en su mayoría a números internos del SAS de seis cifras, tal y como consta en el documento.
2.- Se indica que los puestos de trabajo e instalaciones consta cartelería de Fujitsu, lo que se desprende del documento 9 del SAS, denominado certificado ubicación espacios físicos exp 2102-2014, fechado el 15/02/2019.
Queremos destacar las diferencias con el documento 17 de nuestro ramo de prueba que evidencia que al tiempo de interposición de la acción existía otra cartelería propia del SAS, y que se cambió dicha cartelería en la fecha en la que se emite el certificado.
3.- Se indica que la trabajadora cuenta con tarjeta identificativa Fujitsu, sin embargo en el documento 7 del SAS denominado tarjetas identificativas exp 2101 y 2102 -2014, no consta la de la trabajadora y el certificado se fecha el 15/02/2019.
4.- Se indica que la trabajadora tiene asignada cuenta de correo electrónico de Fujitsu, sin embargo el documento 6 del SAS denominado certificado cuentas correo expe. 2102-14, se fecha el 15/02/2019.
5.- Se indica que la dirección de la actividad la ejerce Fujitsu, sin embargo a tal efecto constan los siguientes documentos:
* Documento 14 SAS, se trata de un correo electrónico correspondiente a la contrata de Servicio al Puesto de Usuario (SPU), que no es la contrata de sistemas informáticos a la que está adscrita mi mandante.
* Documento 15 SAS, se trata de un correo electrónico entre Fujitsu y persona con correo SAS, correspondiente nuevamente a la contrata de SPU, por lo tanto sin afectación a mi mandante.
* Documentos 17 a 21 SAS, informes de seguimiento de la contrata SPU, por lo tanto sin afectación a mi mandante.
* Documento 22 a 29 SAS, constan 8 correos electrónico de Fujitsu de carácter informativo o de presentación, expresamente impugnados por esta parte, que en ningún caso suponen dirección de las funciones de los trabajadores o instrucciones de trabajo.
* DOCUMENTO 14 de nuestro ramo de prueba, consta grupo de whatsapp, con intervención de Marta (directora de informática que suscribió los anteriormente mencionados certificados de 15/02/2019) y otro personal del SAS, desde julio 2016 a febrero 2019, con intervención, instrucciones y dirección de actividades directa, sin intervención de la empleadora de la trabajadora.
* DOCUMENTO 15 de nuestro ramo de prueba, donde constan documentos que acreditan la creación de incidencias en webceges (herramienta propia del SAS) por personal del SAS, incluida Marta, con atribución directa de órdenes e incidencias a la trabajadora.
* DOCUMENTO 16 de nuestro ramo de prueba, donde constan numerosísimas órdenes directas de personal del SAS a la trabajadora con carácter individual por medio de correos electrónicos.
Por todo ello consideramos que los documentos citados, con independencia de su valoración jurídica, evidencian que se ha producido por un lado error en la determinación de los extremos consignados en los hechos probados, y por otro lado no se reflejan que muchas de las situaciones se establecieron a partir de febrero de 2019, razón por la que proponemos la siguiente redacción del Hecho Probado Séptimo:
'SEPTIMO: La actora ha venido prestando servicios como Jefa de Operaciones en el Hospital Universitario San Cecilio de Granada (Hospital Clínico) y lo han hecho en las instalaciones de dichos centros reservadas al personal de informática. Para llevar a cabo dicha actividad el material, tal como ordenadores, mobiliario, impresoras y aplicaciones informáticas pertenecen al SAS al formar parte de sus instalaciones, siendo suministrada a los actores la clave del administrador para poder acceder a las aplicaciones y realizar su trabajo. Las dependencias están señalizadas con cartelería relativa a Fujitsu (Testifical de Dionisio).
Fujitsu entregó a los actores ordenadores portátiles para realizar su trabajo y un teléfono móvil (con nueve dígitos) con numero interno y línea del Servicio Andaluz de Salud aunque abonada por Fujitsu, estando autorizados los técnicos del Servicio Andaluz de Salud a llamar a dichos móviles para poder mantener la comunicación (Testifical de Urbano, Técnico de Gestión Administrativa Informática del Servicio Andaluz de Salud).
Se nombró al actor Vicente como referente provincial de Fujitsu en Granada y también había un Jefe de Proyecto con el que el responsable del Servicio Andaluz de Salud mantenía reuniones periódicas.
La actora tiene una tarjeta identificativa que les proporciona el SAS para acceder a zonas restringidas en las que consta que son personal externo y también cuentan con tarjetas identificativas que les proporciona Fujitsu desde febrero de 2019.
Para organizar las vacaciones los actores tiene que ponerse de acuerdo con el personal del SAS para que el servicio quede debidamente cubierto, por ello la solicitud de vacaciones se presenta ante el Jefe de Servicio del Servicio Andaluz de Salud, si bien una vez coordinadas, el disfrute de las vacaciones es autorizado y abonado por Fujitsu. Todas la cuestiones relativas a dietas, Kilometraje, permisos, licencias, etc los autoriza y abona la empresa empleadora de los actores y el horario de personal de la UTE es de 8 a 20 horas y existe un horario de disponibilidad de 20 a 8 horas para trabajos no planificados. El personal del Servicio Andaluz de Salud no hacen guardias. Con anterioridad a la interposición de la demanda el horario de los trabajadores era solo de mañana según informe de la Inspección de Trabajo.
La actora tiene una cuenta de correo electrónico que les proporciona Fujitsu y cuyo dominio es Fujitsu es y también cuentan con una cuenta de correo electrónico facilitada por el SAS que contiene la extensión.exts@juntadeandalucía.es a diferencia del personal del SAS que contiene la extensión.sspa @juntadeandalucía.es, es en esta cuenta de correo corporativa donde los trabajadores reciben la práctica totalidad de sus comunicaciones.
Los actores reciben las incidencias a través de dos herramientas informáticas, la herramienta Webceges, que es propiedad del SAS y la denominada Fugestic propiedad de Fujitsu. A través de dichas herramientas los técnicos reciben las incidencias y los trabajos que tienen que realizar. La incidencia llega a WebCeges y esta reporta a Fugestic la cual se instala a final del año de 2014. El personal del SAS no tiene acceso a Fugestic. (testifical de Dionisio), estas incidencias son atribuidas directamente a los trabajadores por el personal del SAS al crear la incidencia.
La actora ha participado en cursos de formación dados por la Junta de Andalucía y cuentan con llaves de acceso a determinadas dependencias necesarias para realizar su trabajo'.
Bajo el procedente amparo procesal citado, solicita la modificación del Hecho Probado Noveno, a efectos de que junto a los dos informes de la Inspección de Trabajo citados, se de igualmente por reproducido el Informe de la Inspección de Trabajo de Granada de 9 de abril de 2015, que obra la documento tres de su ramo de prueba, al ser el único que afecta a la contrata de sistemas informáticos, de los trabajadores adscritos a dicha contrata en Granada, en el que se hace constar:
'Se mantiene reunión en las oficinas de esta Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Granada el día 26.02.2015, con los siguientes trabajadores pertenecientes a la plantilla del SAS, que también trabajan en la planta quinta del Edificio de Gobierno del HUVN, en mismo departamento antes mencionado:
- D. Dionisio.
- DÑA. Teodora.
- D. Eulalio.
El día 9-03-2015 comparece en las oficinas de esta Inspección D. Ezequias, jefe de personal de la empresa FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS.
(...)
Los trabajadores han sido contratados, el 6.12.2014, por la empresa FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. (C.I.F. A28472819) como 'especialistas de Sistemas Informáticos' bajo la modalidad de obra o servicio para atender las necesidades siguientes: realizar tareas de Administración de Sistemas para nuestro cliente, SAS. La fecha de resolución en la cual el SAS adjudica a FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. esas tareas, es decir, el contrato de servicios de soporte para la gestión de los Centros de Procesos de Datos del SAS (expediente 2102/2014, es de 25.09.2014. Por tanto, dichos trabajadores prestan servicios para la empresa FUJITSU, estando esas contrataciones relacionadas con el contrato administrativo referido.
3/ En la vista de inspección y durante las comparecencias, todas las personas fueron preguntadas sobre cómo se desarrolla el trabajo diario del personal perteneciente a la empresa Fujitsu en ese centro de trabajo (HUVN), tanto en lo que se refiere a la relación laboral de esos trabajadores con su empresa respectiva, como en lo que se refiere a la relación de trabajo de esos trabajadores con el titular del centro de trabajo (SAS).
4/ Se examina el 'lugar físico de trabajo' de los trabajadores contratados por FUJITSU, ubicado en la quinta planta del edificio de Gobierno del HUVN, en la parte de 'subdirección de Tecnologías de la Información y Comunicación', de modo indiferenciado del resto de los allí existentes pertenecientes al personal funcionario y laboral de la Junta de Andalucía y que realizan las mismas tareas informáticas. Por tanto, la ubicación física de los puestos de trabajo de esos 3 trabajadores de Fujitsu no es aislada del resto de trabajadores del SAS, sino que se encuentran completamente mezclados con el personal del organismo público. Dicho lugar de trabajo, identificado con logotipo de la Junta de Andalucía, está dotado para el personal de la Junta de Andalucía: de mesa, silla, teléfono corporativo y equipos informáticos para la realización de su actividad, pertenecientes a la Junta de Andalucía. Los trabajadores de Fujitsu disponen de los siguientes medios técnicos y materiales: instalaciones del centro de trabajo, mesa y silla proporcionada por el SAS.
Fujitsu sólo provee a sus técnicos de un portátil como herramienta para realizar las operaciones de administración de los sistemas y comunicaciones de la infraestructura cliente, así como de un teléfono móvil para la realización del servicio de guardia y comunicación con compañeros y cliente.
Todos los trabajadores de ese departamento, (incluidos los de Fujitsu), poseen tarjeta electrónica de acceso al edificio y en la que pone la leyenda 'SAS, informático'.
Del mismo modo, los trabajadores de Fujitsu disponen de correo electrónico corporativo en el dominio de la Junta de Andalucía (juntadeandalucia.es) habiendo recibido instrucciones de correo corporativo y teniendo clave personal propia para el acceso a la Intranet del SAS. Tienen acceso y manejan bases de datos informáticas con datos protegidos del SAS, como un trabajador más de la plantilla de dicho organismo.
En materia de horario de los trabajadores de Fujitsu, todas las personas entrevistadas en la visita de inspección coinciden que el horario asignado a estos trabajadores (8 horas durante la mañana de lunes a viernes) se ha fijado siguiendo directrices del SAS.
Respecto a la gestión de vacaciones, permisos, ausencias, desplazamientos, asociadas al desempeño de la actividad de los trabajadores de Fujitsu, todas son registradas en los sistemas propios de Fujitsu, pero previamente, han de ser notificadas y consensuadas con el SAS.
Las órdenes del trabajo diario para los trabajadores de Fujitsu provienen directamente del SAS, no de la empresa Fujitsu. El trabajo diario a realizar tiene su origen en dos tipos de demanda: Demanda no planificada, que se refiere a las incidencias y peticiones sobre la infraestructura ya en funcionamiento y procedentes de los usuarios finales del servicio (SAS) o bien procedente directamente del personal técnico del SAS. Se suele realizar bajo registro en la herramienta corporativa de gestión de incidencias (WebCGES: Centro de Gestión de Servicios de Tecnologías de la Información y Comunicación del SAS), sin que intervenga, por tanto, ningún directivo de FUJITSU. Otro tipo de demanda de trabajo es la planificada, es decir, se trata de una actividad que debe ser planificada, priorizada y validada por el cliente (SAS) junto con el referente provincial de Fujitsu (en este caso es el trabajador D. Vicente, trabajador de Fujitsu) u otros técnicos del equipo, al nivel de interlocución que corresponda en cada caso, sin intervención de directivos de Fujitsu.
La relación de la empresa FUJITSU con sus trabajadores se limita básicamente a la comunicación (vía correo electrónico o llamadas telefónicas) entre el referente provincial del contrato de Fujitsu en el HUVN (el trabajador D. Vicente) y el coordinador del servicio de Fujitsu en Granada (D. Marino, el cual no presta servicios en el HUVN). El trabajador D. Vicente manifiesta que en algunas se desplaza al HUVN el coordinador de Fujitsu y se reúne con él manteniendo entrevista sobre la evolución del contrato adjudicado, pero en el lugar de trabajo (HUVN) nunca ha estado ni está presente durante la jornada laboral ningún directivo de la empresa Fujitsu. La función del coordinador de Fujitsu se ciñe a la gestión de asuntos administrativos.
El trabajo diario a desarrollar por cada uno de los técnicos de Fujitsu o por el personal informático del SAS, procede directamente de órdenes del SAS, como ya se ha explicado anteriormente. Además, semanalmente cada lunes a las 9:00 h se realiza una reunión del equipo de sistemas SAS de los principales centros hospitalarios de la provincia con el equipo de sistemas de Fujitsu (los tres trabajadores de Fujitsu), donde se hace un seguimiento de los proyectos en curso y se planifican y priorizan los trabajos pendientes, donde no interviene ningún directivo de FUJITSU.
Independientemente de que con una periodicidad aproximada de mes y medio, se realiza una reunión de seguimiento provincial entre todos los interlocutores SAS del contrato mencionados antes, interviniendo el referente provincial de Fujitsu (el trabajador D. Vicente) y el coordinador del servicio de Fujitsu, (donde se presenta un informe con la volumetría, los datos de actividad y la evolución del contrato adjudicado en la provincia de Granada), el quehacer diario para los trabajadores de Fujitsu proviene directamente del SAS, recibiendo peticiones de actuaciones por parte de médicos, personal sanitario y administrativo, pero nunca las órdenes de trabajo diario procede de Fujitsu.
5/ Los tres trabajadores de FUJITSU vienen desempeñando, de forma sistemática e ininterrumpida, para todas las empresas en las que han estado dados de alta y que se mencionaron en punto 2, las mismas funciones y en el mismo lugar de trabajo y con los mismos medios materiales, sin que exista una vinculación laboral real y efectiva de los tres trabajadores mencionados en el punto 2 con las empresas contratantes (y que se mencionan en el punto 2). Esas empresas contratantes han limitado su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, pero puesto en práctica por la empresa cedida (SAS). La facultad de organización y dirección empresarial en el caso que nos ocupa (respecto de los trabajadores de Fujitsu) corresponde al SAS. La empresa FUJITSU carece de infraestructura en el centro de trabajo visitado (a excepción de un ordenador portátil y un móvil que ha entregado la empresa FUJITSU a sus trabajadores). Se comprueba que los tres trabajadores mencionados están inmersos en el círculo organizativo y directivo no de su empleadora, sino del SAS, en cuanto que contaban con dirección de correo electrónico de la Junta de Andalucía, utilizaba sus medios materiales e instrumentos de trabajo y entorno WEB, recibiendo órdenes de la Junta de Andalucía en lo relativo a la organización y dirección de su trabajo, compartiendo con el Jefe del SAS (D. Dionisio) las incidencias del mismo. Además, los periodos de vacaciones y permisos se han solicitado siempre y se autorizan por los responsables de ese Departamento del SAS.
6/ Estas funciones las han ejecutado y ejecutan siguiendo los criterios e instrucciones, reparto de trabajo, información, seguimiento y control por parte del Jefe del departamento del SAS antes citado, don Dionisio, Jefe de Servicios de Tecnología de la Información y Comunicación del SAS.
7/ En relación a la empresa formalmente contratante, actualmente FUJITSU, al margen de la contratación inicial y el abono de retribuciones mensuales que ésta hace, el trabajador no tiene ningún otro contacto con su empresa, al margen de la remisión informática de vacaciones o ausencias, estando centralizada toda la gestión de estas contrataciones en Sevilla. La empresa no les da órdenes e instrucciones diarias sobre el trabajo a realizar, ni controla su ejecución diaria y tampoco facilita formación e información de ningún tipo (salvo cuando el coordinador de Fujitsu para la provincia de Granada se reúne ocasionalmente con el referente técnico de Granada (D. Vicente), con el objeto de hacer comprobaciones sobre la evolución del contrato adjudicado. Los otros dos trabajadores de Fujitsu manifiestan a la actuante que apenas tienen contacto con el coordinador de Fujitsu para Granada. Los tres trabajadores de Fujitsu manifiestan a la actuante que nunca han visto físicamente a ningún directivo de Fujitsu en el HUVN, salvo al coordinador de Fujitsu porque éste realiza alguna vez que otra una visita al centro de trabajo manteniendo entrevista con el SAS, y a veces, con el trabajador D. Vicente. Todas estas características inherentes a la relación laboral en verdad las ejecuta el SAS. La empresa contratista FUJITSU no ha adscrito en el HUVN a una persona que específicamente se encargue de supervisar o coordinar el trabajo diario de estos empleados. FUJITSU se encarga básicamente, de velar para que se cumplan los objetivos pactados en el pliego de prescripciones técnicas PARA LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS DE SOPORTE PARA LA GEWSTIÓN DE LOS CENTROS DE PROCESOS DE DATOS DEL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD (expediente 2102/2014, adjudicado a Fujitsu) que se calcularán en base la actividad registrada en la herramienta WebCges del SAS, pero no se encarga de organizar, asignar o dirigir el trabajo diario de sus trabajadores.
En los supuestos de subcontratación de obras o servicios (como es el caso que nos ocupa, pues el SAS ha subcontratado con FUJITSU unos servicios), la empresa contratista debe asumir íntegramente el poder de dirección de sus trabajadores, pese a que éstos desarrollen sus servicios en un ámbito de organización distinto. En el caso que nos ocupa, la contratista FUJITSU no asume la dirección ni control ni cualquier facultad de mano sobre sus trabajadores. Es el SAS el que tiene comunicación directa con los trabajadores de la contratista.
Del examen del historial laboral de cada uno de los trabajadores de FUJITSU, se desprende que el organismo público ha buscado durante bastante tiempo mantener prolongadamente a los mismos trabajadores en las distintas empresas contratistas, desarrollando la misma actividad. Por tanto, la intervención de la empresa FUJITSU en el HUVN es meramente de interposición, de titular formal o ficticio del vínculo laboral, sin asumir funciones en ningún momento de organización y dirección patronal, limitándose a proporcionar personal necesario al organismo público, siendo éste el que asume en todo momento el papel de verdadero empleador, organizando, dirigiendo, coordinando y supervisando el trabajo.
8/ Se desprende un perjuicio causado a los trabajadores de FUJITSU, ya que ante una necesidad continuada de personal estructural en las instalaciones del organismo público, se contrata sucesivamente distintas empresas contratistas, perdiendo los trabajadores derechos como la antigüedad devengada en el centro, así como el derecho a la estabilidad en el empleo.
9/ SOBRE LA EXISTENCIA DE CESIÓN ILEGAL PROHIBIDA:
De acuerdo con lo expuesto, procedería declarar la cesión ilegal de los tres trabajadores de Fujitsu y practicar las correspondientes providencias sancionadoras y liquidadoras de cuotas por diferencias de cotización entre el salario abonado y el correspondiente realmente a su juicio, como si fuesen trabajadores de igual categoría y titulación, pero el SAS, por lo que se hace preciso hacer las siguientes consideraciones:
- La extensión de esas actas requerían un previo pronunciamiento de cada uno de los trabajadores de Fujitsu declarando que son de hecho, trabajadores de la Junta de Andalucía (SAS) y no de la Empresa FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A., en juicio declarativo de derechos, ante reclamación interpuesta contra la empresa.
En el presente caso, a juicio de la actuante, y dejando de un lado la retribución y cotización, únicas obligaciones formales y materiales cumplidas por la empresa FUJITSU, la posición real de 'empresario' la tiene la Junta de Andalucía, limitándose FUJITSU a contratar a los trabajadores para ponerlos a disposición de la Administración. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.
- A pesar de lo expuesto, no es posible la extensión por parte de esta Inspección de la correspondiente Acta de Infracción en materia laboral, por incumplimiento de lo establecido en el Artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1995 de 24 de marzo), al encontrarnos con una Cesión Ilegal de Trabajadores, contemplado como Infracción Muy Grave en materia laboral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) (Real Decreto Legislativo 5/2000,de 4 de agosto).
Y ello porque la constatación de la existencia de cesión ilegal implica necesariamente la extensión de acta de infracción a ambas empresas Cedente (FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.) y Cesionario, (Administración- SERVICIO ANDALUZ DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCIA) que responderán solidariamente de las obligaciones laborales y de Seguridad Social en los términos contemplados en el mencionado artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Y no es posible la extensión al SAS porque la competencia sancionadora en materia laboral, la ostenta la Junta de Andalucía, y no cabe que una administración pública pueda imponerse a sí misma una sanción pecuniaria como consecuencia de la comisión de una infracción, de las previstas en la LISOS, por uno de sus órganos, en este caso del SAS.
- En consecuencia con lo indicado, se deberá plantear-si no se ha hecho a todavía-demanda declarativa de derechos ante la Jurisdicción Social, previa reclamación administrativa al SAS, considerándose por esta Inspección oportuno y conveniente retrasar cualquier actuación hasta tanto exista un pronunciamiento judicial en la materia, que una vez producido deberá ser aportado a esta Inspección al objeto de practicar la oportuna actuación liquidadora de la seguridad social'.
Por todo ello proponemos la siguiente redacción del Hecho Probado Noveno:
'Se dan por reproducidos los informes de la Inspección de Trabajo de Granada que obra en el ramo de prueba de la parte actora de fechas 9 de abril de 2015 y 28 de septiembre de 2017 y el informe de la Inspección Provincial de Trabajo de Málaga de fecha 8 de febrero de 2018 que obra en el ramo de prueba del Servicio Andaluz de Salud'.
No puede accederse a lo solicitado, pues la juzgadora ya ha ponderado para decidir la cuestión litigiosa el referido informe, decantándose por reputar como más relevantes el contenido de los otros dos informes emitidos en fecha posterior, por lo que el motivo revisor no puede prosperar.
Dispone el art. 43.2 del E.T. que 'en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.
En el caso que nos ocupa interviene una Administración Pública, razón por la que de inicio debe analizarse una cuestión adicional para la revisión de la situación de cesión ilegal de trabajadores, consistente en la justificación de la contrata o justificación de la externalización del servicio informático en nuestro caso.
A tal efecto ya se pronunció el Juzgado de lo Social número Uno de Granada, en Sentencia nº 1/2017, de 18 de Enero, dictada en los Autos nº 1152/2014, ratificada por la Sentencia de esta Sala nº 2099/2018 de 20 de septiembre, dictada en el Recurso nº 540/2018, en cuyo Fundamento Jurídico Cuarto indica:
'Aquí surge la primera cuestión, que se refiere a la justificación técnica de la contrata. Es un hecho admitido que el SAS dispone de personal de informática propio que coincidía en los centros sanitarios con los demandantes. En el caso de los actores no en los centros de atención primaria, pero en otras provincias como revelan los informes de la Inspección, coincidían también en esos centros de atención primaria personal del SAS y de las contratas, haciendo lo mismo que otros trabajadores que si son personal del SAS pero con otras condiciones laborales. Es notorio igualmente que en otros ámbitos como es la Consejería de Justicia hay personal de informática que es personal de la Junta de Andalucía, que realizan las mismas tareas que este caso hacían los trabajadores de las UTEs. La justificación técnica de esta externalización por tanto no existe.
Es lícito externalizar un servicio, pero no es razonable cuando se externaliza una parte de esa prestación. Desde luego, además, esa supuesta externalización no se justifica por las características del servicio requerido, pues es el mismo que sin dificultad alguna podía desempeñar personal de la propia administración. No hay nada que hicieran el personal de las UTEs que no pudiera llevar a cabo el personal propio del SAS.
Es además evidente el carácter estructural y permanente de la necesidad, porque se ha mantenido desde el año 2004. Además es revelador que el propio SAS y las empresas contratadas son conscientes de los posibles problemas que podían surgir, lo que explica que con la nueva UTE (FJUJITSU - INGENIA) se acuda a una segunda subcontratación para la mayor parte de los trabajadores, o que se den indicaciones que intenten distinguir ahora a unos trabajadores de otros, cosa que antes no ocurría.
Por otro lado los pliegos hacen referencia a unos servicios y en la práctica se ha acreditado que la realidad era distinta, llevándose a cabo la actividad mediante órdenes directas de los responsables del SAS, o directamente haciendo cosas que no estaban previstas, caso de la formación, representación del SAS en eventos, diseño de cartelería, o creación y mantenimiento de páginas WEB. El personal de las UTEs estaba disponible para todo aquello que fuera necesario relacionado con la informática'.
Este pronunciamiento es firme tal y como consta en las actuaciones, siendo de total aplicación al supuesto que nos ocupa, al darse por reproducidas en el Hecho Probado Octavo.
Dicho lo anterior nos interesa destacar que tanto los hechos declarados probados como la valoración jurídica que realiza la juzgadora 'a quo', se identifica únicamente a FUJITSU como la entidad que actúa como empleadora y directora de la relación con la trabajadora, pero es que mi mandante no pertenece a la plantilla de FUJITSU sino a la de PULSIA (antigua NOVASOFT), por lo que realmente en nada afecta ni la relación de hechos ni las consideraciones jurídicas a la relación laboral entre la trabajadora y su empleadora.
Ante tales extremos realiza las siguientes conclusiones en el propio Fundamento de Derecho Tercero:
A.- 'El resultado conjunto de toda esta prueba conlleva a declarar de forma categórica que nos encontramos con que la empresa Fujitsu es una empresa real con infraestructura y organización propias la cual cuenta con un objeto social y actividad diferente a la del SAS, el poder de dirección empresarial lo lleva a cabo Fujitsu tal y como ha quedado probado en materia de organización de guardias, asuntos propios, vacaciones, sustitución de bajas laborales y, como se ha probado, en materia de coordinación del trabajo y de recepción, por parte de los actores, de las ordenes de trabajo, todo lo cual es controlado y organizado por Fujitsu. Todas estas circunstancias han sido corroboradas por la Inspección de Trabajo de Málaga en el informe que obra en autos de fecha 8 de febrero de 2018, una vez que se ha seguido por la nueva adjudicataria del servicio desde el 16 de octubre de 2014'.
B.- 'Pues bien, a la vista de lo expuesto, debe concluirse que en el caso que nos ocupa la empresa adjudicataria Fujitsu Technology Solutions S.A. como empresa real con organización e infraestructura propias, no se ha limitado a poner a disposición del SAS mano de obra, sino que puso en juego su propia infraestructura empresarial en la prestación del servicio para la empresa principal, una vez acreditada la justificación técnica de la contrata y la autonomía de su objeto, distinto del objeto de la empresa principal, lo cual viene a justificar que la adjudicataria haya acudido a la fórmula de la subcontratación para la prestación del servicio aportando los medios humanos y ejerciendo el control de la actividad y la función disciplinaria sobre los mismos. Esta situación y la acreditación de tales extremos conlleva a negar la existencia de cesión ilegal de trabajadores prevista en el artículo 43 que los actores denuncian vulnerada'.
De inicio queremos destacar la evidente contradicción entre las entidades FUJITSU, y la UTE FUJITSU - INGENIA, señalándolas indistintamente como adjudicatarias de la contrata. Del mismo modo reiteramos que la trabajadora nada tiene que ver con dichas entidades, sino que ha sido empleada por PULSIA (antigua NOVASOFT) que es supuestamente la verdadera y auténtica empleadora de la trabajadora, pero todas las referencias son a la mercantil FUJITSU (correo electrónico, tarjetas identificativas, ordenadores portátiles, herramientas, dirección de los trabajos, etc.).
Precisamente los hechos que se relatan por la propia juzgadora nos otorga el sustento de la acción ejercitada, ya que PULSIA (antigua NOVASOFT) se limita a poner a disposición del SAS la trabajadora, y de hecho las numerosas pruebas aportadas acreditan esta circunstancia, y los hechos y valoraciones jurídicas resulta evidente que no corresponden con la acción ejercitada por mi mandante. Pero lo que ya nos parece totalmente fuera de lugar es que las conclusiones jurídicas se fundamenten en el informe de la Inspección de Trabajo de Málaga de 8 de febrero de 2018, y se obvien por completo los informes de la Inspección de Trabajo de Granada, emitidos como consecuencia de las presentes actuaciones, con una exhaustiva investigación de las circunstancias de los trabajadores en su prestación de servicios, lo que ha motivado nuestro anterior motivo de suplicación de revisión de los Hechos Probados. Es inverosímil que se tenga en cuenta lo informado por la Inspección de Trabajo de otra provincia para otros trabajadores en otras circunstancias, y tan siquiera se mencione el informe realizado en Granada que detalla pormenorizadamente las circunstancias particulares de los trabajadores, alcanzando en todos los casos la conclusión inequívoca de cesión ilegal de trabajadores identificando como verdadero empleador al SAS.
En cualquier caso y teniendo en cuenta las propias circunstancias de hecho tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia, se constatan elementos que por sí mismos constituyen cesión ilegal de trabajadores, no solo la prestación de servicios en las instalaciones del SAS de modo indiferenciado, sino la identificación por parte del SAS de los trabajadores, el haberlos dotado de tarjeta identificativa y correo electrónico corporativo, el proporcionarle todos los medios materiales e inmateriales (como la herramienta webceges) para la prestación de servicios, o la impartición de órdenes y directrices que sobradamente consta en las actuaciones y es reconocida contradictoriamente en los Hechos probados cuando indica que los trabajadores no tenían relación con el personal del SAS pero son abundantes las comunicaciones por correo electrónico y que ello era lógico por la prestación de servicios, o el establecimiento de las vacaciones con el personal del SAS, entre otros elementos, cuando el SAS NO TENDRIA QUE TENER NINGUN TIPO DE INTERVENCION EN ESTAS CUESTIONES al tratarse de personal ajeno, que debe organizarse en todos estos aspectos de modo total y completamente independiente.
Si tenemos en cuenta la normativa de la que se ha dotado la Administración a efectos de evitar que los trabajadores de contratas externas se conviertan en trabajadores propios por incurrir en cesión ilegal de trabajadores 'LÍNEAS DE ACTUACIÓN PARA EL CORRECTO DESARROLLO DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS Y LAS ENCOMIENDAS DE GESTIÓN DE SERVICIOS A ENTIDADES QUE TIENEN LA CONDICIÓN DE MEDIO PROPIO E INSTRUMENTAL DE LA ADMINISTRACIÓN' y RESOLUCIÓN DE 27 DE OCTUBRE DE 2010 APROBADA POR LA COMISIÓN MIXTA PARA LAS RELACIONES CON EL TRIBUNAL DE CUENTAS EN RELACION CON LA MOCION SOBRE LA NECESIDAD DE EVITAR LOS RIESGOS DE QUE LOS TRABAJADORES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS CONTATADAS POR LA ADMINISTRACION POR LAS CONDICIONES EN QUE SE DESARROLLA LA ACTIVIDAD CONTRATADA, SE CONVIERTAN EN PERSONAL LABORAL DE LAS ADMINISTRACIÓN EN VIRTUD DE SENTENCIAS JUDICIALES, aportadas por esta parte en nuestro ramo de prueba, la lista de parámetros a chequear para dilucidar si nos hallamos ante cesión ilegal o no, arroja los siguientes resultados.
1.- En ningún caso la contratación o encomienda podrá implicar la realización de las funciones que supongan la participación directa en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas, como son las que implican el ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería.
Tampoco podrá consistir en funciones propias de secretaría, unidades de apoyo y registro.
Pues bien, en nuestro caso, los trabajadores han acreditado que llevaban a cabo funciones de este tipo, puesto que incluso recepcionaba o supervisaba reparaciones de materiales propios del SAS o instalaciones de empresas ajenas, dando el visto bueno por parte del organismo público. Ejercían todo tipo de funciones, inclusive las de inventario, agendas, actuando como técnicos especialistas en informática propios del SAS. Ni que decir tiene que dichas funciones estaban al margen de la encomienda en el pliego de condiciones.
2.- En ningún caso se hará referencia a condiciones laborales de los trabajadores, tales como jornadas de trabajo, régimen de turnos, permisos, vacaciones, ni en general a las condiciones de trabajo, que serán fijadas exclusivamente por la persona o empresa adjudicataria o encomendada.
Muy al contrario de lo mencionado, el SAS intervenía directamente en estas cuestiones cuando debía mantenerse totalmente al margen de conocimiento alguno sobre estas vicisitudes del contrato, limitándose la empleadora a recepcionar su comunicación y proceder a su abono.
3.- Se requiere que la empresa adjudicataria o encomendada determine expresamente a una o varias personas que actúen como coordinadores y para que sirvan como interlocutores con los empleados públicos que dirijan los trabajos. Estos coordinadores serán quieres dirijan a los trabajadores supervisando la actividad de estos permanentemente.
Se nombra en distintas ocasiones a Luis Alberto como coordinador de la UTE FUJITSU - INGENIA, sin embargo a pesar de que el mismo ni siquiera fue traído como testigo al juicio, lo cierto es que los trabajadores no pertenecen ni a la UTE ni a ninguna de sus componentes, sino a PULSIA (antigua NOVASOFT), sin que el supuesto coordinador estuviera presente en los centros de trabajo de mis mandantes. A mayor abundamiento consta expresamente que los responsables de informática del SAS, remitían directamente sus órdenes por correo electrónico tanto al supuesto coordinador como a la vez a todos los trabajadores, por lo que las funciones de coordinación quedaban evidentemente obviadas, y sin que conste la existencia de coordinador por parte de PULSIA.
Por otro lado son numerosísimas las pruebas que acreditan que todo el personal directivo del SAS, así como cualquier personal del organismo público se dirigía directamente a los trabajadores requiriendo sus servicios para cuestiones informáticas diversas mediante órdenes directas.
4.- En la ejecución del contrato o encomienda se observará especialmente el cumplimiento del plazo de duración y de las prórrogas.
Es imposible que dicha línea de actuación se pueda cumplir cuando la actividad realizada por los trabajadores a lo largo de todo el tiempo en el que se presta este servicio y actividad que son de carácter permanente, es decir, la carencia de personal se suple con la contratación externa de empresas de servicios, en lugar de recurrirse a una ampliación de la relación de puestos de trabajo y subsiguiente selección de personal, mediante la convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición previsto legalmente, estando prevista la categoría profesional de TÉCNICO ESPECIALISTA EN INFORMÁTICA dentro de la escala profesional del SAS, que es efectivamente ocupada por trabajadores de dicho organismo, incluidos los que eran compañeros de trabajo de mis mandantes y han sido integrados como consecuencia del proceso seguido en el Juzgado Social Uno de Granada en los Autos 1152/2014.
5.- Debe quedar concretada y especificada la prestación a satisfacer por la empresa, las tareas a realizar por el personal de ésta quedarán perfectamente determinadas, sin que pueda encargársele otras distintas.
Muy lejos de la realidad queda esta línea de actuación, cuando los trabajadores realizaban tareas que no son diferenciables con las desempeñadas por el personal del SAS. Surgiendo así una confusión en la actividad que no puede distinguirse de la propia actividad de la empresa principal. Debiendo tener en cuenta que muchas de las tareas realizadas por los trabajadores se encontraba fuera de las que se reflejan en el Pliego de Prescripciones Técnicas (aportado en la Documental), a modo de ejemplo realizaban formación a los alumnos en prácticas del propio SAS.
6.- El personal de las empresas adjudicatarias o encomendadas será organizado, dirigido y controlado permanentemente y en exclusiva por los coordinadores designados por la empresa (enlace real, directo y permanente con los empleados públicos encargados de la dirección de los trabajos contratados o encomendados). Por otra parte, y en la misma línea de actuación, los empleados públicos y los órganos administrativos se abstendrán en todo caso de impartir instrucciones al personal externo.
Que la empleadora de los trabajadores no ejercía ningún tipo de poder empresarial sobre sus trabajadores, sin tener éstos una estructura organizativa en el centro de trabajo del SAS, siendo todo el trabajo realizado bajo las ordenes e instrucción directa del personal del SAS, incluidos médicos, enfermeros o personal administrativo, pero nunca por parte de PULSIA (antigua NOVSOFT), quedando todo ello acreditado de manera abrumadora con los innumerables correos electrónicos aportados, lista de llamadas telefónicas, etc.
7.- Los trabajadores de las empresas adjudicatarias NO compartirán el mismo espacio físico que los empleados públicos. Realizarán sus actividades contando con los medios materiales que su empresa considere oportunos (sistemas de control horario, taquillas, ordenadores, material de oficina, maquinaria precisa para la prestación del servicio, etc. ...), y siempre bajo la autonomía de gestión de la empresa.
En este sentido, consta acreditado que los trabajadores, desde un primer momento, desempeñan su actividad, en los despachos de informática que se encuentra en los centros de trabajo del propio SAS junto con otros compañeros, unos dependientes del SAS y otros que dependen de la contrata, realizando las mismas tareas.
Para más abundamiento, los trabajadores disponían de una credencial facilitada por la Junta de Andalucía, de un terminal informático, correo corporativo y teléfono, teniendo asignado un número corporativo y, además tenía acceso al sistema informático de la Junta de Andalucía, teniendo asignadas contraseña y clave propias.
8.- La realización del trabajo en los locales de la entidad contratista conlleva que sean éstas las que proporcionen a sus empleados los medios materiales necesarios para el desarrollo del objeto del contrato/encomienda (teléfono, fax, ordenador, material de escritorio, ropa de trabajo, vehículo propio, instrumental, etc). Y no se aceptaran peticiones de material, equipos e instalaciones firmadas por personal ajeno.
Como ya hemos mencionado anteriormente, no solo los trabajadores prestan sus servicios en un despacho del SAS junto con el personal del organismo, sino que absolutamente todo el material (ordenadores, mesas, sillas, documentos, etc.) que disponen es del SAS, y todas las peticiones de material necesario para el desarrollo de la actividad se realizaba al personal del SAS, el cual se lo proveía.
Es cierto que se proveyó los trabajadores de herramientas y portátiles por parte de Fujitsu, pero mucho después de la interposición de la demanda.
9.- Los trabajadores externos, NO tendrán usuario de acceso a medios informáticos públicos ni correo electrónico bajo extensiones que supongan relación oficial con la Administración. Y en el caso excepcional de que fuese imprescindible la asignación de usuario o cuenta de correo electrónico para la ejecución del contrato o encomienda, deberá:
a) asignárseles únicamente un perfil de acceso NO nominativo.
b) asignársele (o conceder acceso) a una cuenta de correo NO nominativa cuya nomenclatura se relacione exclusivamente con el objeto del contrato o encomienda. En ningún caso se proporcionará acceso de usuario en aplicaciones informáticas o bases de datos que impliquen forzosamente una gestión por empleados públicos (se citan a título ilustrativo las aplicaciones informáticas que gestionan registros administrativos).
Pues bien, los trabajadores de la empresa cedente disponían de correo corporativo de la Junta de Andalucía.
No había nada que los trabajadores no realizaran y, por ello, tenían acceso ilimitado en cuanto a aplicaciones, historiales, agendas, recepción de materiales, albaranes, y todo tipo de accesos y acreditación para realizar cualquier gestión.
10.- Los trabajadores de las empresas externas NO dispondrán de uniformes del Departamento u organismos dependientes, ni lucirán elementos identificativos o emblemas oficiales de ningún tipo.
El trabajador disponía de tarjeta identificativa del SAS. Los empleados del SAS se referían a los mismos como miembros propios del Distrito Sanitario, quedando acreditado a lo largo de todos los correos aportados como documental. Por otro lado, el SAS les proporcionó llaves que daban acceso a cualquier dependencia incluso las restringidas.
11.- En ningún caso se consignará el nombre de los trabajadores de estas empresas en los Directorios o listines telefónicos del Departamento u Organismo, ni se les proporcionarán sellos, tarjeta de visita o tarjeta nominativa de identificación vinculada a emblemas oficiales o unidades administrativas.
En contraste, en el listado telefónico del personal del SAS, aparecen indistintamente y de forma conjunta en el personal de informática, los trabajadores del SAS y los de la contrata, sin especificación de esta condición.
No es hasta febrero de 2019, mucho después de la interposición de la demanda cuando se instalan los carteles identificativos como personal de FUJITSU que se referencian en los hechos probados, mucho después de la interposición de las demanda.
12.- Se prohíbe que la representación del Departamento o de los Organismos Autónomos pueda ser ejercida por los trabajadores de empresas externas o instrumentales, ya sean reuniones, congresos, foros, etc.
Como se ha expuesto, los propios empleados del SAS, incluidos los superiores, se referían y presentaban a los trabajadores como integrantes de la plantilla del S.A.S., como compañeros, por lo que cualquier actividad que realizara la hacía como técnico informático del SAS.
Los trabajadores participaban en toda clase de foros, congresos dirigidos e impartidos por el SAS y por los propios trabajadores de la empresa adjudicataria, a instancias del propio SAS que los proponía para su asistencia o los designaba como docentes para alumnos en prácticas del propio organismo público.
13.- De ningún modo los empleados públicos tramitarán, autorizarán o visarán las licencias, ausencias, días de libre disposición, vacaciones o figuras análogas, ni se facilitará el uso de modeles internos para la solicitud de tales licencias o permisos.
En contraste, eran los empleados públicos del SAS los que se encargaban de gestionar todas estas vicisitudes del contrato de los trabajadores, existiendo expresas ordenes al respecto y por escrito con el proceso de concesión de vacaciones para que fueran fiscalizadas por el S.A.S., ya que la empleadora nos las aprobaba sin el visto bueno del organismo público.
14.- No se facilitaran a los empleados de las empresas adjudicatarias acreditaciones de acceso a las instalaciones administrativas.
El SAS facilitó a los trabajadores llaves de acceso a las dependencias donde prestaban sus servicios y credenciales nominativas que permitían el acceso de los mismos sin haber personal funcionarial, incluidas áreas restringidas como así ha sido reconocido.
15.- Por último, la última línea de actuaciones y no por ellos menos significativa, es la relativa a la formación, se prescribe que las entidades externas facilitarán a su personal toda la formación necesaria para la realización del trabajo encomendado.
Pues bien, muy alejado de ello, los trabajadores recibieron cursos de formación impartidos por el SAS para su propio personal, expidiéndole el correspondiente título o certificado, como a los demás trabajadores del SAS. Para más abundamiento muchos de los trabajadores, impartieron ellos mismos cursos del SAS como ponentes, para los propios trabajadores del SAS, cursos dirigidos y remunerados por el propio SAS. Por otro lado, existe una patente confusión en las plantillas tanto del SAS como de la contrata, trabajando conjuntamente en el mismo despacho informático con compañeros que han pasado a integrarse como plantilla del SAS como consecuencia del proceso seguido en el Juzgado Social Uno de Granada, en los Autos nº 1152/2014, que incluso al momento de inicio de la presente acción eran compañeros de trabajo en la misma mercantil.
Por todo ello, queda constancia que PULSIA (antigua NOVASOFT) no ejercía realmente el poder de dirección sobre sus trabajadores, propio del poder empresarial, ya que dichos trabajadores recibían las tareas a realizar por el personal del SAS, rendían cuenta al personal del SAS, y mecanizaban las incidencias en herramientas de gestión de incidencias del SAS (WEBCEGES).
La empleadora se limita exclusivamente a poner a disposición del SAS trabajadores y realiza formalmente sus contratos, o nóminas, actuando como una mera gestoría laboral. Los puestos de trabajo se encontraban mezclados con los del personal funcionario, con total confusión de plantillas, sin que existiese información en materia de coordinación de actividades empresariales en un mismo centro de trabajo, y desempeñándose el trabajo con medios materiales propios del SAS.
En definitiva considera esta parte, que además de concurrir todas los extremos fácticos para que sea declarada la cesión ilegal de trabajadores tal y como consta expresamente en los Hechos Probados, concurre en nuestro caso la nota, a nuestro juicio fundamental, para su declaración: la FALTA DE AJENIDAD de los servicios prestados por los trabajadores para la empresa que formalmente los ha contratado, cuando los trabajadores prestan servicios en el mismo centro de trabajo, bajo la misma dirección, con los mismos medios, en las mismas tareas, organizándose en común diariamente; la FALTA DE EJERCICIO DE PODER DE DIRECCION puesto que se ha acreditado que ésta era ejercida completamente por el S.A.S.; y finalmente el extremo definitivo de FALTA DE PUESTA EN RIESGO DE LA ACTIVIDAD, la jurisprudencia exige para que no sea declarada la cesión ilegal de trabajadores que la empresa que se considera cedente ponga verdaderamente en riesgo su actividad a través de la contrata con sus medios materiales, humanos y económicos, sin embargo en el caso que nos ocupa ninguna de las sucesivas contratas ha puesto en riesgo su actividad, pues el nucleó fundamental de la concesión administrativa es el mantenimiento informático que se realiza mediante los trabajadores, sin que se hayan aportado plantillas propias de
trabajadores, sino que las sucesivas contratas han ido haciéndose con la plantilla ya existente a efectos de continuar prestando el servicio, y una vez extinguida la contrata administrativa los trabajadores han pasado a la nueva concesionaria, sin que las sucesivas empresas intervinientes hayan sufrido riesgo alguno en su actividad, limitándose a percibir el beneficio correspondiente a cambio de la organización formal de los trabajadores (cotizaciones a seguridad social y abono de nóminas), pero sin ejercer ningún otro contacto con los mismos, y sin poner a disposición materiales de trabajo, usando los teléfonos corporativos del SAS de los que disponían hacía tiempo, ordenadores, mesas sillas, material informático y herramientas correspondientes a los talleres de la entidad pública, así como herramientas inmateriales como programas y aplicaciones informáticas propias del SAS, siendo la fundamental WEBCEGES propiedad de éste.
Pero por otro lado han recaído recientes Sentencias en otros Juzgados de Andalucía, en relación con el mismo supuesto que nos ocupa en las presentes actuaciones, en demandas interpuestas con posterioridad a la generadora de los presentes Autos, declarando la existencia de cesión ilegal de trabajadores:
1.- Sentencia del Juzgado Social Dos de Algeciras nº 18/2020 de 15 de enero, en los Autos nº 13/2019, correspondiente a los trabajadores de la contrata que prestan sus servicios en el Área Sanitaria Campo de Gibraltar, con intervención de las mismas partes, en cuyo inciso final del Fundamento de Derecho Cuarto indica:
'Cabe también citar en la misma línea y sin ánimo de exhaustividad por razones de economía procesal la doctrina recogida en sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, Granada, de 20 de septiembre de 2018, fundamento jurídico segundo; sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, sede de Málaga, de 19 de junio de 2019 fundamento jurídico cuarto a sensu contrario, o de 10 de mayo de 2017; o sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 19 de diciembre de 2018.
Y en este caso concurren los parámetros de la cesión ilegal, para lo que no es óbice que las empresas sean reales, con estructuras organizativas propias pues lo determinante es que se ha producido prestamismo laboral, se ha cedido a unos trabajadores que se encuentran de facto bajo el poder directivo de la cesionaria que gestiona la labor diaria y cotidiana de los mismos con independencia de que se ajusten a los horarios del PPT de la adjudicataria o reciban sus retribuciones de la contratante, que también aprueba los calendarios de vacaciones y permisos, pues ello responde a la apariencia formal propia de la cesión, que oscurece y enmascara la realidad de la relación laboral ya que quien recibe el fruto del trabajo, quien pone el material para su desarrollo y quien gestiona y organiza el trabajo diario es la cesionaria'.
2.- Sentencia del Juzgado Social Uno de Almería, nº 331/2019 de 12 de septiembre, Autos nº 553/2017, Fundamento de Derecho Quinto:
'A su vez, INGENIA, como empresa integrante de la UTE, es la que concierta con el trabajador demandante el contrato de trabajo con fecha efectos del 16 de octubre de 2014.
No se puede obviar que existe prueba bastante para entender que es INGENIA la que organiza el cuadro de vacaciones, establece los horarios y la jornada de trabajo, sin que resulte probado que coincida con el de los trabajadores de la empresa principal (SAS), así como que también resolvía los permisos y licencias de los trabajadores por ella contratados y adoptaba las decisiones empresariales en orden a cubrir vacantes.
Por el contrario, se ha de recordar que no es decisivo para rechazar la existencia de esta figura que el contratista retenga algunas facultades empresariales, por ejemplo las de carácter disciplinario, la ordenación de las vacaciones, jornada y horario o formativa, y así lo ha venido a entender la STS de 16 de junio de 2003; y las SSTSJ de Madrid de 6 de octubre de 2009 y Castilla León, sede Valladolid, de 22 de diciembre de 2009.
Por tanto, el hecho de que haya resultado probado que la empresa INGENIA gestionaba las vacaciones, permisos de trabajo y bajas por enfermedad del trabajador, quién se dirigía para estos extremos con la empresa contratante, así como por el hecho de que aquélla se encargaba de cubrir la sustitución del actor en caso de ausencia de éste, incluso que sea la que abone las nóminas, ello no es determinante para rechazar la pretensión de la parte actora en orden a declarar la existencia de cesión ilegal.
De hecho, existen otros indicios, que resultan bastantes, que permiten formar la convicción necesaria que puede conducir a la estimación de la pretensión contenida en la demanda, y ello en base a las siguientes apreciaciones:
1. Los medios de producción pertenecen al SAS, y es que esta es el titular de los elementos necesarios para la prestación del servicio por parte de la actora.
Es decir, el organismo público demandado es el titular de los medios materiales necesarios para la prestación del servicio, como son los ordenadores e impresoras, y ello al margen de que también proporciona el mobiliario como silla, mesas y facilita el acceso del trabajador a un teléfono corporativo (testifical Dª. Soledad; doc. nº 9 actor).
A ello se ha de añadir que se facilita al trabajador un correo corporativo del SAS por cuyo medio se recibe las órdenes e instrucciones de trabajo, actuando como vehículo de comunicación entre el SAS y el propio demandante (doc. nº 6, 18 y 19 actor).
2. No hay constancia fehaciente de que la empresa INGENIA, al igual que la UTE, ejerzan poder de dirección y el poder disciplinario.
Tan solo existe una persona contratada por la UTE, el testigo el Sr. Bartolomé como Director del Proyecto, que es el responsable de la ejecución de la contrata, pero no ejerce un control efectivo del trabajo prestado por los empleados de la subcontratista.
De hecho, resulta probado que el actor recibe órdenes e instrucciones por parte de Dª. Soledad, así como por parte de otros empleados del SAS (doc.nº 18 y 19 actor; testifical de Dª. Soledad).
Tan siquiera la INGENIA cumple con el deber de la carga de la prueba que le viene impuesto por el art. 217.3 LEC en orden a acreditar que ha ejercido sus facultades de dirección, control y potestad disciplinaria para entender que ostenta la condición de empleador de conformidad con el art. 1.2 ET.
3. Otro elemento a tener en cuenta es que los servicios se prestan única y exclusivamente en el centro de trabajo del que es titular el SAS, es decir, que la titularidad de las instalaciones es de la empresa cesionaria que no de la cedente.
Es un hecho no controvertido que el actor desde el año 2006 ha venido prestando sus servicios profesionales en el departamento de informática del Complejo Hospitalario Torrecárdenas sito en la localidad de Almería.
Cuestión distinta es si ha prestado servicios en las mismas dependencias que el resto de trabajadores del SAS o los ha prestado en una sala independiente, extremo este que no ha resultado suficientemente claro a la vista de la testifical propuesta por el SAS.
4. El trabajador figura en el organigrama del departamento de informática del Complejo Hospitalario Torrecárdenas, donde se objetiva la ausencia de mandos intermedios designados por parte de la empresa contratada, dependiendo jerárquicamente de Dª. Soledad, que es la Subdirectora Informática del SAS (doc. nº 7 actor).
5. El trabajador se identifica como personal del SAS, en concreto cuenta con una tarjeta identificativa donde figura su condición de Técnico Informático del SAS en el Complejo Hospitalario Torrecárdenas, sin que conste en la referida tarjeta su condición de personal externo y empleado de la subcontratista como ocurre con posterioridad a la interposición de la demanda (doc. nº 4 actor).
La doctrina de suplicación se ha inclinado en favor de la cesión ilícita cuando el trabajador de la contratista se acredita ante terceros como personal de la principal ( STSJ Las Palmas 12 de mayo de 2008, rec. Nº 310/07; STSJ País Vasco 16 de junio de 2009; y STSJ de Cataluña de 11 de noviembre de 2009).
6. El trabajador ha recibido formación por parte del SAS en relación a las tareas que le han sido encomendadas, al igual que también ha recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales a instancia del SAS (doc. nº 12 y 13 actor; testifical de Dª. Soledad).
Se ha entendido que existe cesión ilícita de trabajadores cuando se imparten cursillos de formación por la comitente a los trabajadores de la contratista ( STS de 19 de enero de 1994, y/o de prevención de riesgos laborales ( STSJ Cataluña 30 de junio de 2006, rec. Nº 5636).
7. El trabajador ha realizado funciones que van más allá del objeto de la contrata, lo cual constituye un indicio más de que la misma carece de suficiente justificación técnica.
Ha resultado probado que el trabajador contaba con las llaves del almacén, que ejercía un control sobre los materiales almacenados y de la impresora dietética (doc. nº 11 y 17).
En este orden de cosas la testigo Dª. Soledad reconoce que ha encomendado al demandante el control del contador de impresora dietética (doc. nº 17 actor; testifical Soledad), añadiendo el testigo el Sr. Bartolomé que, tanto el control de los almacenes (doc. nº 11 actor) y el reporte de las impresoras dietéticas no formaban parte del objeto de la contrata adjudicada a la UTE.
Es más, en relación a esto último se ha de añadir el hecho de que el actor tenía acceso a las aplicaciones informáticas del SAS que contienen datos protegidos, quedando algunas de estas fuera del ámbito objetivo de la contrata (doc. nº 8 actor).
Por tanto, ello no supone que la contrata carece de justificación suficiente, y lo que hace es enmascarar una realidad que no es otra que la prestación de servicios bajo la dependencia directa del SAS.
De todo lo expuesto cabe señalar que la empleadora INGENIA se ha limitado únicamente a aportar mano de obra, sin poner en juego los materiales necesarios para realizar la actividad, más aún cuando consta que los medios necesarios para el desarrollo de la actividad, al menos al tiempo de interposición de la demanda, eran facilitados por el SAS.
No cabe duda de que cuando la propiedad de los medios necesarios para la prestación del servicio de soporte al puesto de usuario del SAS es de titularidad de la empresa cesionaria, que no de la cedente, nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal, tal y como ocurre en el caso de autos, más aún cuando concurre otro de los elementos exigidos por el art. 43.2 ET, que no es otro que el contrato de arrendamiento de servicios no tiene, en realidad, otro objeto que poner a disposición del SAS los trabajadores contratados por la empresa INGENIA.
En un caso muy similar al que nos ocupa se ha pronunciado las SSTSJ de Andalucía, sede Granada, de 20 de septiembre de 2018, rec. Nº 540/2018; 15 de marzo de 2017, rec. Nº 3081/2016, entre otras.
Aplicando la doctrina jurisprudencial en el caso de autos se hace más que evidente que ha resultado que la parte accionante ha cumplido con el deber de la carga de la prueba que le viene impuesto por el tenor literal del art. 217.2 LEC en lo que concierne a la necesidad imperiosa de acreditar la concurrencia de los presupuestos exigidos por el art. 43 de la norma estatutaria para apreciar la existencia de cesión ilegal'.
3.- Sentencia del Juzgados Social Uno de Motril nº 170/2019 de 27 de septiembre, Autos nº 209/2018, Fundamento de Derecho Cuarto y Quinto:
'CUARTO.- Recordamos aquí el artículo 217 LEC que obliga a la actora a probar aquello que alega, al igual que al resto de partes la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere la actora. Pues bien, ya anticipamos que la demanda ha de ser estimada y valorando la prueba concluimos que el actor presta servicios desde el inicio de su relación laboral en instalaciones del SAS, Hospital Santa Ana de Motril, como consecuencia del contrato administrativo firmado entre el SAS y la UTE FUJITSU - INGENIA, para el mantenimiento informático de soporte al puesto.
Actualmente el empleador es la entidad PULSIA TECHNOLOGY, S.L., (documentos de la TGSS, nóminas y contratos), con categoría profesional es de OPERADOR DE PERIFERICOS, que según el Convenio Colectivo de aplicación (documento 17 de la actora) se define como: 'Es el trabajador que realiza la colocación y retirada de todo tipo de soportes de las unidades periféricas del ordenador, dirigido por su superior, y se preocupa del manejo de máquinas vinculadas al ordenador a través de la obtención de soportes procesables o por conexión directa con el mismo'.
Debemos fundamentar el fallo en las cuestiones que se han discutido por las partes y que, en el fondo, determinan el resultado final. Se ha discutido si existe una diferenciación apreciable en las instalaciones del Hospital Santa Ana de Motril, donde desarrolla su trabajo el actor y, al momento de inicio de la acción por cesión ilegal de trabajadores, no constaba ningún cartel informativo de que los trabajadores no pertenecieran al SAS, instalándose a posteriori cartel indicativo TECNICO SOPORTE PUESTO USUARIO UTE FUJITSU - INGENIA', según certificado de 7/03/2019, (documento 5 del SAS), y así se contrasta por la actora (también documento 5) donde no aparece dicho cartel.
El espacio físico es compartido, tal y como expresó el responsable de informática del Hospital, Sr. Jacinto (minuto 1:55:00), aunque éste separado por una mampara de cristal.
Otro elemento que viene confirmar lo pretendió por el acto, y que resulta llamativo, es que el actor está identificado con una tarjeta personal como TECNICO INFORMATICO DEL SAS (documento 4), y cuenta con un correo electrónico corporativo del SAS, con la terminación 'juntadeandalucia.es' (documento 4 SAS), aunque se han dado órdenes de que estas cuentas de correo sean eliminadas por parte del SAS recientemente, según el Sr. Jacinto. También el trabajador ha sido dotado de claves para acceder a todas las bases de datos del SAS, incluidas las que incluyen datos protegidos (documento 6). Lo mismo hay que decir de los elementos de mobiliario, puestos a su disposición por el SAS (mesa, silla, ordenador, material de oficina, teléfono fijo). En la actual contrata vigente desde marzo de 2019, se le ha dotado también de una Tablet. Las testificales corroboraron que a finales de 2018, principio de 2019, fue cuando por parte de Fujitsu, que no de la empleadora, se facilitaron dos torres de ordenador para todos los trabajadores, cuando consta en las fotografías aportadas puestos completos para cada trabajador. En cuanto a los superiores del actor, no ha quedado claro el modo en que se lleva a efecto la relación, sin que ningún responsable haya comparecido. Se anunció al Sr. Bartolomé que finalmente no ha sido traído a juicio como testigo, ni por el SAS ni por la empleadora.
Debemos analizar la cuestión de las órdenes, siendo una de las herramientas informáticas que se utiliza la llamada WEBCEGES, que es una herramienta propia del SAS, que reparte incidencias mediante un 'callcenter'. No obstante, y por comodidad y cercanía, se utiliza el requerimiento directo de los profesionales del SAS a los trabajadores, bien personalmente, bien telefónicamente. Esta fórmula ha sido corroborada por el Sr. Rosendo, testigo de la actora y que justificó ese modo de proceder por la inmediatez, sin perjuicio de luego dejar constancia de la incidencia en el sistema reglamentario. También ha quedado acreditado el uso de llaves magnéticas de acceso a las diferentes estancias del Hospital por el actor, lo que por lógica indica la posibilidad de acudir a cualquier zona donde haya incidencia que deba ser atendida.
En cuanto a la discusión de las vacaciones son supervisadas por el responsable de informática del SAS, de la documental, se puede comprobar, mediante correos electrónicos (documento 8) en los que el Sr. Jacinto, responsable de informática del Hospital Santa Ana, aparece en la parte superior derecha, como supervisor de los cuadrantes de vacaciones, ya acordados previamente en el departamento de informática de Motril, con carácter previo a su remisión a la empresa, pues tal y como declararon los testigos, en caso contrario no sería aprobadas.
QUINTO.- De todo lo expuesto anteriormente coincide este juzgador con el informe elaborado por la inspección de trabajo que viene a determinar la existencia de cesión ilegal de trabajadores en base a los siguientes criterios: 1) por cuanto que el SAS es el que aporta los medios materiales a los trabajadores de PULSIA (antes NOVASOFT) (ordenador, impresora, mobiliario, papel, dirección de e-mail, etc.). 2) por cuanto que el ejercicio del poder de dirección, se lleva a cabo en términos ordinarios por el SAS. A este respecto la empresa contratista no tiene adscrito personal específico en el centro de trabajo que se encargue de supervisar o coordinar la labor de los empleados. 3) por cuanto que el SAS ha mantenido en el tiempo a los mismos trabajadores con independencia de las empresas contratistas para desarrollar la misma actividad (servicios informáticos) y 4) se trata de una necesidad continuada de personal estructural en las instalaciones del servicio andaluz de salud que se viene contratando sucesivamente mediante distintas empresas contratistas, cuando en realidad se trata de un servicio esencial para el funcionamiento de cualquier administración pública pues es difícil imaginar, en el momento actual, que pueda funcionar cualquier tipo de administración pública sin la ayuda, colaboración y prestación técnica del personal informático que controle y resuelva las incidencias que a diario se plantean para el debido funcionamiento del sector público.
Por lo expuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del estatuto de los trabajadores procede declarar la existencia de cesión ilegal de trabajadores por parte de la empleadora formal y a favor del SAS, por lo que ha de estarse a los efectos jurídicos de tal declaración judicial conforme al apartado 4 del citado precepto que viene a fijar los siguientes parámetros:
- Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. A este respecto hay que matizar que al ser la empresa cesionaria una administración pública los trabajadores si optan por integrarse en la misma no adquieren la condición de fijos sino de indefinidos en los términos establecidos, a este respecto, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
- Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. A este respecto ha de matizarse que por ser la sentencia que declara la cesión ilegal de carácter constitutivo los efectos de la integración se corresponde con el derecho de opción, momento a partir del cual, los trabajadores se integrarán en la categoría que les corresponda por convenio colectivo del personal laboral de la administración en la que se integren con el salario que a tal fin se encuentre debidamente establecido en la citada norma convencional'.
Queremos destacar que todas estas Sentencias de carácter coetáneo a la que es objeto del presente recurso de suplicación contienen la nota común de realizar una disquisición entre los hechos concurrentes al tiempo de interposición de la demanda, y lo acaecido con posterioridad por parte del SAS y la empresa contratista a efectos de disimular y encubrir la cesión ilegal; y por otro lado todos estos pronunciamientos judiciales toman como referencia la Sentencia de esta Sala de 20 de septiembre de 2018, y sin embargo la Sentencia objeto de recurso, a pesar de que en la instancia se declaró LITISPENDENCIA respecto de la misma, ni siquiera es tenida en consideración en la valoración jurídica.
Dicha Sentencia de la Sala a la que me dirijo, nº 2099/2018, de 20/09/2018, correspondiente al Recurso de Suplicación nº 540/2018, en la que fue ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel González Viñas, establece en su Fundamento Jurídico Tercero:
'TERCERO: En consecuencia, sobre la base de lo entonces razonado y a la vista de las circunstancias concurrentes en el presente caso, esta Sala ha de concluir en idénticos términos y de acuerdo con lo considerado por la sentencia recurrida, sobre la base de lo también razonado por su parte en sus fundamentos jurídicos quinto, sexto y séptimo, que sobre el relato de probados precedente resalta entre otras circunstancias, que en definitiva, la relación entre los trabajadores de la contrata y las empresas que sucesivamente les fueron contratando era mínima y a todas luces insuficiente para estimar, no se efectuaba su mera puesta a disposición en tales circunstancias al servicio de la contratante, pues entre otras, aunque había un sistema de gestión de incidencias, la mayor parte del trabajo procedía de comunicaciones directas entre los usuarios o responsables del SAS y los trabajadores de la contrata, con numerosas comunicaciones y encargos de tareas que además, estaban al margen de lo que en principio era objeto de las contratas, apareciendo identificados como personal del SAS con pleno acceso a las dependencias sanitarias, incluso recibiendo formación como trabajadores propios o también, impartiéndola en representación del SAS como parte de su personal, coincidiendo en muchos centros de trabajo en las mismas dependencias personal propio del SAS con los de la contrata, realizando idénticas funciones en materia informática sin distinción alguna, debiendo planificar por lo general sus vacaciones de acuerdo y con el beneplácito de sus responsables, sin constancia de control horario alguno por parte de sus empleadoras, habiendo recibiendo tan solo y pese a la entidad de los servicios contratados, un portátil en el año 2010 (así como un maletín de herramientas) y algunos, una tarjeta de gasolina con un kilometraje que a veces tan siquiera se controlaba, realizándose también desplazamientos en vehículos del SAS, siendo la parte principal del material utilizado de oficina y medios procedente del SAS.
Circunstancias en consecuencia, esencialmente coincidentes con las apreciadas por esta Sala en su meritado pronunciamiento de 24 de mayo pasado y que coherentemente con el mismo por tanto y por más que como se reconoce en el ordinal vigésimo cuarto de los probados de la sentencia de instancia, con la nueva adjudicación del servicio, se hayan adoptado algunas medidas preventivas frente a eventuales demandas, tales como identificar el lugar de trabajo del personal de informática como propio de empresa externa, o portar tarjetas identificativas distintas al personal del SAS, ha de concluir en este caso igualmente, habida cuenta además que con todo ello, la cesión ilegal ha subsistido en las siguientes adjudicatarias, por lo que no sería de apreciar la falta de acción que frente a sí misma postula la recurrente, como resalta la codemandada impugnante invocando STS 21.6.2016 y los actores también impugnantes, con entre otras STS 5.10.2016, con la desestimación del recurso planteado por el SAS con imposición de minuta de honorarios de letrados impugnantes en cuantía de 300 euros ex art. 235.1LRJS'.
Este pronunciamiento no ha sido aislado, sino que en toda Andalucía se han producido pronunciamientos análogos, pudiendo citar las Sentencias de esta propia Sala, nº 578/2017, de 2 de Marzo de 2017, nº 695/2017, de 15 de Marzo de 2017, nº 695/2017, de 15 de Marzo de 2017, Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía - Sevilla, de 15 de Febrero de 2017, nº 472/2017, Sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga nº 850/17, nº 851/17, nº 858/17, nº 859/17, nº 867/17, nº 882/17, nº 883/17, nº 884/17 de fecha 10 de Mayo de 2017, y Sentencias nº 907/17 nº 931/17, nº 932/17 de fecha 17 de Mayo de 2017.
Considera esta parte que la doctrina jurisprudencial aplicada por la Sala a la que me dirijo, así como el resto de las Salas andaluzas, así como en las recientes Sentencias de Almería, Motril y Algeciras, debe ser igualmente aplicada en nuestro caso, al tratarse de supuesto análogos mucho más próximos, y concurrir los extremos de hecho que conducen a la aplicación del Art. 43 E.T. y sus consecuencias.
Efectivamente son cuestiones relevantes para alcanzar las conclusiones que refleja la Sentencia que la actora, Dª Benita, prestaban al tiempo de los hechos servicios para la mercantil Fujitsu Technology Solutions S.A. mediante contrato directo con la mercantil adjudicataria o en régimen de subcontratación de sociedades terceras con dicha contratista derivadas del expediente de contratación 2102/14, de gestión de procesos de datos como continuación de la política de extensión e implantación del uso de las Tecnologías de la Información dentro del ámbito sanitario iniciada en el año 2005.
Constituye esta contratación un desglose en otro proyecto del que hasta la fecha de entrada en vigor del contrato el 5/12/2014, fecha de su recepción por la Administración.
Sobre la justificación técnica de este expediente de contratación indicar el carácter autónomo e instrumental del mismo respecto a lo que son las competencias y funciones propias del SAS, pues en primer lugar es un aspecto que no es objeto de discusión en la demanda que se limita a cuestionar quien ejerce realmente la potestad empresarial y quien organiza el trabajo y porque los antecedentes administrativos de estos contratos, su objeto, y funciones a desarrollar se contienen en el Informe Técnico que como documento 1 de la prueba documental, y obviamente constan en los PCAP (Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y PPT (Pliego de Prescripciones Técnicas) y contrato con sus prórrogas que constan al expediente administrativo remitido.
Si bien es verdad que en algunas ocasiones los Tribunales han dado la razón a los actores en demandas derivadas de este tipo de contratación a las que hoy nos ocupan, el criterio no es unánime porque también ha cambiado la práctica administrativa en el SAS, habiéndose asumido las recomendaciones que hizo en su día la Comisión Mixta del Tribunal de Cuentas del Congreso en la Resolución de 27 de octubre de 2010, en relación con la necesidad de evitar los riesgos de que los trabajadores de las Empresas de Servicios contratadas por la Administración, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en Personal Laboral de la Administración en virtud de sentencias judiciales. Y así y si bien, los contratos anteriores al expediente que nos ocupa presentaban una ejecución no regular o no conforme al objeto y contenido obligacional de los Pliegos, el presente contrato que para el caso que nos ocupa empieza a ejecutarse el 5 de Diciembre de 2014 y conlleva una nueva perspectiva en la organización del trabajo por parte de la adjudicataria y un proceder más estricto por parte de la Administración tendente a evitar situaciones o circunstancias que pudieran ser entendidas como receptora de cesión ilegal de trabajadores.
Por ello, y destacando junto a la totalidad de jurisprudencia sobre este tema en general y sobre este procedimiento en particular que nos encontramos ante situaciones jurídicas individualizadas a analizar caso a caso, a día de presentación de demandas era patente el deseo y adopción de medidas correctoras sobre disfuncionalidades en la ejecución administrativa de contratos anteriores por parte del SAS y mercantiles adjudicatarias de corregir las deficiencias estructurales, prohibiendo ciertas prácticas hasta entonces muy extendidas en los centros del SAS, en orden a diferenciar a estos trabajadores de contrata externa del propio personal del SAS., sin confusión entre sus funciones y la verdadera plasmación de criterios de dirección y gestión de sus verdaderos y propios recursos por la adjudicataria.
Así el SAS ha tomado nota de las recomendaciones de la Comisión Mixta del Tribunal de Cuentas del Congreso y de las sentencias desfavorables que estimaron la existencia de cesión ilegal en algunas de las primeras contratas de servicios informáticos del SAS, habiéndose corregido los PCAP y PPT en los nuevos contrato de servicios y adoptado algunas precauciones en la forma de organización de trabajo para que no se nos pueda reprochar que existe una interposición de empresas y que el empresario que ejerce las facultades de organización y la potestad empresarial es el SAS y no la empresa adjudicataria. Hasta el punto que incluso la sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Granada de 18.01.17 que sirve sustento a la demanda reconoce esta circunstancia en el hecho probado VIGÉSIMO CUARTO al afirmar que, 'con la nueva adjudicación del servicio se han adoptado medidas preventivas frente a eventuales demandas, tales como identificar el lugar de trabajo del personal de informática como propio de empresa externa, impedir en la medida de lo posible lugares de trabajo comunes o portar tarjetas identificativas distintas al personal del SAS remitiendo comunicación al efecto el subdirector de TIC del SAS'.
De ahí que la conocida y consolidada doctrina juriprudencial para apreciar o no la cesión ilegal de trabajadores, fijada por la Sala de lo Social del TS en sentencia de 19.06.12 ---y que recomienda la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con el capital, patrimonio, solvencia y estructura productiva---, en las recientes sentencias que la aplican se fijan en la valoración de la pruebas que tiene una fecha posterior a la de la entrada en vigor de la contrata a la que se acusa de cesión ilegal, haciendo caso omiso de lo que pudo suceder en otras contratas anteriores y a la que se refiere la práctica totalidad de la documental en que la actora articula el recurso. Es igualmente palpable tanto la voluntad del SAS, como de las mercantiles adjudicatarias de este contrato de revertir la situación y ajustarla en su totalidad a los canales formales de actuación definidos en los pliegos con la lógica coordinación entre cliente y prestador de servicios que toda relación contractual exige y esta coordinación, supervisión o marcado de pautas no debe ser interpretado como injerencia en el devenir del contrato usurpando la posición jurídica del contratista, y todo ello al menos desde 2014.
Este es el criterio mantenido por la Sala de lo Social de Málaga en sentencia de 3.10.18 (recurso 653/18) confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Málaga y por la Sala de lo Social de Granada en sentencia de 9/01/2020 (recurso 1440/19) confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Almería, que resuelven desestimatoriamente exactamente las mismas demandas dirigidas por el Letrado, afectando al mismo tipo de contrato suscrito con el SAS y las mismas empresas demandadas, que las que no ocupan en el presente procedimiento. Y que llegan a la conclusión de que no es un caso de cesión ilegal y de que no se ha vulnerado el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores.
Consideraciones las indicadas que, en su aplicación al caso que nos ocupa, deben conducir a ratificar el pronunciamiento de instancia en cuanto a la ausencia de cesión en los términos explicitados por la Juzgadora de instancia, en tanto que, teniendo en cuenta, como indica el Tribunal Supremo, la finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal, lo que efectivamente acontece en el presente supuesto a tenor de los hechos que se declaran expresamente probados, de los que se derivan, entre muchas otras, las siguientes consideraciones:
- Que la adjudicataria del servicio es una empresa real con una estructura y organización propias estando acreditada la justificación técnica de la contrata.
- Que la organización y Dirección del trabajo lo realiza la adjudicataria mediante el nombramiento de coordinador provincial, existiendo también un Jefe de Proyecto con el que el responsable del SAS mantenía reuniones periódicas, aun cuando exista intercambios de correos como es propio y necesario para el desarrollo normal del trabajo común que llevan a cabo.
- Que la actora está identificada en su puesto de trabajo como personal de Fujitsu quien le entrega tarjetas identificativas a tal fin, sin perjuicio de que también cuente con tarjetas identificativas que le proporciona el SAS.
- Que el horario de trabajo de la actora es de 8 a 20 horas y que existe un horario de disponibilidad de 20 a 8 horas para trabajos no planificados, mientras y que el personal del Servicio Andaluz de Salud no hacen guardias. Las guardias son organizadas por la empresa empleadora de la actora y para las vacaciones la actora tiene que ponerse de acuerdo con el personal del Servicio Andaluz de Salud para que el servicio quede debidamente cubierto, de ahí que la solicitud de vacaciones se presenta ante el Jefe de Servicio del Servicio Andaluz de Salud, si bien una vez coordinadas, el disfrute de las vacaciones es autorizado por Pulsia, no pudiéndose confundir coordinación de vacaciones o conocimiento de las mismas con autorización. Igualmente todas las cuestiones relativas a dietas, Kilometraje, permisos, licencias, etc., los autoriza Pulsia. En cuanto al material que se ha proporcionado a la actora se ha acreditado que la empresa ha proporcionado teléfonos móviles (con nueve dígitos) que no constan en los listados telefónicos del personal del SAS, si bien para facilitar la comunicación se ha autorizado a los técnicos del Servicio Andaluz de Salud a llamar a dicho móviles, tal y como declaró el testigo Urbano.
- Que en cuanto a las órdenes de trabajo, se organiza a través de dos herramientas informáticas, la herramienta Webceges, que es propiedad del SAS y la denominada Fugestic propiedad de la UTE. A través de dichas herramientas los técnicos reciben las incidencias y los trabajos que tienen que realizar, de forma que la incidencia llega a Webceges y esta reporta a Fugestic, siendo esta herramienta instalada final del año de 2014 sin que el personal del Servicio Andaluz de Salud tenga acceso a la misma y ello con independencia de que antes de ello, las incidencias se comunicaran mediante la citada herramienta del Servicio Andaluz de Salud. Asimismo se ha probado que la actora tienen una cuenta de correo electrónico que les proporciona Fujitsu y cuyo dominio es Fujitsu.es y también cuenta con una cuenta de correo electrónico facilitada por el Servicio Andaluz de Salud que contiene la extensión.exts@junta de andalucia.es a diferencia del personal del Servicio Andaluz de Salud que contiene la extensión.sspa @junta de andalucia.es.
Circunstancias todas ellas que permiten poner de manifiesto la ausencia de los elementos propios de la figura de la cesión ilegal de trabajadores y, por el contrario, la efectiva apreciación de la institución de la subcontratación de obras y servicios contempladas en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, todo lo cual debe llevar a la plena desestimación del recurso y confirmar la sentencia.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Benita contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 24 de abril de 2020, en Autos núm. 874/18, seguidos a instancia de Benita, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, PULSIA TECHNOLOGY S.L. (antes NOVASOLFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS S.L.), APS ANDALUCÍA DIASOFT-SADIEL-NOVASOLFT, IT CORPORATE SPAINS S.L.U.-PULSIA TECHOLOGY, ES FIEL DELIVERY SPAIN S.L.U. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0974.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0974.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.