Última revisión
03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 22/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1581/2020 de 12 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 12 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: EGUARAS MENDIRI, FLORENTINO
Nº de sentencia: 22/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021100132
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:230
Núm. Roj: STSJ PV 230:2021
Encabezamiento
En la Villa de Bilbao, a 12 de enero de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Coral contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Bilbao de fecha 17 de julio de 2020, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Coral frente a DIRECCION000. .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
'
Presta servicios en el centro de trabajo que la empresa tiene en el C.C. DIRECCION001.
Dicha situación finalizaba por expiración del plazo establecido el día 2 de febrero de 2020.
Actualmente la actora está en situación de reducción de jornada por guarda legal especial del 100% al amparo del Real decreto 8/2020 con vigencia hasta el 12 de septiembre.
Dicha solicitud fue denegada por la mercantil.
'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Coral frente a DIRECCION000 habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones instadas frente a ella respecto a la concreción horaria solicitada por la trabajadora en su derecho a la reducción de jornada.'
Fundamentos
Indica la sentencia de instancia, además, que no se acreditaba el que la madre de la demandante -familiar para cuidar- conviviese en el hogar familiar, no habiéndose aportado ningún certificado de empadronamiento, ni que se acudiese a un centro de día en horario de mañana. Por último, se señala que queda acreditada la dificultad organizativa de la empresa al constar que el 44 % por ciento de la plantilla de la misma se encuentra en reducción de jornada, con un exceso de personal '
El núcleo argumental del motivo es que cuando la trabajadora instó la petición de reducción de jornada, hecho probado tercero, la empresa contestó el 14-1-2020 precisando que requería la justificación de los presentes extremos: primero, la necesidad de que la trabajadora acreditase que se encargaba personalmente del cuidado directo de su familiar, para lo que debía aportar certificación de dependencia; segundo, que el familiar en cuestión no puede valerse por sí mismo, lo que debía constar mediante certificación oficial de los Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma; y, tercero, que el familiar no desempeñase una actividad retribuida. A ello se añadía que la empresa no podía acceder a la reducción de jornada si no se acreditaba lo que se solicitaba.
La demandante remitió distinta documentación y en comunicación de 15-1-2020 propuso una petición subsidiaria además de acompañar esa diversa acreditación. La empresa a esta petición contestó con una comunicación de 24 de enero de 2020 en la que se indicaba que recibida la documentación para acreditar el derecho a la reducción de jornada, se le comunicaba que: primero, respecto a la necesidad de encargarse personalmente la actora del cuidado directo de un familiar no se acreditaba que se fuese cuidador directo sino voluntario, con una ayuda a domicilio privado y servicio de tele asistencia; que no se ha presentado certificado de dependencia emitido por organismo foral correspondiente; y, tercero, que el familiar desempeña una actividad retribuida puesto que se reciben ingresos.
La demanda presentada, además de versar sobre la conciliación de la vida familiar y laboral se expresaba sobre la tutela de derechos fundamentales, e indicaba que, básicamente, los óbices de la empresa eran contrariados con la documental que aportó a la misma y acompañaba ahora.
Vamos a partir de que la nulidad de actuaciones es un recurso extraordinario que se instrumentaliza por la normativa procesal para subsanar y remediar aquellos actos procesales que provocan una vulneración de un derecho fundamental con es el de defensa ( STC 25-5-2015, sentencia 96). No basta con una quiebra del procedimiento, pues éste reúne mecanismos propios para subsanar sus defectos, sino que se exige una indefensión que no pueda solventarse por otro medio que no sea el de retrotraer las actuaciones para su nueva práctica ( STC 17-3-2010 sentencia 3).
Partiendo de ese carácter extraordinario el motivo se va a estimar parcialmente, y ello por concurrir el requisito de indefensión que es exigible en cualquier nulidad ( STS 8-7-2015, recurso 223/14).
Indicamos que se va a estimar parcialmente el motivo porque sí que apreciamos que existe un vicio en la sentencia de instancia pero consideramos que el mismo puede ser subsanado por la vía del art. 202, LRJS, y por tanto, constando elementos en la sentencia recurrida para abordar el fondo de la litis, y siendo que tanto el recurso como la impugnación del mismo atienden a esa materia, es posible el analizar la cuestión de objeto del proceso sin retrotraer y anular las actuaciones.
Decimos que se va a estimar en parte el motivo porque: primero, se aprecia una discrepancia entre la respuesta de la empresa a la petición de la trabajadora de reducción de jornada y la oposición vertida por la misma en el juicio a la pretensión actora; segundo, la misma demandante había disfrutado de una reducción de jornada en términos muy similares a los que ahora pedía; tercero, tanto la contestación inicial de la empresa a la petición, como la demanda y la respuesta empresarial a aquélla se ciñeron a los términos en los cuales la empresa basaba su desestimación de la reducción de jornada; cuarto, los anteriores elementos nos conducen a otras consideraciones: así, el art. 37, 7 ET señala que el trabajador debe preavisar al empresario con una antelación de 15 días en la petición de la reducción de jornada, precisando la fecha en que se inicia y la que finaliza; por otro lado, esa petición si no es atendida determina que de conformidad al mismo precepto, 37-7 párrafo 2º ET, las discrepancias que hayan surgido entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute se resolverán en la jurisdicción social por el cauce del art. 139 LRJS; y, por último, el art. 139, nº 1, a) LRJS señala que se dispone de un plazo de 20 días a partir de que el empresario comunique su negativa o disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social sustanciándose el juicio con las respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio.
En definitiva, queremos resaltar lo siguiente: el empresario está obligado a fundar y justificar la denegación que realiza del derecho a la reducción de jornada que recoge el art. 37, 6 ET; si las causas que esgrime son impugnadas, es sobre ellas sobre las que debe versar el proceso, y en este caso con más motivo porque la demanda se supeditó y ciñó a los elementos de oposición de la empresa a la petición de reducción de jornada; y, todavía, añadimos nosotros, es difícil entender otro tipo de oposición a lo alegado por la empresa -como la estimada por la sentencia recurrida-, cuando la trabajadora venía disfrutando ya de una reducción de jornada en unos parámetros específicos, al margen de su presunta jornada pactada en el contrato, de forma que la misma teoría de los actos propios podía claramente conducir a la actora a considerar que no existía objeción en la plasmación de su derecho a la reducción de conformidad a los mismos contornos horarios y diarios que anteriormente le habían sido estimados (sobre la teoría de los actos propios, aplicable en todo negocio jurídico, y por la que el declarante queda vinculado a aquellas manifestaciones previas, sin posibilidad de variación, porque ello quiebra la buena fe negocial, véase, por todas, STS 16-7-2015, recurso 180/14).
En base a lo anteriormente señalado estimamos que no es posible el argumentar una materia o cuestión diferente a aquella que sirvió de apoyo y base a la empresa para denegar el derecho de reducción de jornada.
Y, en consecuencia, ya lo hemos anunciado, vamos a estimar parcialmente este motivo y ello significa: no es admisible el desestimar la demanda por ese argumento de la aplicación de la reducción a una jornada en días distintos a los iniciales del contrato. Pero, ello nos conduce a analizar el resto de motivos, pues la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho Primero de esta resolución que ahora dictamos, se ha apoyado en otros elementos para desestimar la pretensión.
Se estima el motivo segundo que afecta al hecho probado tercero, y lo admitimos en los términos que hemos precisado en el ordinal anterior, y que sintetizamos: la trabajadora instó la petición de reducción de jornada el 7-1-2020, incluyendo una petición alternativa que afectaba a los miércoles, jueves y viernes; la empresa contestó el 14 de enero solicitando una justificación sobre la necesidad de que la actora se encargase personalmente del cuidado directo de un familiar; que se acreditase que el familiar no podía valerse por sí mismo; y que no desempeñaba actividad retribuida. La empresa terminaba por indicar que no se podría acceder a la reducción de jornada si no se aportaba lo que se solicitaba. La actora remitió comunicación el 15-1-2020 a la empleadora y acompañó distinta documentación, e igualmente una alternativa a la inicial petición. La empresa el 24-1-2020 contestó que no se acreditaba que la demandante fuese cuidadora directa del familiar en que apoyaba su petición; que no se había presentado certificado de dependencia; y que se acreditaban ingresos del familiar objeto del cuidado, por lo que se terminaba por indicar que no se podía acceder a la solicitud de reducción de jornada por cuidado de familiar.
En estos términos se accede a la modificación del hecho probado. La justificación se su admisión es que reúne los requisitos de relevancia y justificación que se exigen para toda revisión (sobre los requisitos de la revisión, por todas, STS 19- 2-2020, recurso 169/18). Es relevante la petición de modificación porque acredita los términos en los que la empresa denegó la reducción de jornada, y ello se relaciona directamente con el primer motivo del recurso que hemos analizado, y de donde se desprende que la litis del proceso se configura sobre las discrepancias existentes, no sobre nuevos elementos diferentes a esa fase ajena al proceso, y previa al mismo, donde se desenvuelve la petición y en su caso la denegación de la reducción de jornada por cuidado de familiar.
Sin embargo, no se va a estimar el motivo tercero, y ello porque del folio 73 no se desprende otra conclusión que la de la instancia, y la prueba testifical no es un elemento idóneo para la revisión de los hechos ( STS 9-10-2019, recurso 91/18), y el recurso se sustenta en una contradicción de la prueba documental indicada, folio 93, con la prueba testifical.
La medida que el art. 37,6 ET recoge, párrafo 2º del número citado, se refiere a quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, por razones de edad, accidente o enfermedad que no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida.
Es evidente que nos encontramos ante una medida de conciliación de la vida familiar y laboral. Con ella se pretende instrumentalizar un mecanismo a través del cual, ante los tres medios habituales de atender a los riesgos sociales (Estado, mercado y familia), el riesgo de edad/salud se atiende mediante la solvencia personal y particular de las personas, no mediante un mecanismo paralelo estatal de asistencia a los riesgos intergeneracionales. Al tradicional sistema de atención de los riesgos por las vías familiares se acompaña el de transmisión de rentas, y todo ello se congenia con el sistema de oferta de mercado que implica la adquisición de servicios a través de la oferta que se ofrece. El denominado '
Esta característica que más que un sistema de Seguridad Social es un medio de política social, implica el que, a su vez, deban atenderse otras variables. Una de ellas es que en el plano de la discriminación indirecta queda probado que la mujer es quien atiende básicamente a los familiares dependientes, y así nos encontramos que es un 70% de mujeres las que atienden al cuidado de familiares, y es un 84% de ellas las que instrumentalizan una excedencia para ello. Las estadísticas para 2018 señalan que para cuidado de niños o adultos, enfermos incapacitados o mayores es la mujer la que en un 95,22% (Instituto de la Mujer e Igualdad de Oportunidades), atiende estos riesgos. Y, por último, nos encontramos que la franja de edad de las mujeres que cuidan de estos familiares comprende el rango entre los 35 y 44 años.
Los datos anteriores nos sirven para concluir que los supuestos de conciliación de vida familiar y trabajo no son medidas que puedan adoptarse asépticamente, y que cada caso debe ser contemplado desde esa panorámica superior que implica una posible quiebra del derecho de la mujer a: acceder al mercado de trabajo; actuar en el mismo en situación de igualdad al varón; no ser perjudicada por la desatención social de los riesgos; mantener una vinculación con el mercado laboral que le permita la continuidad en el mismo y la formación; y, paliar en la medida de lo posible la realidad de desigualdad que existe socialmente.
Y ello, a su vez, nos conduce necesariamente a que el supuesto que contemplamos lo observemos desde una perspectiva de eficacia y expansión del derecho, y no mediante una proyección restrictiva, y siempre sobre una base subyacente: la opción del cuidado de familiar es una elección propia del sujeto, la que realizada ni es posible sea fiscalizada ni controvertida, pues la necesidad existe, y el riesgo intergeneracional o de vejez, con la atención propia a la dignidad de las personas, no es cuestionable.
En definitiva, cuando la demandante presenta una resolución de discapacidad con un 72%, un grado de dependencia ( art. 26 de la Ley de Dependencia), moderada o uno, y figura dentro de la misma petición como persona responsable del cuidado, folio 19,4/7; al constar ello, damos por hecho que la dependencia y cuidado existe y que la causa de petición de reducción de jornada concurre. Igualmente del folio 19, 3/7, se desprende que doña Nieves es perceptora de una prestación del INSS, y que no se encuentra en una situación de trabajo retribuido.
Estimamos la existencia del supuesto previsto en el art. 37, 6 ET, y justificada la necesidad de una reducción de jornada.
Pero, el derecho de la demandante, por lo anterior, no queda del todo justificado, pues puede existir una denegación por necesidades productivas y organizativas de la empresa.
Sobre ello, todavía, resta por indicar algunas precisiones: en primer término, el art. 37,6 ET no especifica la posibilidad indiscriminada de esta facultad de denegación por parte de la empresa; el art. 36, 7 ET lo supedita a los convenios colectivos, siendo que la disposición legal señala que corresponde al trabajador la fijación concreta y la determinación del periodo de disfrute del permiso de reducción de jornada; y, tercero, solamente en el supuesto del art. 37,6, párrafo 4º ET, faculta a la empresa para limitar el derecho a la reducción de jornada cuando dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, pero no en aquellos supuestos en los cuales el sujeto causante sería distinto (este sería nuestro caso).
Por tanto, es cuestionable que la empresa pueda denegar la reducción de jornada atendiendo a razones productivas u organizativas en el caso que examinamos.
Si admitiésemos en un plano teórico que es posible la denegación del permiso por causa organizativa, y ello obviando que el Convenio Colectivo del Comercio Textil de Bizkaia, documento aportado por la empresa, nada refiere sobre ello, habremos de señalar que los hechos no acreditan una causa impeditiva.
En primero término, no es lo mismo conveniencia que impedimento, y la justificación de la sentencia recurrida más se acomoda a la conveniencia; en segundo lugar, la trabajadora venía disfrutando de una jornada que es la que ahora también ha solicitado, con lo que podemos concluir que los actos propios de la empresa, y la posibilidad de que variase su postura previa, requerían una justificación (ya hemos aludido a la teoría de los actos propios previamente); tercero, el hecho probado quinto muestra una acomodación de la plantilla a la reducción de jornada, pero no evidencia el que específicamente la actividad de la trabajadora en los días que formula sea impeditiva de un sistema organizativo dentro de la empresa; y, por último, la empresa no ha presentado una alternativa al horario, sino simplemente una oposición/negativa al mismo, y cualquier sistema de conciliación familiar, en el que son copartícipes tanto el trabajador como la empresa, exige, cuando menos, cierta voluntad de ajuste entre las necesidades y las peticiones. Careciéndose de ello, es por lo que se desestima la posible oposición empresarial en orden a una concreta jornada pedida. Y, de aquí el que vayamos a estimar que la petición principal de la trabajadora es la que debe aceptarse, y no la subsidiaria.
Cuando existen indicios de una quiebra de un derecho fundamental se invierte la carga probatoria, y es la empresa quien debe mostrar que en su conducta no existe ningún tipo de elemento que pueda conducirnos a sospechar o intuir que ha existido una voluntad contraria a la violación del derecho fundamental. Pero, a su vez, ello no es simplemente la exigencia de un acreditamiento del elemento voluntarista (positivo o negativo), pues la simple quiebra del derecho fundamental ya implica una reparación.
Hemos intentado precisar que la conciliación entre la vida laboral y familiar, en supuestos como el actual, de forma indirecta puede suponer una quiebra del derecho de igualdad entre el hombre y la mujer. De aquí el que deba extremarse con mayor medida la protección de la situación, pues al tradicional juicio de desequilibrio y a la denominada penalización de la carrera de seguro de la trabajadora, y su desigualdad retributiva por acceso a jornadas reducidas o contrataciones a tiempo parcial, puede unirse, el impedimento de acceso a los mecanismos propios del sistema para paliar las desigualdades.
A tal efecto debemos tener en cuenta que la denominada feminización de las tareas de cuidado (doctrina del TEDH) implica el que al generalizarse por las mujeres la atención a los mayores, cualquier quiebra de la actividad de conciliación lleve consigo, como hemos indicado, de forma indirecta una conculcación del derecho a la igualdad del art. 14 CE.
En nuestro supuesto, no encontramos causa justificada para la denegación en derecho de la reducción de jornada instada, por lo que al denegarse el derecho se está conculcando no solo un derecho indisponible de la trabajadora, sino su propia situación de mujer pues siendo en mayor número el de las mujeres que el de los hombres, las que acceden a esta situación, y las que socialmente vienen atendiendo los riesgos intergeneracionales, su denegación supone el que se esté produciendo una discriminación indirecta.
De lo anterior el que estimemos la conculcación del derecho fundamental, pero atendiendo a las facultades de moderación de la indemnización, y que la misma instancia, con argumentos que no se han compartido, pero justificados en derecho, haya estimado que no concurría el presupuesto fáctico, nos lleva a establecer una indemnización pero de 3000 euros.
En nuestra sentencia -TSJPV- de 17-7-2018, recurso 1333/18, señalábamos que la denegación de la reducción de jornada es una conculcación de un derecho fundamental, si bien en orden a una situación de maternidad, por lo que, volvemos a reiterar, existe una conculcación del art. 14, y se fija la indemnización de 3000 euros.
Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación
Fallo
Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao de 17-7-2020, procedimiento 149/20, por don Guillermo Gumb Hernández, Graduado Social que actúa designado por doña Coral, y con revocación de la misma se estima la demanda interpuesta por ella y se declara su derecho a una reducción de jornada que comprende el lunes, martes y jueves de 10:00 a 16:00 horas, y miércoles y viernes de 8:00 a 15:00 horas, condenando a la empresa DIRECCION000., DIRECCION002, a estar y pasar por la anterior declaración y a su cumplimiento efectivo, así como al pago de 3000 euros, que devengaran el interés moratorio del art. 1108 del Código Civil desde el 3-2-2020, sin costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1581-20.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1581-20.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

