Sentencia SOCIAL Nº 22/2022, Juzgado de lo Social - Pamplona/Iruña, Sección 2, Rec 873/2021 de 24 de Enero de 2022

Encabezamiento

En la ciudad de Pamplona/Iruña, a 24 DE ENERO DE 2021.

El/La Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª.LEYRE URRETAVIZCAYA ARDANAZ, Juez del Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Navarra

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Vistos los presentes autos número 0000873/2021 sobre Resolución de contrato por voluntad trabajado y Despido iniciado en virtud de demanda interpuesta por Millán contra ZANITO SL,

Antecedentes

PRIMERO.-El día 07/10/2021 la parte actora interpuso demanda ante el Juzgado Decano de Pamplona, turnada a éste el día 8/10/2021 e n los términos que figura en la misma, la cual fue admitida a trámite, señalándose, previa acumulación acordada en virtud de Auto de fecha 02/11/2021 de los autos de Despido 874/2021, el acto del juicio oral para el día 13/01/2022 al que previa citación en legal forma comparecieron Millán asistido por el/la Letrado D. DANIEL COLIO SALAS por el demandado ZANITO SL D. Carlos José; quienes hicieron las alegaciones que estimaron pertinentes, proponiéndose la prueba que, una vez admitida por S.Sª., se practicó con arreglo a derecho y desarrollándose la sesión conforme refleja el Acta a tal efecto levantada por el/la Sr./Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado.

SEGUNDO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.-El demandante D. Millán, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios laborales por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ZANITO, S.L. desde del 03/07/2006, con la categoría profesional de FREGADOR, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, percibiendo un salario bruto diario mensual de 60,18 €, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.-La empresa demandada se rige en sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo para la Industria de Hostelería de Navarra.

TERCERO.-El actor ha permanecido de baja laboral derivada de enfermedad común entre el 15 de octubre de 2019 y el 10 de agosto de 2021.

CUARTO.- En fecha 12 de marzo de 2020, hallándose el trabajador demandante incurso en el proceso de Incapacidad Temporal, la empresa demandada procedió a remitirle la siguiente comunicación: 'Por la presente, le comunicamos que la actividad del Hotel & Restaurante Casa Zanito no se va a realizar temporalmente, debido a la situación actual. Por todo ello, Ud. Estará en situación laboral de permiso retribuido'.

QUINTO.- La empresa demandada abonó los salarios hasta el 31 de diciembre de 2020. A partir de dicha fecha el trabajador acudió a la mutua en reclamación del pago directo por incumplimiento empresarial con el pago delegado en situación de incapacidad temporal, desde enero de 2021.

Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social notificada al actor en fecha 10 de septiembre de 2021, le fue denegada la prestación de incapacidad permanente con fecha de efectos 10 de agosto de 2021.

SEXTO.- El mismo día en que le fue notificada la precedente resolución, esto es, el 10 de septiembre de 2021, el trabajador demandante acudió al centro de trabajo en el que continuaba colocado el cartel con la indicación de 'cerrado temporalmente'. El actor se puso en contacto con su encargado Carlos José y éste le indicó que el centro de trabajo se mantenía cerrado.

La empresa no ha dado de baja al actor en la Seguridad Social.

En fecha 14 de septiembre de 2021 el actor presentó denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social con el contenido obrante en autos y que se da por reproducido.

SÉPTIMO.-Tras el alta médica emitida, la empresa no ha procedido a dar ocupación efectiva al trabajador, adeudándole adicionalmente las nóminas correspondientes a los meses de agosto (del 11 al 31) por importe de 1281, 33 € brutos y septiembre de 2021 (del uno al 10) por importe de 610,15 €. En total la empresa demandada adeuda al actor el importe de 1891, 48 € brutos.

OCTAVO.-El actor presentó papeleta ejercitando acción resolutoria frente a la empresa demandada el día 17 de septiembre de 2021, celebrándose el acto de conciliación el día 28 de septiembre de 2021 con el resultado de 'intentado y sin efecto'. La demanda en ejercicio de la acción resolutoria se presentó en el Juzgado Decano de Pamplona el día 7 de octubre de 2021.

NOVENO.-El actor presentó papeleta de impugnación de despido tácito en fecha 17 de septiembre de 2021, celebrándose el acto de conciliación el día 28092021 con el resultado de ' 'intentado sin efecto'. La demanda judicial de impugnación del despido se presentó en el Juzgado Decano de Pamplona en fecha 07 de octubre de 2021.

DÉCIMO.- El demandante no ha ostentado cargo de representación de los trabajadores.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento ante este Juzgado de lo Social nº 2 de Pamplona se han acumulado el procedimiento sobre extinción o resolución contractual por incumplimiento de la empresa de sus obligaciones, y el posterior proceso de despido instado por el demandante frente a la empresa ZANITO, S.L. y que evidentemente, en virtud de la acumulación los pleitos deben resolverse conjuntamente. En el acto del juicio, la parte actora concretó la demanda en relación con las cantidades reclamadas en el hecho 9º, concretando éstas en la suma de 1.891,48 € correspondientes a los salarios dejados de percibir en el mes de agosto y en el mes de septiembre, hasta la fecha de efectos del despido tácito que se entiende producido. Asimismo, ante la inicial incomparecencia de la empresa demandada, anticipó, con fundamento en el artículo 110.1.b) LRJS, la opción de la indemnización, y al ser imposible la readmisión, solicitó la extinción de la relación laboral, con abono de la indemnización hasta la fecha de la Sentencia y de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la presente resolución.

La empresa demandada ZANITO S.L compareció al acto del juicio una vez iniciado éste, expresando su conformidad con las demandas acumuladas presentadas y ratificando que la empresa se encuentra cerrada y que resulta imposible la readmisión del trabajador.

El FOGASA no compareció pese haber sido citado en legal forma.

Los hechos declarados probados resultan plenamente acreditados por los documentos que aporta la parte demandante así como de la propia conformidad expresada en el acto del juicio por el legal representante de la empresa demandada que, en efecto, corroboró tanto los extremos fácticos contenidos en la demanda y reflejados en el relato de hechos probados de la presente resolución así como la imposibilidad de readmisión del trabajador anticipada por la parte actora en el acto del juicio.

De conformidad con lo previsto en el art. 32, párrafo 2º, de la LRJS, en el presente caso, aunque deba resolverse las dos acciones deducidas en la demanda -la resolutoria y la impugnación de despido-, debe otorgarse preferencia al enjuiciamiento a la acción resolutoria por incumplimiento empresarial, teniendo en cuenta que las acciones no se fundan en una misma causa o en una misma situación de conflicto, y que las causas que pueden dar lugar a la estimación de las acciones ejercitadas son independientes, por lo que debe darse prioridad en la sentencia al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo a su hecho constitutivo, aunque, lógicamente, su estimación no va impedir el examen, y decisión en su caso, de la otra opción, en los términos que prevé el inciso final del párrafo 2º del art, 32 de la LRJS.

Lo anterior es evidente respecto de la acción resolutoria que nació por incumplimiento de la obligación de pagar salarios y de falta de ocupación efectiva, con anterioridad a la decisión de despido tácito que se entiende producido por la empresa, por lo que el hecho constitutivo de la acción resolutoria es anterior al de la impugnación del despido.

SEGUNDO.-En el presente procedimiento se ejercita por la parte actora, con carácter principal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, una acción de extinción de la relación laboral, invocando la existencia de un incumplimiento contractual grave, por el impago de salarios durante una anualidad.

En relación con la solicitud de resolución de la relación laboral, parece oportuno recordar, siquiera sea brevemente, que para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado'se exige la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial. Y a los efectos de determinar tal 'gravedad', debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex artículos 4.2.f) y 29.1ET, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). Por ello, puede afirmarse que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos.

En el caso que nos ocupa, conforme resulta del relato de hechos probados, la empresa no ha abonado al trabajador los salarios correspondientes a los meses de agosto de 2021 y septiembre de 2021 sin que, por otra parte, le proporcione ocupación efectiva, siendo que desde el mes de marzo de 2020 el centro de trabajo se encuentra cerrado y sin actividad, habiendo acudido el actor, en situación de IT, a la Mutua ante el incumplimiento empresarial de pago delegado del subsidio. Una vez expedida el alta del trabajador tras la denegación de la prestación de incapacidad permanente, el actor acudió al centro de trabajo encontrándolo cerrado, de lo que se colige que la actuación empresarial, deber ser calificada como un incumplimiento contractual de gravedad suficiente para acceder a la pretensión de extinción indemnizada de la relación laboral.

La extinción de la relación laboral comporta para el trabajador el derecho a percibir, a tenor de lo dispuesto en el artículo 50.2 ET, en relación con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades.

En consecuencia, teniendo en cuanta el salario bruto diario 60,18 € y computándose la antigüedad desde el 03 de julio de 2006 hasta el día de la presente sentencia, la indemnización a percibir ascendería, s.e.u.o. a 35.205,30 € (primer plazo hasta el 11 de febrero de 2012: 15.345,90 €, segundo plazo desde el 12 de febrero de 2012: 19.859,40 €)

TERCERO.-En el presente procedimiento la parte demandante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 26.3LJS, ha ejercitado, de forma acumulada a la acción de extinción, una acción dirigida a reclamar los salarios impagados, correspondientes a las mensualidades de agosto de 2021 (del 11 al 31) por importe de 1281, 33 € y del mes de septiembre de 2021 (del uno al 10) por importe de 610,15 € brutos.

En cuanto a la reclamación de salarial, debe indicarse que, acreditada la existencia y circunstancias de la relación laboral, corresponde a la empresa demandada la carga de la prueba de los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia de los hechos alegados en la demanda, conforme dispone en el artículo 217.3LEC, sin que, en consecuencia, haya acreditado el efectivo abono de las retribuciones salariales brutas reclamadas, habiendo expresado su conformidad con todos los hechos contenidos en la demanda, incluidos los relativos al impago de los conceptos salariales, lo que determina que la pretensión deducida por la parte actora deba ser estimada, en el importe reseñado por la suma total de 1891, 48 €.

CUARTO.-La estimación de la pretensión resolutoria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 32.1LJS, no impide el examen de la acción de despido acumulada, si bien, la consecuencias de una posible declaración de improcedencia del despido necesariamente han de verse afectadas por la extinción indemnizada acordada en la presente resolución.

En el caso enjuiciado, la parte actora sostiene que se ha producido un despido tácito que sitúa producido el 10 de septiembre de 2021, cuando tras serle notificada el alta tras el proceso de IT, una vez denegada la incapacidad permanente total, acude a su centro de trabajo y lo encuentra cerrado y sin actividad, considerando que las circunstancias expuestas integran una voluntad resolutoria del empresario.

En este punto, procede consignar como el despido tácito presupone la concurrencia de un hecho suficientemente revelador de la voluntad de la empresa de extinguir el contrato de trabajo. En el despido tácito, el empleador omite la comunicación escrita o verbal, pero por la simple vía de hecho verifica un despido que se desprende de sus actos, siempre que estos sean suficientemente concluyentes. Tal y como ha manifestado la jurisprudencia, la figura del despido tácito exige la concurrencia de conductas inequívocas por parte de la empresa y una voluntad resolutoria consciente de ésta que, si bien cabe entender que existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir una voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiesten incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable. El Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en Sentencia de 17/5/2010, entre otras, ha declarado que para que pueda apreciarse la figura del despido tácito, es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica.

A este respecto, debe recordarse asimismo que la jurisprudencia del TJUE en relación con la Directiva 98/59 viene entendiendo que el despido es un concepto de derecho de la Unión que no puede ser definido mediante remisión a las legislaciones de los estados miembros y debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia sin su consentimiento ( sentencias Comisión/Portugal, C-55/02, apartados 49 a 51, y Agorastoudis y otros, C-187/5 a C-190/05, apartado 28, entre otras).

Aplicando las precedentes consideraciones al supuesto de autos se estima que los hechos declarados probados revelan una voluntad inequívoca de poner fin a la relación contractual, máxime teniendo en consideración el lapso temporal transcurrido desde que se comunicó al trabajador demandante la suspensión temporal de la actividad del Hotel & Restaurante en fecha 12 de marzo de 2020 hasta septiembre de 2021, cuando el trabajador acude a las instalaciones de la empresa y, pese a seguir de alta, verifica la ausencia total de actividad en un periodo de más de un año, presuponiendo un cierre definitivo de la empresa una vez finalizado el Estado de Alarma. A lo expresado debe adicionarse que las alegaciones efectuadas por el actor en cuanto a la concurrencia de una voluntad inequívoca del empresario de poner fin a la relación laboral han sido corroboradas por el representante legal de la empresa que compareció al acto del juicio y manifestó de forma expresa su conformidad con todas las pretensiones de la parte actora constituyendo dicha expresión una manifestación procesal de allanamiento en todos los términos a la demanda formulada. De conformidad con lo expuesto, no habiendo sido acreditada la concurrencia de causa que justifique la decisión extintiva tácitamente adoptada además de haberse operado sin observar formalidad alguna, debe ser declarada improcedente.

Por todo ello, debe declararse la existencia de despido improcedente producido con fecha 10 de septiembre de 2021.

QUINTO.- El artículo 56.1 y 2 del ET, para el caso de declaración de improcedencia del despido, establece el derecho de la empresa a optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia, o la extinción del contrato con el pago de una indemnización, permitiendo el artículo 110.1.a) de la LJS que, ' en el acto del juicio, la parte titular de la opción podrá anticipar su opción mediante expresa manifestación en tal sentido...'.

La calificación de improcedencia del despido comporta para la empresa la obligación de abono de los salarios dejados de percibir por el trabajador desde la fecha del despido, 10 de septiembre de 2021, hasta la fecha de la presente Sentencia, en la que se ha declarado extinguida la relación laboral, sin que a ello obste que en dicho periodo no haya existido prestación de servicios por una decisión empresarial calificada como no ajustada a derecho.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en STS de 19 de julio de 2016, a cuyos argumentos se remite la más reciente STS de 20 de marzo de 2018, añadiendo:

'...en casos como el enjuiciado en que el Juzgado de lo Social conoce de la demanda de extinción del contrato del art. 50ETy de la acumulada de despido, y después de estimar la inicial, decretando la extinción de la relación laboral, examina y acoge la ulterior, declarando la improcedencia del despido, la efectividad de ambos pronunciamientos y su adecuada cohonestación comporta, en lo que ahora interesa, una doble exigencia. En primer lugar, la eficacia constitutiva del pronunciamiento judicial de extinción del contrato por los incumplimientos cometidos por el empresario con anterioridad al despido debe determinar la obligación de pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta el momento en que el órgano judicial aprecia la existencia y gravedad de los incumplimientos alegados y declara extinguida la relación laboral por esa causa, sin que a ello sea óbice que en dicho período no haya existido prestación de servicios por una decisión empresarial calificada como no ajustada a derecho. Y, en segundo lugar, la declaración de extinción del contrato por tal causa impone que la calificación del despido como improcedente no permita el ejercicio del derecho de opción por parte de la empresa.

Esta solución no entra en contradicción con el art. 56.2ETque circunscribe la obligación de pago de los salarios de tramitación derivados de la declaración de improcedencia del despido al supuesto en que el empresario opte por la readmisión, pues en este caso no cabe esa alternativa y la decisión adoptada no encuentra fundamento en el citado precepto, pensado para la hipótesis de que el trabajador haya ejercitado únicamente la acción de despido, sino en los efectos derivados de la estimación de las demandas acumuladas de extinción del contrato por incumplimiento empresarial y de despido y a su necesaria acomodación. Entenderlo de manera distinta significaría privar prácticamente de eficacia jurídica al pronunciamiento estimatorio de la pretensión resolutoria deducida por el trabajador, de cuyas consecuencias quedaría exonerada la empresa en razón de una actuación unilateral e injustificada, lo que no resulta admisible'.

En consecuencia, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, procede la condena a la empresa al abono de los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido, 10 de septiembre de 2021, hasta la fecha de la presente Sentencia, a razón de 60,18 euros diarios, y que hace un total, s.e.u.o, de 8.064,12 € ( 60,18 € x 134 días).

SEXTO.Las cantidades adeudadas por salarios habrán de incrementarse en un 10% de interés moratorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

SÉPTIMO.-El Fondo de Garantía Salarial habrá de responder en los términos previstos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores para el caso de insolvencia de la empresa.

OCTAVO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo ESTIMAR y ESTIMO íntegramente la demanda de extinción de la relación laboral y reclamación salarial,así como la demanda de despido acumulada, presentadas por D. Millán contra ZANITO, S.L., con intervención del FOGASA, DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, y EXTINGUIDA LA RELACIÓN LABORALentre las partes, y CONDENOa la empresa demandada, a abonar a la actora una indemnización de 35.205,30 €, más los salarios dejados de percibir desde el despido con fecha de efectos 10 de septiembre de 2021, hasta la fecha de la presente Sentencia, a razón de 60,18€ diarios, por el importe de 8.064,12 € , y al pago de la suma de 1.891,48 € en concepto de salarios correspondientes a las mensualidades de agosto (entre el 11 y el 31) y septiembre de 2021 (entre el 1 y el 10), cantidad ésta que habrá de incrementarse en el 10% anual de interés por mora.

El FOGASA responderá en los términos legalmente previstos para el caso de insolvencia de la empresa.

Notifíquese a las partes la Sentencia dictada, con la advertencia de que contra la misma, cabe interponer recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que se anunciará en el plazo de CINCO DIAS HÁBILES siguientes a su notificación, bastando para ello la manifestación de la parte, de su Abogado, Graduado Social Colegiado o de su representante al notificarle aquélla. También podrán hacerlo estas personas por comparecencia o por escrito en el indicado plazo. En el momento del anuncio deberá asimismo la parte recurrente, designar Letrado o Graduado Social Colegiado que le dirija el Recurso.

Se advierte a la empresa que si recurre, deberá acompañar al anuncio, justificante de haber ingresado 300 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta por este Juzgado de lo Social en el Banco Santander y cta. num. IBAN nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 , y en concepto: 3159 0000 65 0873 21. Deberá igualmente acompañar justificante de haber ingresado en operación aparte, aunque en el mismo banco y cta., esta vez con el número de procedimiento 3159 0000 67 0873 21, la cantidad objeto de la condena. Esta última cantidad podrá ser sustituida por aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.