Sentencia Social Nº 220/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 130/2010 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00220/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2010 0100139, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 130 /2010

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Africa

Recurrido/s: Concepción , Jesus Miguel

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 937 /2009

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

D.DANIEL RUIZ BALLESTEROS

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a treinta de Abril de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la

Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 220/10

En el RECURSO SUPLICACION 130/2010, formalizado por el Sr. Letrado D. DIEGO ANGEL BALLESTEROS MARTINEZ, en nombre y representación de DOÑA Africa , contra la sentencia de fecha 16/12/09, dictada por EL JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 937 /2009, seguidos a instancia de la recurrente frente a DOÑA Concepción Y DON Jesus Miguel , parte representada por la Sra. Letrado Dª Isabel Maria Alvarado Gonzalez, en RECLAMACION de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1.- La actora, Africa , comenzó a prestar sus servicios como empleada del hogar el 19/09/08 contratada por los demandados Concepción y Jesus Miguel , en Septiembre del 2008, con una jornada parcial de 6 horas diarias, de lunes a viernes y una retribución última de 552,88 Euros brutos (424,10 netos). 2.- El 19/06/09 presentó a los empleadores un escrito, que se tiene por reproducido-, en el que hacia constar que renunciaba voluntariamente a su puesto de trabajo, y el dia 26 ambas partes, también por escrito, fijados en 787,15 euros liquidos, cantidad que tendría que recibir en concepto de liquidación. 3.- Precedida del correspondiente acto de conciliación, que se celebró sin resultado alguno en la UMAC, presentó demanda en el Juzgado de lo Social por despido improcedente, alegando haber sido despedida de forma verbal el 26/06. 4 .- Al mismo tiempo y también previo intento de conciliación, presentó otra demanda en reclamación de cantidad, en cuantía, de 2.903,66 euros por diferencias salariales alegando un salario de 600 euros mensuales en el 2008 y 624 euros en el 2009. "

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Africa contra Concepción Y Jesus Miguel , sobre Reclamación de Cantidad, debo absolver y absuelvo libremente a dichos demandados de las peticiones contenidas en la demanda por aquella formulada y que ha dado origen a ls presentes actuaciones".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 09/3/10 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en reclamación de cantidad y en un primer motivo del recurso, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende que se anule la sentencia recurrida por entender que en ella se infringen los arts. 24 y 25 de la Constitución, 97.2 LPL y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser insuficientes los hechos que en ella se consideran probados.

No puede prosperar tal pretensión porque, como ha señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de octubre de 1.995 : " ... ordinariamente, sólo podrá afirmarse que la narración histórica es insuficiente, cuando en ella no se recogen hechos de relevancia en el pleito, a pesar de que los mismos han quedado acreditados en virtud de la prueba practicada en él. Pero en tales supuestos el camino que está al alcance de quien recurre en casación contra la sentencia de que se trate es el que establece el apartado d) del artículo 204 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 27 de abril de 1.990 -apartado d) del artículo 205 del Texto Refundido de 7 de abril de 1.995 -; esto es, la solicitud de que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos. Por ello, en estos casos los Tribunales laborales, desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es el propio tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para resolver esa insuficiencia, pueden utilizar las partes, es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado en con reiteración esta Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 de noviembre de 1.988, 7 de junio, 11 de octubre y 27 de diciembre de 1.989 y 21 de mayo de 1.990 " y en este caso no aprecia esta Sala que en la sentencia recurrida se omita ningún hecho imprescindible para resolver las cuestiones que plantean las partes; otra cosa es que la recurrente entienda que los que contiene deberían haberse redactado de otra forma, más favorable a sus intereses, pero para intentarlo tiene a su disposición el apartado b) del art. 191 LPL , del que enseguida hace uso en abundancia.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la recurrente insta la modificación de los hechos probados primero a tercero y la adición de otros cuatro.

Pretende así que los hechos primero a tercero digan: "PRIMERO: La actora, doña Africa , fue contratada por los demandados como empleada de hogar con efectos del día 19.09.09, con acogimiento del plan de ayudas de la Junta de Extremadura según Orden de 8 de agosto de 2008 (DOE 161, de 20 agosto). SEGUNDO: Dicha contratación no se formalizó por escrito, siendo pactado entre las partes una jornada de 40 horas semanales, distribuidas en 6 horas diarias durante todos los días de la semana, si bien por acuerdo entre las partes se estableció un horario de 8 a 16 horas de lunes a viernes, por lo que la actora percibiría lo correspondiente al SMI, cifrado en 699,99 ? (600,00 mes y 99,99 p.p. extras) para el año 2008 y 728,00 ? (624 mes y 104,00 p.p. extras) para el año 2009 (incluidas partes proporcionales de pagas extras), siendo por dicha cantidad por las que se hacen las cotizaciones a la Seguridad Social. TERCERO: Con fecha 26 junio 2009 se extingue la relación entre las partes al manifestarles los demandados a la actora que ya no eran necesarios sus servicios".

La adición interesada se concreta en cuatro hechos del siguiente tenor: "CUARTO: Existe un documento de fecha 19 de junio de 2009 firmado por la actora que recoge su deseo de renunciar a su empleo para las demandadas, sin que conste fecha efectiva de dicha renuncia, si bien con fecha 26 junio de 2009 se le hace entrega a la actora documento con una liquidación al cese por la cantidad de 787,15 euros. QUINTO: por la demandada se le abonó a la trabajadora durante los meses de contrato la cantidad de 159,64 euros en septiembre de 2008; 424,10 euros los meses de octubre de 2008 a mayo de 2009; 363,05 euro en el mes de junio 2009; así como 123,69 euros y 212,05 euros por las partes proporcionales de extras de diciembre de 2008 y junio de 2009, respectivamente. SEXTO: con fenca de 26 de junio de 2009 se le hizo entrega a la actora de un documento de liquidación donde se hace constar que la cantidad a percibir será de 787,15 euros, mientras que sólo se le hace un ingreso en cuenta de 576,10 euros" SÉPTIMO: la demandada abonaba a la actora la cuantía de 552,88 euros como retribución mensual, si bien se practica en esa cantidad dos retensiones una de 25,90 euros correspondiente a la aportación de la trabajadora a la Seguridad Social y de 128,78 euros como aportación del empleador a la S. Social, abonando a la trabajadora la cantidad neta de 424,10 euros". El hecho octavo sería el actual hecho cuarto de la sentencia.

Pues bien, por lo que se refiere a las modificaciones, hemos de desestimar la del hecho primero, fundada en la solicitud de la subvención (folio 34 y 35), porque la recurrente no explica para qué ha de constar que se contrató a la recurrente acogiéndose a las ayudas del plan de empleo de Extremadura (Orden de 8 de agosto de 2008 por la que se convoca para el año 2008 la concesión de subvenciones destinadas a la contratación y desarrollo de la actividad de empleados de hogar, dentro de los programas de conciliación de la vida familiar y laboral contemplados en el Decreto 136/2005, de 7 de junio , de ayudas del Plan Integral de Empleo a la conciliación de la vida familiar y laboral y para la promoción de actividad), sin que la Sala deduzca del contenido del recurso en su conjunto la razón por la que tal extremo tenga trascendencia para el fallo y, aunque ello no impediría por sí sólo la revisión, se trata de añadir un dato que no se alegó ni en la demanda ni en el juicio y, además, se apoya en unos documentos que son simples fotocopias cuya autenticidad ni ha sido reconocida ni consta. Respecto del hecho segundo, en el documento firmado por las partes que se invoca se dice que se pactan seis horas diarias (folio 56), pero non señala la recurrente como deduce que se pactó la jornada completa de 40 horas, distribuidas en 8 horas diarias de lunes a viernes, en lugar de las 6 horas diarias, de lunes a viernes, que se consignan en el hecho probado. Por el contrario, en la demanda la actora señalaba que la jornada semanal era de lunes a viernes, y a ello se ha atenido el Magistrado de instancia, si bien limitando las horas trabajadas a las que figuran en el documento firmado por las partes. Por otra parte, la retribución última que figura en el mencionado hecho se corresponde con lo realmente abonado, a tenor de los recibos de las transferencias bancarias a las que se ha atenido el juzgador de instancia, así como de la nómina que figura en el folio 28, invocada por la recurrente para la adición del hecho séptimo. Dicha retribución, que es aproximadamente un 75% del SMI, sería proporcional al número de horas trabajadas, con la detracción de la cuota de Seguridad Social que a la trabajadora corresponde, sin que la Sala pueda detraer otra conclusión sobre la base de cotización que se contiene en los documentos invocados porque afectan al cumplimiento de la Orden de 8 de agosto 2008, y es cuestión ajena al despido que nos ocupa. En cuanto a la alteración de hecho probado tercero, no se ve como del documento en que se apoya la demandante, el que figura en el folio 57 de los autos, titulado "cantidades a abonar por baja voluntaria en el puesto de trabajo", pueda deducirse que los demandados manifestaron a la actora que ya no eran necesarios sus servicios y menos, que no se produjera el acto de conciliación y la demanda por despido, que es lo que consta en el hecho probado que se quiera alterar.

Por lo que se refiere a las adiciones, la primera de las interesadas es innecesaria al constar en hecho segundo lo que se pretende añadir, y más ajustado, además, a lo que se dice en el folio 59, "... renuncio voluntariamente a mi puesto". Por lo que se refiere al nuevo hecho quinto, ya se hace constar en el primero lo que se abonaba a la trabajadora, mientras que lo que pueda constar en las órdenes de transferencia en que se apoya la recurrente no acreditan el error del juzgador de instancia pues, si fueran por cantidades inferiores, nada impide que apartes se le abonara la diferencia por otro medio. En cuanto al nuevo hecho sexto, al documento que firmaron las partes se refiere el segundo, aunque el juzgador de instancia lo haya expresado de forma tan escueta que es un tanto incomprensible; lo que resulta del documento, aportado por los demandados, es que el día 26 de junio se concretó por las partes la extinción de la relación laboral, suscribiendo un documento en el que se expresaban las cantidades correspondientes a la liquidación que le correspondía a la demandante, sentido en el que puede completarse lo que al respecto consta en el hecho probado segundo. Tampoco puede accederse a la adición de un nuevo hecho, el séptimo, porque, además de intrascendente, en cuanto vuelve a repetirse la retribución que consta en el primero, se apoyarse en un documento totalmente inhábil a estos efectos. Finalmente, a tenor de lo expuesto, el cambio de numeración que se propone para el hecho cuarto deviene en innecesario.

TERCERO.- En el último motivo del recurso, amparado en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción de los arts. 4 y 7 del RD 1424/1985 , en relación con el art. 8.2 del Estatuto de los Trabajadores , alegando la recurrente que, de no existir contrato escrito entre las partes, se ha de considerar que se celebró a tiempo completo, sin que la existencia del folio 56 sea suficiente para desvirtuar dicha cuestión ya que lo único que hace es una distribución diaria de 6 horas, alegación que no puede prosperar, en primer lugar, porque existe contrato escrito, y el mismo, firmado el 19 de septiembre, es suficiente, porque el art. 4.1 del RD 1424/1985 no exige forma escrita determinada al permitir que el contrato se celebre por escrito o de palabra y en segundo lugar, el juzgador considera acreditado que trabajaba 6 horas diarias, de lunes a viernes, sin que se haya logrado la revisión intentada al respecto, y que percibía por ellas la proporción correspondiente del SMI, que es el salario mínimo previsto para la jornada completa, a tenor del art. 6 del RD 1424/1985 , y así lo dispone el art. 7.3 de dicho RD, debiéndose recordar que, incluso la presunción contenida en el art. 8.2 admite prueba en contrario que acredite el carácter a tiempo parcial de los servicios.

Se contienen a continuación en el recurso alegaciones sobre la validez o no de la renuncia de la trabajadora respecto a la extinción del contrato, pero tal alegación podrá tener sentido en el proceso que se siga, en su caso, contra esa extinción si la demandante considera que se ha debido a un despido, pero no aquí, pues tratándose de una reclamación por diferencias salariales, nada importa que la extinción, sobre cuya fecha no hay discusión, se produjera por una u otra causa.

Denuncia después la recurrente infracción de los arts. 26, 31 y 29.3 ET y 6 del RD 1.424/1.985 , pero vuelve a partir del salario mínimo interprofesional correspondiente a una jornada completa, con lo que se opone a todo lo que se ha expuesto sobre la jornada de trabajo que, según el relato fáctico de la sentencia recurrida, realizaba la demandante.

En lo que tiene razón en parte la recurrente es con relación a las vacaciones no disfrutadas cuyo abono se reclama también en la demanda, respecto a las que se denuncia la infracción del art. 7.6 del RD que regula la relación laboral de carácter especial, según el cual, en efecto, el período de vacaciones anuales será de treinta días naturales, con arreglo a lo que le corresponderían, por el tiempo trabajado, 370 euros, como, con arreglo a la jornada de trabajo declarada en la sentencia, se alega en el motivo, pero en la liquidación a la que se remite el juzgador de instancia, aparece que por tal concepto se le abonaron 212, por lo que tiene derecho a la diferencia, 158 euros.

Se alega también en el motivo que, con arreglo a la OM de 20 de enero de 2009 el empleador no puede repercutir sobre el trabajador la parte que le corresponde cotizar a la Seguridad Social, por lo que deber abonarse a la demandante lo que los demandantes han descontado de su salario por tal concepto, pero eso no consta probado y, además, se trata de una alegación que no se hizo ni en la demanda ni en el acto del juicio, por lo que ahora en el recurso se trata de una cuestión nueva que no puede ser examinada para no causar indefensión a la otra parte que no pudo efectuar las alegaciones ni proponer las pruebas que tuviera por conveniente, además de que tampoco pudo ser resuelta por el juzgador de instancia. La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1.993, 18 de enero de 1.994, 4 de febrero de 1.997, 6 de febrero de 1.998 y 4 de octubre de 2008 , seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1.999; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1.998; de Madrid, en la de 6 de julio de 1.999 y éste de Extremadura, en las de 15 de junio, 25 y 30 de septiembre de 1.996 y 27 de enero de 1.998.

En fin, se pretende también al final del motivo que, "en el peor de los casos", debían abonarse a la trabajadora 211,65 euros, remitiéndose a dos documentos de los autos, pero no sabemos como de tales documentos ni de qué conceptos resulte esa diferencia, por lo que tampoco tal alegación debe prosperar.

En definitiva, procede la estimación parcial del recurso para revocar en la misma forma la sentencia recurrida, condenando a los demandados a que abonen a la demandante los antes mencionados 158 euros, pero sin intereses pues, basta con comparar la cantidad reclamada con la que, en definitiva, se le adeuda, para llegar a la convicción de que se ha tratado de una reclamación lo suficientemente controvertida como para que no procedan (SSTS de 15 de marzo de 2005 y6 de noviembre de 2006 ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por Dña. Africa contra la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a Dña Concepción y D. Jesus Miguel , revocamos en parte la sentencia recurrida para condenar a los demandados a que abonen a la demandante 158 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.