Sentencia Social Nº 220/2013, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 216/2013 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00220/2013

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2012 0001499

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000216 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000473 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s: Apolonio

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:TRANSPORTES SAEZ SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA

Abogado/a:,

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

Sent. Nº 220/13

Rec. 216/13

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra.: Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veintinueve de noviembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 216/13 interpuesto por D. Apolonio asistido por la Letrada Dña. María Somalo San Juan, contra la sentencia nº 139/13 del Juzgado de lo Social nº Tres de La Rioja de fecha veintisiete de marzo de dos mil trece y siendo recurridos TRANSPORTES SAEZ, S.L. asistido por el Letrado D. Fernando Beltrán Lezaún y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, asistido por el Letrado de FOGASA, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Apolonio se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Tres de La Rioja, contra TRANSPORTES SAEZ, S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación de CANTIDADES.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha veintisiete de marzo de dos mil trece cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS

PRIMERO.-El demandante venía prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad del 18.09.2006 y categoría profesional de conductor mecánico; todo ello en virtud de contrato de indefinido y a tiempo completo suscrito en esa fecha.

SEGUNDO.-A la relación laboral existente entre las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo de la empresa Transportes Saez S.L. de Agoncillo (La Rioja) para 2012, 2013, 2014 y 2015 (BOR nº 147 de 3.12.2012).

Anteriormente la relación laboral se regía por el Convenio Colectivo Extraestatutario de Eficacia Limitada para la actividad Transporte de Mercancías por Carretera de la Comunidad Autónoma de La Rioja 2008-2010 (BOR nº 165 de 24.12.2008).

La revisión salarial para 2011 se publicó en fecha 1.08.2011 (BOR nº 99/2011), siendo las establecidas para la categoría profesional del actor las que siguen:

Salario Plus Convenio Salario Anual Valor/hora

Conductor mecánico 43,03 33,15 20.075,90 11,81

TERCERO.- En el período de Marzo a Diciembre11 la demandada abonó al trabajador las cantidades que siguen en concepto de tiempo de espera (art. 11), dietas y nocturnidad:

art. 11 Dietas Nocturnidad

Marzo11 366Ž14 373Ž80 -

Abril11 393Ž70 221Ž04 -

Mayo11 374Ž21 106Ž02 -

Junio11 356Ž54 109Ž18 -

Julio11 55Ž14 - -

Agosto11 339Ž16 170Ž50 -

Septiembre11 418Ž56 310Ž83 -

Octubre11 245Ž56 115Ž05 -

Noviembre11 194Ž73 67Ž80 -

Diciembre11 395Ž04 299Ž99 -

CUARTO.- En ese período la empresa abonó al actor las cantidades salariales siguientes:

Salario Base Plus Convenio Plus V. Absorvible Prorrata Pagas Extra Antigüedad

Marzo11 1.331Ž14 33Ž08 33Ž10 340Ž27 -

Abril11 1.288Ž20 33Ž08 33Ž10 329Ž30 -

Mayo11 1.331Ž14 33Ž08 33Ž10 340Ž27 -

Junio11 1.288Ž20 33Ž08 33Ž10 329Ž30 -

Julio11 1.331Ž14 33Ž08 33Ž10 340Ž27 -

Agosto11 1.333Ž93 33Ž08 33Ž16 340Ž27 -

Septiembre11 1.290Ž90 33Ž15 33Ž16 331Ž60 27Ž97

Octubre11 1.118Ž78 28Ž73 28Ž74 289Ž37 55Ž94

Noviembre11 1.290Ž90 33Ž15 33Ž16 334Ž60 64Ž55

Diciembre11 1.333Ž93 33Ž15 33Ž16 345Ž94 66Ž70

TOTAL 12.938Ž26 326Ž66 326Ž88 3.321Ž19 154Ž23

En Octubre estuvo de IT cinco días.

QUINTO.- Con fecha 20 de Marzo de 2012 se celebró el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional con el resultado de SIN ACUERDO. La suma allí reclamada ascendía a 10.737Ž74 €.

F A L L O :Que desestimando la demanda interpuesta por D. Apolonio contra la empresa TRANSPORTES SAEZ S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones interpuestas en su contra.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Apolonio , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La resolución dictada en la instancia -desestimatoria de las pretensiones deducidas por D. Apolonio contra la mercantil 'Transportes Sáez, S.L.'-, es recurrida en suplicación por la representación letrada del trabajador, planteando su recurso sobre la base de la alegación de cuatro motivos distintos mediante los cuales postula, tanto la revisión fáctica de la sentencia recurrida, como el examen del derecho aplicado en ella.

La reclamación del actor -iniciadora de las actuaciones-, pretendía obtener del órgano judicial correspondiente el dictado de un pronunciamiento mediante el cual se condenara a la empleadora a abonarle la cantidad de 9.182,07 € en concepto de compensación por tiempo de espera, dietas, y horas nocturnas. La sentencia del juzgado rechazó la petición en el convencimiento de que las cantidades abonadas por le empresa por tales conceptos eran correctas, y que el trabajador no había acreditado el devengo de cantidades superiores a estas.

SEGUNDO:El primer motivo del recurso se destina a solicitar la adición a la actual redacción de hechos probados, de uno nuevo -con el ordinal quinto- y cuyo tenor principiaría del modo siguiente:

'QUINTO.- En el periodo de 1 de marzo de 2011 a 31 de diciembre de 2011 y en ejecución de su trabajo, el demandante trasportó mercancías como origen y destino siguientes, habiendo iniciado y finalizado la conducción a las horas que se dirán, señalándose los días que el trabajador ha realizado pernoctación y señalándose los días en que el trabajador ha realizado sólo la comida /cena/ pernoctación con 1/3, comida-cena/ cena-pernoctación/pernoctación-comida con 2/3 o tanto la comida-cena- pernoctación fuera de su domicilio/en ruta con 3/3.'

Tras este párrafo, la parte recurrente pretende adjuntar diversos cuadros sobre kilometrajes, inicio y final de la jornada, pernoctación y dietas que -en aras a la brevedad- damos por reproducidos. Estos datos se extraen, por quien recurre, de los documentos obrantes a los folios 134 a 209 obrantes en el ramo de prueba de la demandada; así como de los documentos que constan en los folios 45 a 119 de los autos, documentos éstos últimos que obran igualmente en los folios 248 a 311, y que junto con los anteriormente mencionados, son los que -al fin y a la postre- sirven de base y fundamento a la petición.

Pues bien, la adición solicitada no puede acogerse por varios motivos:

1º Porque los documentos que sirven de base a la solicitud de revisión han sido objeto de expresa valoración judicial. Así, si acudimos al fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, podemos comprobar cómo la juzgadora de instancia atribuye a la prueba documental aportada por las partes y unida a sus respectivos ramos de prueba, un especial valor probatorio, y si analizamos el contenido del fundamento de derecho cuarto, comprobamos igualmente que los documentos obrantes a los folios 134 y ss. de las actuaciones, y los que constan a los folios 45 y ss. de lo actuado, es decir, aquellos en los que de forma concreta se fundamenta la petición modificativa, son objeto de una especial ponderación por parte de la juez.

Pues bien, la valoración de la prueba, como es sabido, es facultad de la juzgadora de instancia, no pudiendo ser sustituida por una valoración diferente salvo error en la misma, que aquí en modo alguno se aprecia.

2º Porque parte de los documentos en los que se basa la petición de revisión, no pueden ser considerados documentos hábiles para provocar el efecto pretendido, al carecer de eficacia probatoria. Efectivamente, la documental que obra a los folios 134 y ss. contiene unos estadillos de viajes que han sido confeccionados por el propio demandante, y que han sido negados en cuanto a su contenido y alcance por la empresa demandada. Estos documentos no contemplan sino alegaciones de parte plasmadas en un soporte documental y, en cuánto tales alegaciones, no son prueba hábil para posibilitar la revisión fáctica de la sentencia.

Por otro lado, esta Sala comparte el criterio de la juez 'a quo' sobre la eficacia probatoria de los discos tacógrafos que constan en el resto de los documentos base para la petición, toda vez que los mencionados discos, por su naturaleza técnica, solo conforman un medio mecánico de fijación y reproducción, que requiere para su lectura y determinación de su contenido, de determinados conocimientos técnicos que pueden salvarse mediante la prueba pericial correspondiente, prueba esta que no se ha practicado.

3º Porque los documentos en los que la revisión se basa se contradicen con los partes aportados por la empresa y sobre los cuales la empleadora a efectuado los abonos al actor, lo que hace que el contenido de aquellos no pueda tenerse como válido sin acudir a razonamientos y conjeturas que deben permanecer al margen cuando de revisión de hechos se trata.

El motivo, por lo expuesto, no puede acogerse.

TERCERO:El segundo motivo del recurso, desinado como el primero a revisar la redacción de los hechos probados de la sentencia recurrida, tiene por objeto añadir un nuevo hecho, el sexto, proponiendo para el mismo la siguiente redacción:

'SEXTO.- Los Kilómetros recorridos por el actor durante ese mismo período y en prestación de sus servicios fueron los que siguen, adeudándose al actor la cantidad de 620,91€ correspondientes a las diferencias en el complemento 'tiempo de espera' (ar.11) así devengado (0,0481€/Km):

MES Nº KM COBRE DIBI COBRAR DIFERENCIA

MARZO 10431 366,14 € 501,73 € 135,59 €

ABRIL 9864 393,70 € 474,46 € 80,76 €

MAYO 8920 374,21 € 429,05 € 54,84 €

JUNIO 8805 356,54 € 423,52 € 66,98 €

JULIO 4244 55,14 € 204,14 € 149,00 €

AGOSTO 7571 339,16 € 364,17 € 25,01 €

SEPTIEMBRE 8189 418,56 € 393,89 € - 24,67 €

OCTUBRE 7009 245,56 € 337,13 € 91,57 €

NOVIEMBRE 5209 194,73 € 250,55 € 55,82 €

DICIEMBRE 7922 395,04 € 381,05 € - 13,99 €

TOTAL 78164 3138,78 € 3759,69 € 620,91 €

Esta adición se basa -al igual de lo que ocurriera en con el motivo anterior-, en los documentos que constan en los folios 134 a 209; y 45 y ss. de lo actuado, y pretende, entre otras cosas, dejar constancia del complemento correspondiente al 'tiempo de espera' que ha devengado el trabajador.

Pues bien, los mismos razonamientos utilizados en el ordinal anterior(que damos aquí por reproducidos) para rechazar el primer motivo del recurso, deben acogerse ahora para rechazar este segundo motivo de suplicación, razonamientos a los que hay que añadir que, de estimarse la adición solicitada, se predeterminaría en parte el fallo de la sentencia, ya que la petición no se limita a intentar dejar constancia de los kilómetros recorridos por el actor en determinados meses, sino que pretende plasmar lo que cobró, lo que debió haber cobrado y la cantidad adeudada por la empresa, estableciendo de este modo conclusiones ajenas a la redacción fáctica de una sentencia, para lo cual la parte recurrente procede a realizar valoraciones jurídicas que deben quedar al margen de la redacción de los hechos probados.

Lo realmente pretendido es sustituir el criterio de valoración judicial por el pretendido por la parte, sin acudir a base probatoria hábil alguna, sin acreditar el error en la valoración judicial, y predeterminado el fallo de la resolución, lo que lleva a esta Sala a rechazar el motivo.

CUARTO:El último motivo destinado a la revisión de hechos, persigue la adición de un nuevo hecho, el ordinal séptimo, con la siguiente redacción:

'SEPTIMO.- Las horas nocturnas de trabajo/conducción del actor (22 a 6 h) en el periodo comprendido entre los meses de marzo a diciembre de 2011 fueron las que siguen, y no habiéndose abonado por la empresa cantidad alguna en dicho periodo en concepto de Plus de Nocturnidad, se le adeuda al actor por tal concepto la cantidad de 920,19 €

MES Nº HORAS CANTIDAD

MARZO 65 144,30 €

ABRIL 73 162,06 €

MAYO 43 95,46 €

JUNIO 65,5 145,41 € €

JULIO 14 31,08 €

AGOSTO 39 86,58 €

SEPTIEMBRE 25,5 56,61 €

OCTUBRE 28 62,16 €

NOVIEMBRE 12 26,64 €

DICIEMBRE 49,5 109,89 €

TOTAL 920,19€

Nuevamente la parte que recurre pretende basar su petición en los documentos obrantes a los folios 134 a 209; y 45 a 119 de las actuaciones, y nuevamente esta Sala debe establecer la falta de validez de los mismos para ser considerados documentos hábiles para fundar la revisión solicitada, con los mismos argumentos expuestos en razonamientos anteriores, lo que determina el rechazo del motivo.

QUINTO:En vía de censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , la parte que recurre entiende que la sentencia de instancia infringe lo preceptuado en los arts. 11 , 21 , y 26 del Convenio Colectivo de Trasporte de Mercancías por Carretera de La Rioja .

La petición que ahora se concreta, en modo alguno puede tener favorable acogida, toda vez que tiene su base y fundamento en hechos o circunstancias no acreditadas y que han sido expresamente rechazados por la Sala en fundamentos anteriores.

Los artículos que se dicen infringidos regulan las compensaciones derivadas de los tiempos de presencia por razones de espera; las dietas que en determinados casos debe percibir el trabajador; y el plus de nocturnidad por la prestación de trabajos (en situaciones específicas), entre las diez de la noche y las seis de la mañana.

Pues bien, la aplicación de los referidos preceptos, pasa necesariamente por la prueba cumplida de las circunstancias de hecho necesarias para su aplicación, y así, en el caso de las dietas reclamadas, será el trabajador el que, en aplicación del artículo 217 de la LEC , deba acreditar los hechos de los que se desprende el derecho reclamado, máxime cuando las dietas solicitadas no se corresponden con las que han sido abonadas por la empleadora, y así fueron plasmadas en los recibos salariales correspondientes. En el caso de la reclamación correspondiente a las horas nocturnas, la prueba cumplida deberá versar sobre la efectiva prestación de servicios en el horario establecido en el convenio que permite su devengo, y en lo atinente a la compensación por los tiempos de presencia, la carga probatoria deberá versar sobre la efectiva permanencia del trabajador al servicio de la empresa sobrepasando la jornada ordinaria establecida.

Como esta Sala tuvo ocasión de afirmar en su sentencia de 9 de mayo de 2012, rec. 199/2012 , es cierto que la finalidad del abono de las dietas es evitar la disminución del salario que el trabajador percibe como contraprestación de su trabajo por cuenta ajena, mediante gastos que el mismo debe asumir para poder realizar este mismo trabajo, cuando debe de prestarse en lugar distinto del domicilio de la empresa. En tales casos los gastos producidos, especialmente por comidas y alojamiento, en virtud de la fuerza vinculante de los Convenios Colectivos, han de ser abonados por el importe que en los mismos se establezcan y en las condiciones que fijen; de modo que con carácter general la sustitución de la compensación fijada en el Convenio solo será posible si tal sustitución está prevista en el propio Convenio, si consta un acuerdo expreso, y si es en beneficio de los trabajadores. Es cierto también, que en este caso la redacción del precepto convencional no exige al trabajador justificar el gasto, con lo que a priori el convenio evita el engorroso trabajo de recopilación de justificantes, y es cierto también, no se ha probado la existencia de ninguna actuación empresarial tendente a sustituir el régimen de dietas establecido y detalladamente regulado en el convenio.

Ahora bien, no es menos cierto que todas las consideraciones anteriores pasan por la ineludible necesidad de una prueba concluyente de que el trabajador ha prestado servicios en circunstancias tales que dan lugar al percibo de la dieta, y tal y como quedó plasmado en la resolución de instancia, tal prueba es inexistente, motivo por el cual el derecho al percibo de las dietas reclamadas no puede ser reconocido.

Semejantes consideraciones deben hacerse en relación a la reclamación en concepto de horas nocturnas, ya que su percibo está condicionado a la prestación del servicio en un horario determinado y tal prestación no ha sido acreditada, y lo mismo debe concluirse en relación a lo solicitado por 'tiempo de presencia', pues el demandante no ha acreditado a través de la prueba practicada el devengo de cantidades diferentes a las efectivamente abonadas por la empleadora y que constan en sus recibos salariales.

Ninguna prueba válida permite apreciar la existencia de la deuda empresarial reclamada y por ello ni pueden apreciarse las infracciones denunciadas, ni puede revocarse la resolución recurrida en los términos solicitados, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de D. Apolonio , frente a la sentencia nº 139/13 dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de La Rioja de fecha 27 de marzo de 2013 , correspondiente a los autos número 473/2012 seguidos por la parte recurrente frente a la empresa 'TRANSPORTES SÁEZ, S.L.' y el FOGASA en RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, CONFIRMANDO la sentencia recurrida en su integridad sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0216-13 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./