Sentencia Social Nº 220/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1553/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

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Recurso Suplicación 1553/14

RECURSO SUPLICACION - 001553/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a tres de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 220 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 001553/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha diecinueve de febrero de dos mil catorce, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 17 DE VALENCIA , en los autos 001203/2012, seguidos sobre DESEMPLEO, a instancia de Carina ,asistida por el Letrado Luis Puebla Berlanga contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y en los que es recurrente Carina ,no siendo impugnado de contrario; ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con desestimación de la excepción de litispendencia opuesta por la parte demandada, y con desestimación de la demanda formulada por Dª. Carina contra el SERVICIO PÚBLICO DEEMPLEO ESTATAL, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- La actora causó alta en la Seguridad Social por cuenta de la empresa ELENA BIKIE MBA MAYE el 15 de febrero de 2010,suscribiendo contrato de trabajo eventual por las circunstancias de la producción, siendo dada de baja el 2 de marzo de 2010 como baja no voluntaria. 2.- A la demandante le fue reconocida prestación contributiva por desempleo en virtud de resolución de 10 de marzo de 2010, en los siguientes términos: días cotizados: 1443 días de derecho: 480 período reconocido: 03/03/2010 al 02/07/2011 base reguladora diaria: 39,09 euros % sobre la base reguladora: 70 fecha de inicio del pago: 10/04/2010 3.- Mediante resolución de 27 de marzo de 2012 del Servicio Público de Empleo Estatal se comunicó a la actora propuesta de revocación de prestaciones por desempleo, alegándose 'se ha comprobado que las cotizaciones efectuadas en la empresa ELENA BIKIE MBA MAYE cuyo cese de fecha 2.03.10 dio lugar al reconocimiento de la prestación por desempleo, han sido anuladas por actuación de la Inspección de Trabajo, según informe de fecha 23.12.11 sobre irregularidades en materia de afiliación, altas, desempleo extranjeros. En consecuencia, careciendo de situación legal de desempleo no procedía el reconocimiento ni abono de dicha prestación'. Conferido plazo de 10 días para alegaciones, la actora las presentó el 11 de abril de 2012. El 20 de abril de 2012 se dictó resolución por el SERPEE revocando la resolución de fecha 10/03/2010 y declarandola percepción indebida de la misma en la cantidad de 10.455,24 euros, correspondientes al periodo de 03/03/10 al 20/06/2011, resolución que fue notificada a la actora el 25 de abril siguiente. Presentada reclamación previa el 22 de mayo de 2012 la misma fue desestimada el 1 de agosto siguiente. El 22 de octubre de 2012 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de lo Social, que fue turnada a este Juzgado.4.- El 23 de diciembre de 2011 se emitió informe por la Inspección de Trabajo sobre irregularidades en materia de afiliación, altas, desempleo extranjeros, que obra en autos y dada su extensión se da por reproducida a efectos probatorios. 5.- Mediante oficio de 17 de junio de 2011 de la Tesorería General de la Seguridad Social se comunicó a la actora que, 'a la vista del informe de la Inspección de Trabajo en que se apreciaba simulación de relaciones laborales entre la actora y la empresa ELENA BIKE MBA MAYE' (...) 'con el propósito de acceder indebidamente a prestaciones sociales' (...) 'esta Administración de la Seguridad Social ha procedido a anular su periodo de alta comprendido entre el 15/02/2010 y el 2/03/2010 en dicha empresa'. Frente a dicha resolución la actora presentó recurso de alzada, que fue desestimado por resolución de 13 de septiembre de 2011, y posterior recurso contencioso-administrativo (en fecha 13 de abril de 2012), sin que conste que haya sido admitido a trámite. 6.- La demandante prestó servicios laborales para la empresa Valencia Trip S.A. Mediante contrato indefinido, desde el 5 de octubre de 1.998 hasta el 18 de enero de 2008, en que causó baja voluntaria. El 3 de febrero de 2008 tramitó su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social hasta el 31 de octubre de 2009. El 13 de noviembre de 2009 causó alta en la empresa Facility Services S.A, situación en la que permaneció hasta el 18 de febrero de 2010. Del 15 de febrero al 2 de marzo de 2010 estuvo de alta en la Seguridad Social por cuenta de la empresa Elena Bikie Mba Maye (que fue anulada por la Inspección de Trabajo). 7.- Entre el 13 de noviembre de 2009 y el 18 de febrero de 2010 la actora acredita 11 días cotizados a la Seguridad Social, en el Régimen General. Del 1 de febrero de 2008 al 31 de octubre de 2009 la actora cotizó 639 días al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social. En el periodo comprendido entre 5 de octubre de 1.998 al 18 de enero de 2008 la actora cotizó un total de 3.393 días en el Régimen General de la Seguridad Social. 7.- La empresa ELENA BIKIE MBA MAYE se dedica a la actividad de limpieza de edificios, habiendo tramitado su inscripción como empresa el 6 de octubre de 2003. Dicha empresa tramitó altas y bajas de 10 trabajadores, entre ellos la actora, en el año 2009, manteniendo en situación de alta en la Seguridad Social a un trabajador por mes. La actividad de la empresa es de poca entidad económica según resulta de la documentación fiscal del ejercicio 2008, sin que dicha empresa haya presentado los modelos 190 de los años 2009 y 2010. Respecto de tres trabajadores extranjeros, coinciden las altas y bajas presentadas con las solicitudes de los mismos para renovación de las autorizaciones administrativas para trabajar en España. 8.- La actora presentó denuncia ante el Juzgado de Instrucción de Valencia el 29 de julio de 2011, frente a la empresa ELENA BIKIE MBA MAYE, sin que conste en autos el estado del procedimento.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Carina . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el trabajador en suplicación al amparo de los apartados a ) y c) del art. 193 de la LRJS , la sentencia de instancia que desestimó su demanda impugnatoria de la resolución del SPEE de 20-4-2012, confirmada por otra posterior de 1-8-2012, por la que se acordaba declarar la percepción indebida de la prestación por desempleo percibida en la cuantía de 10.455,24 € por el periodo comprendido entre el 3-3-2010 y el 2-7-2011.

Con carácter previo hemos de indicar que los documentos que se aportan con el escrito de recurso no cabe admitirlos, en base a lo dispuesto en el artículo 233 de la LRJS y al no cumplir las exigencias del mismo. Los indicados documentos no son decisivos para la resolución del recurso, no contienen elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental, ni se trata de resoluciones judiciales y administrativas firmes.

Entrando en el análisis del recurso constatamos que la recurrente formula dos motivos al amparo del apartado a) de la LRJS, por insuficiencia de hechos probados y alegando la infracción de los arts. 97.2 de la LJS y 209 de la LEC .

Respecto a la apreciación de la suficiencia o insuficiencia de hechos de una resolución cabe señalar que la misma es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Superior, debiendo la parte que estime carente de datos fácticos la sentencia de instancia utilizar la vía que le proporciona el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (actual 193 de la LRJS ). Y así razona la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1.995 : '... ordinariamente, sólo podrá afirmarse que la narración histórica es insuficiente, cuando en ella no se recogen hechos de relevancia en el pleito, a pesar de que los mismos han quedado acreditados en virtud de la prueba practicada en él. Pero en tales supuestos el camino que está al alcance de quien recurre en casación contra la sentencia de que se trate es el que establece el apartado d) del artículo 204 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 27 de abril de 1.990 - apartado d) del artículo 205 del Texto Refundido de 7 de abril de 1.995 -; esto es, la solicitud de que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos. Por ello, en estos casos los Tribunales laborales, desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es el propio tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación o de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para resolver esa insuficiencia, pueden utilizar las partes, es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración esta Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 de noviembre de 1.988 , 7 de junio , 11 de octubre y 27 de diciembre de 1.989 y 21 de mayo de 1.990 '.

Por lo expuesto no procede acordar nulidad alguna sino entrar a valorar las adiciones que la recurrente propone aunque de modo formalmente defectuoso ya que no las incardina en el apartado b) del art. 193 de la LRJS .

Por lo que atañe al hecho probado 6º la parte recurrente quiere que tras la expresión: 'El 13 de noviembre de 2009 causó alta en la empresa Facility Services S.A, situación en la que permaneció hasta el 18 de febrero de 2010', se añada: 'por finalización de contrato baja no voluntaria'. La parte apoya tal petición en la documental obrante en el expediente administrativo así como en el informe de vida laboral aportado en su ramo de prueba, siendo el código de contrato 402, que viene referido a un contrato a tiempo completo de duración determinada, por circunstancias de la producción. La adición solicitada debe quedar desestimada ya que se basa en prueba documental ya valorada por el órgano judicial de la instancia, sin que se desprenda patente y manifiesto error en su apreciación, denotando tal adición el intento de superponer la valoración propia de la parte a la efectuada por el juzgador a quo ( art. 97.2 LRJS ). Recuérdese que para el éxito de la revisión es necesario que la misma se deduzca directamente de los solos documentos alegados sin necesidad de interpretaciones, valoraciones y conjeturas (véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 sobre la ineficacia de los razonamientos e interpretaciones de los documentos y pruebas), lo que no sucede en este caso. En todo caso la adición adolece de la falta de trascendencia necesaria ya que no solo resulta necesario reunir un determinado periodo cotizado para acceder a las prestaciones por desempleo.

También se solicita por la recurrente que se adicione al hecho probado 4º que se refiere al informe de la Inspección de Trabajo, que: 'De dicho expediente nunca se dio traslado a Doña Carina , la cual nunca tuvo conocimiento del contenido del mismo', lo que desestimamos por falta de trascendencia para alterar el sentido del fallo. La actora impugna una resolución del INEM en materia prestacional y ha tenido todos los medios a su alcance para defenderse, como demuestra la interposición del presente proceso, así como la impugnación de la resolución de la TGSS a través de la presentación del recurso de alzada y posterior contencioso administrativo.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS denuncia la parte recurrente en un tercer motivo, la no aplicación correcta del art. 44.2 de la Ley 30/1992 del ET y la falta de apreciación de existencia de caducidad en el expediente administrativo de revocación de prestación, e inaplicación de los arts. 47 y 92 en cuanto a las consecuencias de esta tramitación, y todo ello por cuanto entiende que hay que computar la fecha que pone fin a la vía administrativa, en este caso el 1-8-2012.

El motivo debe quedar desestimado ya que, como establece la sentencia de instancia, el dies a quo es la fecha de dictarse la resolución de oficio que inicia el expediente, el 27 de marzo de 2012 y el dies ad quem es la fecha de notificarse a la interesada la resolución expresa que resuelve el expediente, notificación que se hizo el 25 de abril de 2012 respecto de la resolución de 20 de abril de 2012 que resuelve el expediente y revoca las prestaciones. No cabe tomar en consideración la fecha de resolverse la reclamación previa por el SPEE, el 1 de agosto de 2012, porque es la fecha en que se pone fin a la vía administrativa y se abre el plazo para recurrir en vía judicial, y las normas de aplicación al caso contienen previsión expresa de la finalización del expediente, que es la notificación de la resolución al interesado, según el art. 42.2 de la Ley 30/1992 . Téngase en cuenta además, la directa ejecutividad de los actos administrativos con independencia de los recursos que se interpongan contra los mismos.

TERCERO.-En el último motivo de recurso, formulado asimismo al amparo del apartado c), la recurrente denuncia la no aplicación correcta de los arts. 207 , 208 y 210 de la LGSS , insistiendo en que a la terminación del contrato con la empresa Acciona Facility S.A. (18-2-2010, duración determinada por circunstancias de la producción, según ella dice), había lucrado la prestación por desempleo reuniendo todos los requisitos. Acreditaba 1.443 días en los seis años anteriores, siendo desproporcionado revocar la prestación por la supuesta comisión de un fraude con la empresaria.

Pues bien, ante todo hemos de clarificar que la sentencia que ahora se recurre en suplicación desestimó la pretensión ejercitada al entender que en la demandante no concurría el requisito de ser trabajadora por cuenta ajena en el momento del hecho causante de la prestación por desempleo, toda vez que su alta en la Seguridad Social en la empresa ELENA BIKIE MBA MAYE se había efectuado para simular una relación de trabajo inexistente. No se trata de un problema de falta de cotizaciones suficientes sino de concurrencia del requisito de estar en situación de desempleo en el momento del hecho causante. Y lo que ha ocurrido en el presente caso es que el alta de la Sra. Carina en la empresa ELENA BIKIE MBA MAYE fue anulada por la Tesorería General de la Seguridad Social al constar que no obedecía a una auténtica prestación de servicios, de modo que con ella se pretendía simular una relación de trabajo por cuenta ajena inexistente para acceder al sistema de protección social. La sentencia de instancia deja claro que, respecto de los servicios para la empresa citada 'ni se ha aportado el contrato de trabajo (y tampoco consta en el expediente administrativo) ni se ha solicitado al SERVEF que se aporte copia del mismo para su unión a los autos, ni se ha practicado prueba testifical o de otra índole para acreditar una efectiva prestación laboral en el periodo antes indicado'. No se han acreditado los reales y efectivos servicios de limpieza, por lo que estamos ante una actuación fraudulenta que es imputable tanto a la empresa como a la actora, en cuanto se simula una prestación de servicios por cuenta ajena que no se corresponde con la realidad y que obedece la espuria intención de beneficiarse indebidamente de las prestaciones de la Seguridad Social. Por tanto, siendo ello así, es evidente, no concurrían en la actora los requisitos exigidos por los artículos 205 , 207 y 208 de la LGSS para acceder a la prestación por desempleo, al no hallarse la misma en situación legal de desempleo al tiempo de solicitar la prestación contributiva, por lo que el SPEE estaba legitimado para solicitar el reintegro de lo abonado por tal concepto de conformidad con lo establecido en el artículo 227 de la LGSS y 80 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. Es por ello que procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Carina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 17 de los de Valencia de fecha 19 de febrero de 2014 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1553 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.