Sentencia Social Nº 220/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 680/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0004164

Procedimiento Recurso de Suplicación 680/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Procedimiento Ordinario 117/2015

Materia: Materias laborales individuales

C.A.

Sentencia número: 220/2016

Ilmas. Sras.

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

En Madrid, a 9 de marzo de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 680/2015 formalizado por el letrado Don Bernardino Carreño Cortijo en nombre y representación de DON Ezequiel , contra la sentencia número 153/2015 de fecha 29 de abril, dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de los de Madrid , en sus autos número117/2015, seguidos a instancia del recurrente frente al AYUNTAMIENTO DE MADRID, en reclamación por derechos, ha sido Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Las Bases específicas y programa por los que se rige el concurso-oposición para proveer plazas de Técnico de Mantenimiento de Instalaciones Deportivas son las Bases Generales aprobadas por Decreto de la Concejal Delegada de Personal de fecha 24/06/2005 y publicadas en el Boletín del Ayuntamiento de Madrid de 7/07/2005, y las bases aprobadas por el Consejo Rector del extinto Instituto Municipal de Deportes con fechas 22 de junio y 4 de noviembre de 2004 (documento 6 del ramo de prueba del actor)

SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos de fecha 13/07/2009, se hace pública la lista de espera derivada de proceso selectivo para proveer plazas de Técnico de Mantenimiento de Instalaciones Deportivas Municipales, en la que figura el actor con el nº 62 y una puntuación de 9,92 (documento 2 del ramo de prueba de la demanda)

TERCERO.- Con fecha 12/12/2013 el actor presenta escrito ante el Ayuntamiento de Madrid, que se da por reproducido, en el que establece, en síntesis, que se ha interesado por su situación en la lista de espera y se le informa que figura como 'excluido', que no ha recibido notificación alguno del motivo por el que figura como 'excluido', solicitando acuerden reponerle en la lista de espera (documento 2 del ramo de prueba del actor)

CUARTO.- Con fecha 7/02/2014 el actor presenta escrito ante el Ayuntamiento de Madrid, que se da por reproducido, reiterando la solicitud instada con fecha 12/12/2013 al no recibir respuesta (documento 2 del ramo de prueba del actor)

QUINTO.- Por resolución de la Subdirección General de Provisión de Puestos del Ayuntamiento de Madrid de fecha 12/03/2014, que se da por reproducida, la demandada informa al actor, en síntesis, que estando incluido en la Lista de Espera de Técnico de Mantenimiento para Instalaciones Deportivas Municipales, rechazó la oferta de contratación, argumentando como justificación, tener suscrito un contrato de carácter indefinido, y que como consecuencia de lo anterior le fue enviado telegrama el 2/12/2009, en el que se le citaba para personase en la Subdirección, haciendo constar en el mismo la circunstancia de que de no personarse entendería que rehusaba a la posible contratación y como consiguiente quedaría excluido de la Lista de Espera o Bolsa de Trabajo correspondiente, y que de conformidad con el art. 7.6 del Decreto de 29/05/2009 del Delegado de Gobierno de Hacienda y Administración Pública por el que se aprueban las bases generales para la formación de bolsas de trabajo, si un trabajador fuera notificado para ser contratado en alguna de las bolsas en las que solicitó su inclusión y rehusase la oferta sin mediar justificación, será eliminado de la bolsa, entendiéndose que estará justificado cuando se acredite que mantiene una relación de empleo de carácter temporal, y al tener suscrito en el momento en el que se le ofertó una contratación, un contrato de naturaleza no temporal y al no personarse para aportar cualquier otro tipo de justificación, actualmente está excluido de la Lista de Espera de Técnico de Mantenimiento para Instalaciones Deportivas Municipales (documento 4 del ramo de prueba del actor)

SEXTO.- Se ha presentado la perceptiva reclamación previa (documento 1 de la demanda) '

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

' Que con estimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción formulada por AYUNTAMIENTO DE MADRID, desestimo la demanda interpuesta por D. Ezequiel contra AYUNTAMIENTO DE MADRID, absolviendo a AYUNTAMIENTO DE MADRID de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la letrada DOÑA ÁNGELA GARCÍA SÁNCHEZ en representación del demandado.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 4 de agosto de 2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 9 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega el recurrente que la declaración de incompetencia de jurisdicción infringe los artículos 1 , 2 y 3 de la citada ley, 9-5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la doctrina legal que cita, habiéndosele excluido de la lista de espera derivada de un proceso selectivo para proveer plazas de técnico de mantenimiento de instalaciones deportivas municipales, en la que figura con el número 62, teniendo en cuenta los razonamientos jurídicos de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2000 .

Tal y como resulta del relato de probados por resolución de la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos de fecha 13/07/2009, se hace pública la lista de espera derivada de proceso selectivo para proveer plazas de Técnico de Mantenimiento de Instalaciones Deportivas Municipales, en la que figura el actor con el nº 62 y una puntuación de 9,92.

Las listas de espera derivadas de procesos selectivos, tal y como se hace constar en la citada anteriormente, se rigen por el Acuerdo de 28 de noviembre de 2008 de la Junta de Gobierno de Madrid por el que se aprueba el Acuerdo-Convenio sobre condiciones de trabajo comunes al personal funcionario y laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos para el período 2008-2011. (BOAM nº 5895 (20/02/2009), concretamente por lo dispuesto en su artículo 8.1 y 2.a), que dice así:

1. La selección de personal temporal para la cobertura de vacantes o ausencias de larga duración de los titulares de los puestos respetará las previsiones, los límites y, en su caso, la excepcionalidad, establecidos al respecto por la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada Ejercicio. Se facilitará a los Sindicatos presentes en los diferentes órganos de negociación la información necesaria en estos casos, al menos, trimestralmente.

2. Dentro del respeto a las mencionadas previsiones y a la restante normativa de obligada aplicación, la contratación de personal temporal y el nombramiento de funcionarios interinos del artículo 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , se llevará a efecto a través de la BOAM núm. 5.895 20 de febrero de 2009 543 formación de 'Listas de Espera' y de 'Bolsas de Trabajo', como se especifica a continuación:

A) LISTAS DE ESPERA. En las convocatorias de procesos selectivos de personal de nuevo ingreso se establecerá la formación de Listas de Espera con los aspirantes que hubieran alcanzado un nivel mínimo suficiente para el desempeño de las funciones correspondientes. La Lista se formará según orden de puntuación, figurando en primer término los aspirantes que hubieran aprobado al menos un examen. En las convocatorias independientes para el cupo reservado a personas con discapacidad intelectual, los aspirantes que hayan concurrido a las mismas y que hayan alcanzado el nivel mínimo suficiente, podrán formar parte de las Listas de Espera que, en su caso, deriven de los procesos selectivos correspondientes, en el lugar que proceda según la puntuación final obtenida.

La cuestión litigiosa es la exclusión del actor de una lista de espera, tras aprobar en todo o en parte, sin plaza, un proceso de selección de personal de nuevo ingreso, quedando a la espera de ser contratado con un número de orden que dicho organismo ha de respetar conforme a la norma expuesta, supuesto sobre el que ciertamente se ha pronunciado el Tribunal Supremo, recogiendo su doctrina la sentencia de 16-4-2009, rec. 1355/2008, que confirma la de esta Sala, sec. 1 ª, de 17-3-2008, nº 223/2008, rec. 4820/2007, y pone de manifiesto la doctrina actualizada en la siguiente forma:

'La cuestión relativa a las bolsas de trabajo en la Administración Pública, en palabras de nuestra sentencia de 7 de febrero de 2003 (Rec. 1585/02 ),'había sido resuelta por esta Sala de manera contradictoria, hasta que, para unificar criterios y dar una respuesta uniforme a estos supuestos, se convocó la Sala General que emitió dos sentencias, ambas de 14 de octubre de 2000 (recursos 3647/1998 y 5003/1998 ), en las que se acogió la tesis que ya había sostenido la Sala de Conflictos de este Tribunal en sus autos de 6 de marzo de 1.996 y 26 de junio de 1.998 '

La doctrina unificada por las mencionadas sentencias del Pleno de la Sala, seguida luego por otras, como la ya mencionada de 7 de febrero de 2003 (R. 1585/02 ) y la de 3 de mayo de 2006 (R. 642/05 ), atribuye el conocimiento de estas cuestiones al orden jurisdiccional contencioso administrativo, basándose en las razones que pasamos a exponer literalmente:

'1) Aunque estemos ante una contratación laboral -los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter-, siempre que se trate de contratación 'externa o de nuevo ingreso', y no de una promoción interna en donde la administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral, precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso, aun cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción); en tales supuestos, está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas.

2) La actuación de la administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público, pues está obligada a seguir lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y preceptos concordantes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de puestos de Trabajo, que constituyen el Ordenamiento fundamental en la prestación de servicios para la función pública, normas que tienen carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las administraciones públicas no incluido en el ámbito de su aplicación ( artículo 1.5 de la Ley 30/1984 ), siendo aplicables, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por lo que la regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa, como señala entre otras, la aludida sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1998 .

3) Como ya pusieron de relieve las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1997 (recurso 2372/97 ) y de 19 de enero de 1999 (recurso 1857/98 ), en este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras 'expectativas de derechos' a los mismos. Y siendo esto así, frente a lo en ellas sostenido, la incompetencia de la Jurisdicción es clara, puesto que dichas meras ' expectativas' ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, sí quedaría comprendido en el ámbito del Orden Social de la Jurisdicción; todo ello con independencia de que las 'listas' controvertidas hayan sido elaboradas por la Administración Pública, bien en virtud de reglas o bases contenidas en normas reglamentarias, bien como consecuencia de acuerdos con las Organizaciones sindicales.'

TERCERO.- Con arreglo a la doctrina expuesta, a la que debemos atenernos por razones de seguridad jurídica, acierta la sentencia recurrida al declarar la incompetencia del orden jurisdiccional social y remitir a la parte al contencioso-administrativo que estima competente, pues, en nada empece a tal conclusión la contratación temporal preexistente, ya extinguida, ni la alegación de un supuesto precontrato de trabajo que vinculase a las partes en ese momento, ya que, como establece la sentencia de la Sala I de este Tribunal Supremo (entre otras, en sentencia de 3 de junio de 1998 (Rec. 881/94 ) 'la naturaleza jurídica del precontrato.... exige que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos, cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de una de las partes o de ambas (y) en tal sentido es el final de los tratos preliminares, no una fase de ellos....(el) precontrato no abarca a todos los convenios que en el curso de una negociación contractual puedan alcanzarse... (un)'acuerdo de intenciones'... sería demostrativo de un acuerdo... sobre determinados extremos.... sin que su libertad contractual para alcanzar acuerdos posteriores se vea mermada porque se seguiría dentro de la zona de los tratos preliminares, que no obligan a la celebración del contrato por su propia naturaleza'.

En este caso no existe otro documento para mantener la tesis del precontrato que el telegrama enviado a la actora por el Servicio Madrileño de la Salud en el que se dice: 'en relación solicitud de trabajo, presentarse Dirección General Recursos Humanos C/ Sagasti, 6 planta baja b 16. el día 21/11/06 a las 11,30 horas si está trabajando al finalizar el contrato presentar fotocopia del contrato y ceses'. Y lo que hace el juzgador al señalar que 'el Servicio le ofreció la formalización del contrato de relevo, descrito en el hecho séptimo de la demanda, que se tiene por reproducido, aceptándose por la demandante' es la plasmación de una conclusión jurídica sobre la base de dicho telegrama, que no permite tener por celebrado un precontrato.

Como señala acertadamente la sentencia recurrida 'el compromiso en firme.... de celebrar un contrato posterior... no puede confundirse con el hecho de que se haya seleccionado a una persona para ocupar una plaza siguiendo el orden de preferencia fijado en una lista de espera y que tal persona haya mostrado su disponibilidad para ocupar tal plaza, ya que esta actuación por parte de la Administración no deja de ser sino un mecanismo de designación supeditado a la concurrencia de la acreditación de la efectiva idoneidad del candidato seleccionado por este proceso, y de ahí precisamente la necesidad de que por parte de éste se demuestren tales requisitos, como pueden ser la aptitud física o la posesión de determinados conocimientos académicos. Tal situación no deja de ser igual que la que resulta respecto al personal funcionario, cuya selección a través de un proceso de concurso externo no implica el compromiso incondicional a cargo de la Administración de incorporar al candidato en cuestión a su plantilla, pues tal compromiso no nace en tanto no se hayan acreditado el resto de condiciones (aptitud física, superación de prácticas, prueba de la titulación académica alegada, etc.) requeridas con tal fin.'

Doctrina conforme a la cual el recurso no puede tener favorable acogida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 680/2015 formalizado por el letrado DON BERNARDINO CARREÑO CORTIJO en nombre y representación de DON Ezequiel , contra la sentencia número 153/2015 de fecha 29 de abril, dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de los de Madrid , en sus autos número117/2015, seguidos a instancia del recurrente frente al AYUNTAMIENTO DE MADRID, en reclamación por derechos y confirmamos la resolución impugnada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0680-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000068015), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.