Sentencia SOCIAL Nº 220/2017, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 92/2017 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00220/2017

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 620246

TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN 92/2017

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA Nº 558/2015. JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de BADAJOZ

Recurrente/s: D. Edemiro

Abogado/a: D. EDUARDO GUARDADO PABLOS

Recurrido/s: D. Geronimo

Abogado/a: D.ª LETICIA DOBLAS RAMOS

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. MERCENARIO VILLALBA LAVA

En CÁCERES, a Seis de Abril de dos mil diecisiete

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 220 /17

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 92/2017 interpuesto por el Sr. Letrado D. EDUARDO GUARDADO PABLOS, en nombre y representación de D. Edemiro , contra la sentencia número 433/2016, dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 DE BADAJOZ , en el procedimiento DEMANDA nº 558/2015, seguido a instancias del Recurrente frente a D. Geronimo , parte representada por la Sra. Letrada D.ª LETICIA DOBLAS RAMOS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D. ª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Edemiro presentó demanda contra D. Geronimo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 433/2016, de fecha Cinco de Agosto de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO. D. Edemiro prestó servicios laborales para la empresa CARLOS MARÍA REBOSA DOMÍNGUEZ en el siguiente centro de trabajo: notaría de Zafra, situada en la Plaza de España número 10, 2º. El demandante ha celebrado contratos laborales con los siguientes notarios en Zafra: - Con D. Jose Luis , desde el día 13 de noviembre de 1997 hasta el día 29 de febrero de 2004. - Con D. Juan Pedro , desde el día 1 de marzo de 2004 hasta el día 30 de septiembre de 2004. - Con D. Arturo desde el día 1 de octubre de 2004 hasta el día2 de febrero de 2011.- Con D. Geronimo , desde el día 3 de febrero de 2011 hasta el día 10 de junio de 2015. SEGUNDO. D. Geronimo tomó posesión de la notaría de Zafra el día 4 de noviembre de 2009. Cuando tomó posesión, compartió el mismo espacio físico que la notaría de D. Arturo , manteniendo cada notario su protocolo, sin que al Colegio Notarial de Extremadura le conste que ambos notarios tuvieran ningún convenio. TERCERO. A efectos de este procedimiento, la categoría profesional del trabajador es la de oficial, su salario de 1.700 € mensuales y su antigüedad de 3 de febrero de 2011. CUARTO. La empresa demandada comunicó al trabajador la finalización de la relación laboral por medio de carta fechada en Zafra a 10 de junio de 2015 (día en el que la empresa que le dio de baja en la Seguridad Social), que tenía el siguiente contenido: Muy señor mío: Por medio de la presente se le comunica que la dirección de esta empresa ha decidido DESPEDIRLE de manera DISCIPLINARIA, con efectos del día 10/06/2015, por los siguientes hechos cometidos por usted: Las reiteradas faltas de puntualidad al trabajo no justificadas, manifestada en el hecho de llegar todos los días tarde, con retrasos de al menos cinco minutos con aviso verbal, en numerosas ocasiones. Así como las ausencias de su puesto de trabajo durante la jornada laboral sin justificación ni autorización previa, concretamente todas las mañanas y durante un tiempo aproximado de 30 minutos diarios, incluso en medio de autorización de escrituras de las que era responsable, con aviso verbal también en reiteradas ocasiones, lo que constituye un incumplimiento grave y culpable del trabajador conforme a lo establecido en el artículo 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores y una falta de disciplina muy grave recogida en el art. 39.1 del Convenio Colectivo Estatal de Notarios y Personal Empleado así como una violación manifiesta de la Normativa Interna de esta Notaría de Zafra, firmada y aceptada por usted, en concreto, de las normas nº 1 y 9. La falta de respeto tanto hacia mi persona como a la de sus compañeros de trabajo y en reuniones mantenidas para el buen desarrollo de la actividad de la oficina. En este sentido la última se mantuvo el día VEINTICINCO DE MAYO DE DOS MIL QUINCE con todos los trabajadores, en los que sufrí su ataque, al señalar que el problema de la notaría era el notario, que crispaba con sus exigencias a los trabajadores, todo ello dicho con muy malos modos y gran desprecio hacia mi persona. Llegando incluso a acusarme, a mí y a otro de sus compañeros de trabajo, de faltar a la verdad al recordar tergiversadas conversaciones. Reiteramos que todo dicho con verdadero desprecio hacia mi persona y hacia sus compañeros. Posteriormente, con reuniones particulares con cada uno de ellos (la que tuve con él la grabó sin mi conocimiento, en la que vertió graves acusaciones contra mí y contra sus compañeras), el día VEINTISÉIS DE MAYO nos volvimos a reunir, volviendo a reiterar sus graves acusaciones, llegando al punto de que el día VEINTISIETE DE MAYO otro de los empleados me manifestó su voluntad de abandonar la empresa por la situación de acoso y amenazas en la que no podía seguir, suponiendo ello una falta muy grave de las configuradas en el art. 39.8 del Convenio Colectivo de aplicación y un incumplimiento contractual grave y culpable suyo recogido en el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores . El uso reiterado, no autorizado y con carácter personal de los equipos informáticos de la empresa para fines totalmente ajenos a su actividad laboral, concretamente para acceder a distintas webb así como realizar conexiones durante su horario laboral a páginas de descarga, contrastado al efectuar, la empresa encargada del soporte informática de esta notaría, barridos con la finalidad de controlar el funcionamiento de dicho sistema. Acompañándose a esta carta el informe informático donde se señalan los días, horas y actuaciones llevadas por usted en contra de la norma de funcionamiento interno de la notaría nº 12, así como lo que viene a suponer una falta muy grave de las estipuladas en el art. 39.8 del Convenio Colectivo y un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador conforme aplicable los artículos 54.2.d) y e) del Estatuto delos Trabajadores. La desobediencia continuada y persistente de las instrucciones y órdenes de la empresa, en muchos casos faltando a la verdad, cuando se le ha solicitado que explique sus incumplimientos. En este sentido, a efectos informativos el ocho de junio de dos mil quince, pese a mis órdenes concretas, en vez de utilizar modelos normalizados, trabajó sobre un modelo suyo que recogía normativa derogada, circunstancia que le manifesté, negándolo categóricamente, hasta el momento que le enseñé su escritura y el modelo, que variaba sustancialmente, en concreto como Uds sabe la escritura de Donación de medios de pago de padres a hijos, con número de protocolo NUM005 ; igualmente ese mismo día, tuve que corregir delante de los clientes una herencia que adolecía de graves defectos pese a que unos días antes le había comentado que debía corregirlos, con número de protocolo NUM006 . Igual problema con las minutas hipotecarias, en las que, pese a reiterarle no reutilizase modelos antiguos siguió igual, como Ud. bien sabe en concreto con la entidad Caja Sur. Acompaño email donde la citada entidad manifiesta su reiteración en la modificación de las minutas. Esta actitud suya viene a suponer un manifiesto incumplimiento contractual grave y culpable según lo establecido en el art. 54.2 b) del Estatuto de os Trabajadores y falta muy grave conforme a lo establecido en el art. 39.11 del Convenio Colectivo , así como una vulneración de la norma nº 3 de funcionamiento interno de la notaría. Fraude y deslealtad hacia mi persona concretamente se ha dedicado a grabar conversaciones entre ambos, comentando tal circunstancias con terceros (compañeras de trabajo). Así como la utilización de un correo no autorizado ( DIRECCION000 ) pese a mi reiterada prohibición, para recepcionar documentación sensible, sin mi control, lo que, además de suponer grave incumplimiento, supone grave problema en orden a la normativa de protección de datos (se incluyen correos acreditativos). Del mismo modo ha llegado a comunicarme y remitirme informaciones inexactas, en varias oportunidades, faltando a la verdad, provocando con su actuación relevantes perjuicios a la notaría que han provocado en mí la pérdida de la confianza necesaria para el ejercicio de sus funciones, ligadas al secreto del protocolo, en concreto en la escritura con protocolo NUM010 , donde a mi requerimiento, ante la falta de documentación complementaria, señalo que se hallaba pendiente de remisión pero que, en todo caso, había hablado con el responsable del envío quien le había manifestado que no había problema alguno; pese a todo le manifesté que inexcusablemente en cuanto llegara la citada información la cotejara. Al día siguiente, a mi requerimiento me señaló que la información había llegado y que tras su cotejo estaba todo correcto. Sin embargo, a posteriori, se ha descubierto que dicha escritura incurría en gravísimos errores, llegando, por tanto a la conclusión de que Ud. no realizó el cotejo de la información que le requerí, aun manifestándome personal y directamente que sí en varias oportunidades. Produciéndose con ello una falta tipificada como muy grave conforme al art. 39.3 del Convenio Colectivo de aplicación, amén de suponer una clara infracción de la norma de funcionamiento interno de la notaría nº 3, así como un incumplimiento contractual suyo, como trabajador de esta empresa, grave y culpable según el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores . Por último, se ha apreciado en usted una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de su trabajo, dedicando el tiempo destinado al mismo para otros fines particulares, como son los mencionados accesos a páginas no autorizadas, el uso de su teléfono móvil y del teléfono de la notaría para llamadas y asuntos particulares, hecho este que se produce con bastante asiduidad, habiendo sido advertido por parte de esta empresa en numerosas ocasiones que cesara en dicho comportamiento, lo que nuevamente viene a suponer una falta muy grave según las estipulaciones de los artículos 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores y 39.12 del Convenio Colectivo de aplicación. A los presentes efectos le recuerdo tiene firmada un conjunto de reglas y normas internas de la notaría, redactadas, precisamente, en función de sus habituales incumplimientos con esta notaría, de la que cuenta con copia. Tales hechos son constitutivos de un incumplimiento contractual grave y culpable, tipificados como justa causa de despido en los distintos apartados del artículo 54.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y suponiendo los mismos faltas reconocidas como muy graves por el artículo 39 del Convenio colectivo estatal de notarios y personal empleado, apartados que anteriormente se han expuesto en relación a sus conductas infractoras y sancionables. Es por ello que esta empresa ha tomado la irrevocable y necesaria decisión de sancionarle por las anteriormente expuestas y numerosas faltas muy graves que ha venido cometiendo lo que, mismo modo, supone un incumplimiento contractual grave y culpable por su parte. De este modo le comunicamos que conforme a lo establecido en el art. 40.c) del Convenio colectivo estatal de notarios y personal empleado y los arts. 54 , 55 y 58 del Estatuto de los Trabajadores esta empresa va a proceder a su despido disciplinario con efectos a partir del día 15 de junio de 2015. Contra la referida sanción puede Vd. recurrir ante el Juzgado de lo Social en el plazo de 20 días contados a partir de la recepción de la presente, sin perjuicio del percibo de la liquidación que por saldo y finiquito le corresponde, y que se encuentra a su disposición en las oficinas de esta empresa.Con el ruego de que acusen recibo de este escrito, le saluda atentamente. QUINTO. La empresa demandada notificó al trabajador la carta de despido el día 10 de juniode 2015.El trabajador rehusó recibir la documentación que se acompañaba a la misma. SEXTO. El trabajador no era en el momento del despido, ni durante el año anterior, representante de los trabajadores ni estaba afiliado a un sindicato. SÉPTIMO. El día 30 de junio de 2015, el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró el día 17 de julio de 2015, con el resultado de sin avenencia. OCTAVO. El demandante llegaba habitualmente tarde a trabajar (cinco o diez minutos) y se ausentaba de su puesto de trabajo, durante la jornada laboral, sin justificación ni autorización previa, durante 30 minutos, habiéndole llamado el notario la atención en diversas ocasiones por este motivo.D. Edemiro le dijo a D. Geronimo , en unareunión mantenida el día 25 de mayo de 2015 en la notaría, en tono de voz alto y agresivo,que era el cáncer de la notaría y que era un sinvergüenza.El demandante no atendió las órdenes e instrucciones del notario en relación con las minutas y escrituras que se especifican en la carta de despido (en relación a los números de protocolo NUM007 , número NUM008 , número NUM006 , número NUM009 , número NUM005 , número NUM006 y número NUM010 ).'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por D. Edemiro contra Geronimo . Por ello, absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones contenidas en la misma, convalidando la extinción del contrato de trabajo que con el despido se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Edemiro , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Nueve de Febrero de Dos mil diecisiete.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia declara procedente el despido del demandante decidido por el empleador en fecha 10 de junio de 2015 y con ello convalidada la extinciòn del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, por estimar acreditada la comisión de los hechos que se narran en el ordinal octavo de la mentada sentencia, que en la carta se le imputaban junto con otros que no quedaron acreditados, constitutivos faltas graves y culpables tipificadas en el artículo 54.2.a), b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 39.1 , 39.11 y 39.3 del Convenio Colectivo Estatal de Notarios y Personal Empleado , así como los apartados que se citan de la Normativa Interna de la Notaría de Zafra, donde el actor prestaba servicios, firmada y aceptada por éste.

Frente a dicha decisión se alza el trabajador vencido en la instancia, mediante el cauce que para disentir le ofrece el recurso de suplicación. Y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), solicita la reposición de los autos al estado en el que se encontraban al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión, solicitando por ello la nulidad de la sentencia de instancia por infringir lo dispuesto en los artículos 24.1de la CE , artículos 218.1 , 284 y 285 de la LEC y artículo 97.2 de la LRJS . Y sustenta tal en que invocada por la parte recurrente la excepción de prescripción, en relación a la primera falta sancionada, en concreto las reiteradas faltas de puntualidad y el ausentarse 30 minutos diarios de su puesto de trabajo todas las mañanas sin autorización, habiéndole llamado la atención el Notario diversas ocasiones, el órgano de instancia no resuelve tal, incurriendo, en consecuencia, en el vicio de incongruencia omisiva.

En cuanto a la incongruencia omisiva que plantea la recurrente, en efecto, tal y como nos recuerda la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la sentencia, por ejemplo, de fecha 21 de marzo de 2002 :

" La jurisprudencia de este Tribunal Supremo, desde hace muchos años, no se ha ocupado de manera preponderante en explicar lo que es una sentencia 'congruente', sino más bien en detectar y corregir los supuestos en que la sentencia recurrida incurre en 'incongruencia'. Una de las posibilidades retenidas (también por la jurisprudencia constitucional) es la que suele denominarse: 'incongruencia omisiva', supuesto que se identificaría con aquel en que el juez no se pronuncia sobre alguno de los puntos que integran el debate, en el entendimiento de que la deficiencia no es solamente la que se ubica en el fallo o parte dispositiva, sino también aquella que lo hace en los fundamentos que le preceden y motivan. Ello es lo que nos lleva a excluir la llamada desestimación tácita de pretensiones, si por tal se entiende la emisión de un fallo de signo completamente desestimatorio; pues bien pudiera ocurrir que la inclusión en el mismo, por la tácita, de todas las cuestiones y peticiones planteadas, no impidiera, empero, que la sentencia fuera a la postre incongruente, por omitir las razones de su decisión. Vicio que entonces equivale, en técnica más depurada, a otra exigencia interna de la sentencia: su exhaustividad" (En relación al vicio analizado en relación con el artículo 24 de la Constitución Española cabe citar del propio modo la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014, Rec. 2087/2013 , y las que en ella se citan).

Y en efecto, esta Sala considera, en contra de lo que mantiene el recurrido, que la sentencia incurre en el defecto que le achaca la recurrente, pues uno de los puntos introducidos en el litigio, aunque fue en fase de conclusiones efectuadas por escrito, pero no puso objeción la demandada, era la invocación de la excepción de prescripción de las faltas indicadas. No obstante hemos de estar al tenor del artículo 202.2 de la LRJS , que previene, en cuanto a la estimación del motivo dedicado a la infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, cuyo efecto general es no entrar a conocer sobre el fondo del asunto planteado y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, que si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, con la excepción única de que no se pudiera hacer 'por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida, y no poderse completar por el trámite procesal correspondiente...'. Y el supuesto examinado, en primer lugar el recurrente interesa las oportunas revisiones fácticas, y en segundo lugar, en cuanto a las faltas de puntualidad y ausencias de media hora de su puesto de trabajo, como veremos, es una conducta continuada, que se produce todos los días, con lo que ya, de principio, no cabría apreciar la prescripción. En consecuencia, el motivo no puede prosperar

En lo que atañe al error en el protocolo NUM007 imputado al actor en la carta de despido, folio 148 de los autos, mantiene del propio modo la recurrente que la comunicación de dicha incidencia se efectuó el 26 de febrero de 2015, por lo que la imputada falta estaría prescrita, pero tal no se invocó ni en la demanda, ni el acto de juicio, tal y como resulta del DVD que lo documenta ex artículo 89 de la LRJS , ni en las conclusiones formuladas por escrito. En consecuencia tal alegato constituye una cuestión nueva, cuyo examen nos está vedado. No puede prosperar porque no se hizo en la instancia y, por tanto, no pudo ser contestada por la parte contraria, que no tuvo ocasión de defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirla, así como tampoco pudo ser tratada por el Magistrado 'a quo' en su resolución. La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo, además de las resoluciones ya expuestas, en Sentencias de 18 de abril de 1988 , 10 de febrero y 11 de julio de 1989 , 5 y 31 de julio , 5 y 17 de noviembre de 1993 , 18 de enero y 16 de mayo de 1994 , 6 de octubre de 1995 , 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996 , 15 de enero , 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997 , 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998 , 11 y 12 de abril de 2.000 , 15 de noviembre de 2.000 , 26 de noviembre de 2003 , 22 de abril de 2004 y 22 de junio de 2004 y 4 de octubre de 2008 , 8 de octubre de 2012 , entre otras.

En este mismo sentido, nos enseña la reciente Sentencia de 10 de mayo de 2016, Rec. 3409/2014, de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo , en relación al recurso de casación para la unificación de doctrina, pero aplicable al de suplicación, dada la compartida naturaleza de recurso extraordinario:

" Como ha señalado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 5 de febrero y 30 de marzo de 2010 ( Rcud 531/09 y 1936/09 ) y en la de 20 de enero de 2011 (Rcud 1724/2010 ) 'Constituye jurisprudencia constante que la alegación de una cuestión nueva es incompatible con el carácter extraordinario que tiene el recurso de casación, y, concretamente, en la esfera del recurso de casación para la unificación de doctrina, hemos sostenido que ( STS 5-11-1993; R. 3090/92 ; 7-5-1996, R. 3544/96 ; 17-2-1998, R. 812/97 ; 14-6-2001, R. 1992/00 ; 31-1-2004, R. 243/03 ; 13-2- 2008, R. 4348/06 ; 13-5-2008, R. 1087/06 ; y 26-10- 2009, R. 2945, entre otras muchas) todo motivo formulado en este recurso, que no coincida con el recurso de suplicación, constituye una cuestión nueva , dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 217 LPL , se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto 'el término de referencia en el juicio de contradicción' es 'una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación' (TS 31-1-2004 , R. 243/03)' (entre otras, SSTS/IV 24-junio-2011 - rcud 3460/2010 Pleno y 13-mayo-2014 - rcud 3460/2010 ); y, además, se reitera que en casación unificadora no se pueden plantear -tanto por el carácter extraordinario del recurso como por la garantía de defensa de las partes- aquellas cuestiones que no fueron suscitadas en suplicación (tampoco lo fue en instancia...), aunque hubieran sido tratadas en la instancia, pues es sobre las planteadas y resueltas en suplicación sobre las que únicamente se puede articular la casación unificadora, salvo excepciones vinculadas a temas de decisión que se hubieran introducido directamente por la sentencia de suplicación que fuera combatida ( SSTS 17/12/91 -rcud 1013/91 ;... 28/05/13 -rco 52/12 ; y 24/09/14 -rcud 1522/13 ) ( STS/IV 21-abril-2015 -rcud 1071/2014 , Pleno). ".

En cualquier caso, concretamente para el recurso de suplicación, nos ilustra la sentencia de 22 de abril de 2016, Rec. 168/2015 :

" Estamos de esta forma ante una cuestión nueva , cuyo conocimiento ha sido sustraído a la sala de instancia que se ha visto imposibilitada de pronunciarse sobre la misma, así como se ha privado a la contraparte de realizar alegaciones y aportar, en su caso, prueba en contrario. Como recuerda nuestra sentencia de 13 de mayo de 2013 (rec.- 239/2011 ), es reiterada la doctrina de esta Sala de casación en la que se proclama el 'criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas » en todo recurso. ' Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal), del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo , que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 ; 05/02/08 -rcud 3696/06 ; 22/01/09 -rco 95/07 ; 18/03/09 -rco 162/07 ; y 25/01/11 -rcud 3060/09 ). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones ; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 ) ' (entre otras, STS/IV 23-abril-2012 - rco 77/2011 , con doctrina que reitera, entre otras, la posterior STS/IV 20-diciembre-2012 -rco 275/2011 )'".

SEGUNDO:En el segundo y tercer motivo, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , el recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, interesando, en primer lugar, la revisión del ordinal tercero, para que se haga constar que su antigüedad, a efectos de despido, es la de 4 de noviembre de 2009. Y dicha modificación fáctica no procede pues en el supuesto analizado la antigüedad es un concepto jurídico que queda extramuros del relato fáctico, cuya base fáctica viene determinada por los contratos suscritos que constan en el hecho probado primero, conforme al cual suscribió contrato de trabajo con el demandado en fecha 3 de febrero de 2011, y lo relatado en el hecho probado segundo, en el que se refiere, en cuanto a la cuestión que nos ocupa, que 'D. Geronimo tomo posesión de la Notaría de Zafra el 4 de noviembre de 2009.....', fecha que considera el recurrente que ha de ser la antigüedad a tener en consideración, hecho probado en el que también se declara que '...Cuando tomó posesión, compartió el mismo espacio físico que la notaría de D. Arturo , manteniendo cada notario su protocolo, sin que en al Colegio Notarial de Extremadura le conste que ambos notarios tuvieran ningún convenio', hecho que curiosamente no pretende modificar el recurrente.

En segundo lugar interesa la supresión del hecho probado octavo, por entender que de los autos no se desprende en ningún momento, ni siquiera se intuye, la comisión de los hechos que allí se relatan, a lo que evidentemente no podemos acceder, pues, además de existir prueba que tales hechos acredita, pues también lo son las declaraciones testificales practicadas, y los documentos que aporta la demandada, la ausencia de prueba no puede sustentar la revisión fáctica, tal y como alega el recurrido. En este sentido nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014, Recurso 11/2013 , en relación al recurso de casación pero aplicable al recurso de suplicación, dada su compartida naturaleza extraordinaria (así lo declara la sentencia del Alto Tribunal de 21 de mayo de 2014, Rec. 249/2013 ), con la única limitación de que en la casación no se admite el error de hecho sustentado en prueba pericial: "' la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91 ; 21/06/94 -rcud3210/93 , 11/11/09 -rco 38/08 , 26/05/09 - rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11 ) ' ( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 26-julio-2013 -rco 4/2013 , 9- diciembre-2013 -rco 71/2013 , 19-diciembre-2013 -rco 8/2010 )".

TERCERO:En el cuarto motivo de recurso, la disconforme, con apoyo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia, en primer lugar, la infracción de los artículos 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y 105.2 de la LRJS , por entender que la carta de despido no contiene una descripción suficiente de los hechos y las concretas fechas en las que se cometieron, que la motivan, invocando en apoyo de sus pretensiones las sentencias del Tribunal Supremo que cita. En cuanto a ello, tal y como mantiene el recurrente, a propósito de la interpretación del artículo 55.1 del ET , el Tribunal Supremo, en la sentencia que invoca de 12 de marzo de 2013, Rec. 58/2012 , nos enseña:

" En este sentido, la sentencia del Pleno de la Sala de 28 de abril de 1997 , reiterada por otras muchas posteriores -entre ellas, las de 18 de enero de 2000 y 30 de septiembre de 2010, señala que la exigencia del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores 'ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la Sentencia de 3 octubre 1988 , a tenor de la cual «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos -los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa'; finalidad que no se cumple 'cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador»". Del propio modo es necesaria la concreción de las fechas en las que cometen las faltas que se le imputan, pues evidentemente tales son necesarias para articular por parte del trabajador la excepción de prescripción de las mismas, y así lo mantiene el recurrente con cita de las sentencias del TS de 29 de enero de 1990 , doctrina reiterada en la de 21 de septiembre de 2005 , que establece que la concreción de la fecha de comisión de la falta imputada es necesaria, pero olvida el recurrente que también sostiene el Alto Tribunal en dicha sentencia, que tal es necesaria salvo que, por tratarse de una conducta continuada o trascendente o grave, sea tal la notoriedad que la hagan innecesaria. Y viene a resultar que esto es lo que ocurre en el supuesto examinado en cuanto a las faltas de puntualidad y ausencias diarias de treinta minutos todas las mañanas. Y en relación a la segunda conducta considerada acreditada, podrá ser o no motivo de despido, pero sí concreta el día en que se produce y la conducta es que 'sufrí su ataque, al señalar que el problema de la notaria era el notario, que crispaba con sus exigencias a los trabajadores, todo ello con muy malos modos y gran desprecio hacia mi persona. Llegando incluso a acusarme a mí y a otros compañeros de trabajo, de faltar a la verdad al recordar tergiversadas conversaciones ...'.

Finalmente, alega el recurrente que en la carta de despido no se fija con claridad la fecha de los efectos del despido, pues al inicio afirma que es de 10 de junio de 2015, y al final mantiene que lo es de 15 de junio de 2015. Y tal no puede prosperar, con las consecuencias que interesa de declaración, por dicha causa, de la improcedencia del despido, pues ello ha de considerarse como un mero error material, tal y como invoca la recurrida.

CUARTO:En el siguiente motivo de recurso, con el mismo amparo procesal que el anterior, denuncia la infracción del artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores , que tipifica como causa de despido 'Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo', valorando la prueba practicada, manteniendo que no se concretan las fechas concretas en que se cometen, y en cualquier caso sostiene que sería una conducta consentida y tolerada por la demandada. Al respecto, en primer lugar, como ya hemos resuelto, y así lo sostiene la doctrina del Tribunal Supremo, cuando lo que se imputa es una conducta continuada, diaria, tal y como se refiere en la carta de despido y se declara probado en el hecho probado octavo, no es precisa tal concreción. Y en cuanto a la invocada tolerancia, nos remitimos al indicado hecho probado, en el que se refiere textualmente que 'El demandante llegaba habitualmente tarde a trabajar (cinco o diez minutos) y se ausentaba de su puesto de trabajo, durante la jornada laboral, sin justificación ni autorización previa, durante 30 minutos, habiéndose llamado el notario la atención en diversas ocasiones por dicho motivo'. Finalmente invoca que las Normas Internas de la Notaria de Zafra se fijaba un horario de lunes a viernes de 9 a 14 y de 17 a 20 horas, esto es, cuarenta horas semanales, siendo que el Convenio Colectivo de Notarias, artículo 28 se establece una jornada semanal de 38 horas. Y en cuanto a ello, es cierto lo invocado por el recurrente, pero, en primer lugar, el citado precepto alude a 'La jornada de trabajo será de 38 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual', y no consta que anualmente se realizaran dichas 40 horas. En segundo lugar, en el artículo siguiente está prevista la realización de horas extraordinarias, sin que conste que el supuesto exceso de jornada no se abonara, y sí se paga hay que cumplir con lo estipulado, no constando que esas supuestas horas extraordinarias sobrepasen las 80 anuales. Del propio modo, en cuanto a los excesos de jornada por guardias etc, el artículo que cita el recurrente determina que 'Lo regulado en párrafos anteriores lo es con independencia de las guardias que el Notario venga obligado a realizar y que serán atendidas por las personas que en cada caso estime precisas. El tiempo utilizado en cumplir con este requisito será compensado por su equivalente en tiempo de descanso para el trabajador afectado por el cumplimiento de la guardia, que será fijado de mutuo acuerdo entre las partes, atendiendo a las necesidades organizativas y productivas de la actividad', excluyendo el artículo siguiente del concepto de horas extraordinarias el tiempo de trabajo referido a las guardias que el Notario venga obligado a realizar y que serán atendidas por las personas que en cada caso estime precisas. Dicho lo anterior, no olvidemos que dicha conducta por sí sola es sancionable con el despido, sin olvidar en el supuesto analizado que el trabajador fue advertido no en una sola ocasión, sin que sea lícito que asuma el empleado la realización del horario y jornada que estime oportuno, ni que se erija en sujeto definitorio de sus propias obligaciones, teniendo en cuenta que el poder de organización y dirección le incumbe el empleador ex artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores , y las normas internas de la Notaría suscritas por el trabajador, y que en momento alguno ha impugnado. Es claro que la renuencia a cumplir con su horario, manteniéndola tozudamente, sí es causa de despido disciplinario.

QUINTO:En este sentido, aun cuando se invoca como último motivo de recurso, se alega por el recurrente, la doctrina gradualista de adecuación de la sanción a la falta cometida. En cuanto a ello, por citar sentencias más recientes a las que invoca el recurrente, las SSTS de 15 de enero de 2009 (R 2302/2007 ) y 19 de julio de 2010 (R 2643/2009 ) recuerdan que 'constituye doctrina jurisprudencial inveterada - Sentencias de esta Sala de lo Social de 28 de enero de 1984 , 18 y 21 de junio de 1985 , 12 y 17 de julio , 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986 , 21 de enero y 13 de noviembre de 1987 , 7 de junio , 11 de julio y 5 de diciembre de 1988 , 15 de octubre de 1990 , y 2 y 23 de enero , 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1991 - la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas'.

Pues bien, atendiendo a dicha doctrina, y entrando a conocer sobre el motivo sexto de recurso, en el que denuncia la infracción del artículo 54.2.b) del ET , en primer lugar el actor no ha sido sancionado previamente, pero sí advertido tanto en relación a las faltas de puntualidad como a las ausencias diarias a las que hemos hecho referencia. Pero además, se declara probado por el órgano de instancia dos infracciones más. La primera la falta de respeto al titular de la Notaría demandado, en la reunión mantenida el 25 de mayo de 2015, que tenía por objeto, tal y como se declara probado no sólo en el hecho octavo, sino en el fundamento de derecho tercero, párrafo quinto, exponer a los trabajadores que tenía problemas de salud y que algunos clientes le habían comentado que algunos oficiales no les atendían correctamente, ante lo cual el actor se dirigió al demandado en tono alto y agresivo, manifestándole que él era el cáncer de la notaría y que era un sinvergüenza, expresiones que el recurrente no ha eliminado del relato fáctico declarado probado, lo cual, además de constituir una falta de respeto, es un comentario de mal gusto, como mínimo, teniendo en cuenta el objeto de la reunión. Y a ello se une la imputada desobediencia a las órdenes de la empresa, en concreto respecto del protocolo número NUM007 , en cuanto que el recurrente hacía caso omiso a las instrucciones de la empresa en lo que atañe al empleo de minutas actualizadas y las irregularidades cometidas en las escrituras número NUM005 , NUM006 y NUM010 , a las que se remite el órgano de instancia, aun cuando en su concreta numeración existan errores de transcripción, que son salvados por obra de dicha remisión, respecto de los cuales, no solo en el hecho probado octavo, sino también en el fundamento de derecho tercero, párrafo sexto, se afirma con valor de hecho probado que las declaraciones testificales acreditaron la desobediencia del acto a las instrucciones del empresario y las irregularidades cometidas por el demandante. A ello no obsta el alegato de prescripción respecto de la escritura NUM007 , pues tal no se invocó, como hemos visto, en la instancia. Y respecto de la escritura con número de protocolo NUM010 , manifiesta el recurrente que es negligencia del propio demandado, olvidando que, desde luego el responsable sería el Notario, pero es indudable que en supuestos como el presente se actúa en la confianza de que cada empleado de la Notaría ha cumplido con su trabajo de forma correcta. Y si la empresa confió en ello es claro que puede exigir responsabilidad al causante de los errores, aun cuando de cara a terceros responda personalmente el demandado. No olvidemos que el órgano de instancia considera probado, ordinal octavo, los hechos imputados en la carta de despido al respecto, en la que se hace constar 'La desobediencia continuada y persistente de las instrucciones y órdenes de la empresa, en muchos casos faltando a la verdad, cuando se le ha solicitado que explique sus incumplimientos. En este sentido, a efectos informativos el ocho de junio de dos mil quince, pese a mis órdenes concretas, en vez de utilizar modelos normalizados, trabajó sobre un modelo suyo que recogía normativa derogada, circunstancia que le manifesté, negándolo categóricamente, hasta el momento que le enseñé su escritura y el modelo, que variaba sustancialmente, en concreto como Uds sabe la escritura de Donación de medios de pago de padres a hijos, con número de protocolo NUM005 ; igualmente ese mismo día, tuve que corregir delante de los clientes una herencia que adolecía de graves defectos pese a que unos días antes le había comentado que debía corregirlos, con número de protocolo NUM006 ', y 'Del mismo modo ha llegado a comunicarme y remitirme informaciones inexactas, en varias oportunidades, faltando a la verdad, provocando con su actuación relevantes perjuicios a la notaría que han provocado en mí la pérdida de la confianza necesaria para el ejercicio de sus funciones, ligadas al secreto del protocolo, en concreto en la escritura con protocolo NUM010 , donde a mi requerimiento, ante la falta de documentación complementaria, señalo que se hallaba pendiente de remisión pero que, en todo caso, había hablado con el responsable del envío quien le había manifestado que no había problema alguno; pese a todo le manifesté que inexcusablemente en cuanto llegara la citada información la cotejara. Al día siguiente, a mi requerimiento me señaló que la información había llegado y que tras su cotejo estaba todo correcto. Sin embargo, a posteriori, se ha descubierto que dicha escritura incurría en gravísimos errores, llegando, por tanto a la conclusión de que Ud. no realizó el cotejo de la información que le requerí, aun manifestándome personal y directamente que sí en varias oportunidades.'.

En conclusión, los hechos imputados que han quedado acreditados, sin poder entrar a valorar, como hace el recurrente en los motivos dedicados a la revisión jurídica sustantiva, la credibilidad de las pruebas tenidas en cuenta por el órgano de instancia, pues a él incumbe su valoración, ex artículo 97.2 de la LJRS, revisten la suficiente gravedad para declarar procedente el despido del demandante, tal y como ha entendido la sentencia recurrida, que por ello ha de confirmarse, previa la desestimación del recurso interpuesto.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Edemiro , contra la Sentencia de fecha Cinco de Agosto de Dos mil dieciséis , dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de BADAJOZ , en sus autos nº 558/2015, seguidos a instancia del Recurrente frente a D. Geronimo , por Despido Disciplinario, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0092 17., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.