Sentencia SOCIAL Nº 220/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3837/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 3837/17 - E SENTENCIA Nº 220/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 3837/2017 - E
Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO
Dª. EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 220/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Miguel Garrido Belmonte en representación
de Dª. María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de Algeciras; ha
sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1527/16 se presentó demanda por Dª. María , sobre Seguridad Social, contra el INSS y la TGSS se celebró el juicio y se dictó sentencia el 21.4.2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, María , mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1963, con DNI nº NUM001 , está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , causó baja médica en fecha 3 de noviembre de 2015 mientras se encontraba prestando sus servicios profesionales como Administrativa bajo la dependencia de la mercantil CONTASULT.

El día 4 de marzo de 2016 causó alta médica con propuesta de Incapacidad Permanente.

(expediente administrativo)

SEGUNDO.- Incoado expediente de incapacidad permanente con nº NUM003 a instancia de la trabajadora demandante, mediante escrito de solicitud, recayó resolución de la D. P. de Cádiz del I.N.S.S.

con fecha de salida 1 de abril de 2016 por la que se reconoció el derecho a percibir la prestación económica por incapacidad permanente total con fecha de efectos de 30 de marzo de 2016 y derecho al percibo de una pensión mensual de 941,67 euros líquidos (expediente administrativo).



TERCERO.- Emitido informe médico de síntesis en fecha 15 de marzo de 2016, en base al cual formuló propuesta el Equipo de Valoración de incapacidades (EVI en adelante) el 18 de marzo de 2016, las secuelas que se objetivan son las siguientes: 'Cefálea opresiva y hemicraneal izquierda. Parastesias en hemicuerpo izquierdo por múltiples protusiones discoosteofitarias cervicales, dorsales y lumbares. LES diagnosticado desde el año 1987.

Fibromialgia'.

El EVI propuso al INSS la calificación del trabajador como afecto de incapacidad permanente en grado de total.

(expediente administrativo)

CUARTO.- La base reguladora por situación de incapacidad permanente es de 1.712,13 euros, siendo la fecha de efectos 19 de marzo de 2016 (hechos no controvertidos).



QUINTO.- Presentada por la actora la oportuna reclamación previa el 17 de mayo de 2016, solicitando que le sea reconocida una incapacidad permanente absoluta se dictó Resolución de la D.G. de Cádiz del INSS de 23 de junio de 2016 desestimando la reclamación, 'ya que no han variado las causas que motivaron la resolución impugnada, ni haber sido desvirtuada la correcta aplicación de los fundamentos legales en que se basó', previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, reunida en fecha 1 de junio de 2016, 'ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 03/10/2013 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real' (expediente administrativo).



SEXTO.- Son secuelas que padece la trabajadora en la actualidad las que se exponen a continuación: Cefálea opresiva y hemicraneal izquierda. Parastesias en hemicuerpo izquierdo. Hernias discales cervicales, dorsales y lumbares. Lupues Erimatoso en tratamiento por reumatólogo. Fibromialgia. Fatiga crónica. Trastorno mixto ansioso depresivo. Trastorno somotomorfo indiferenciado. Disomnia no especificada.

(doc. nº 2, 4 y 5 actora; expediente administrativo) '.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que deniega Gran Invalidez o subsidiaria IPA, a administrativa, nacida el 8.10.1963 , declarada en IP Total por Cefálea opresiva y hemicraneal izquierda. Parastesias en hemicuerpo izquierdo. Hernias discales cervicales, dorsales y lumbares. Lupues Erimatoso en tratamiento por reumatólogo. Fibromialgia. Fatiga crónica. Trastorno mixto ansioso depresivo.

Trastorno somotomorfo indiferenciado. Disomnia no especificada con 'limitación para trabajos de moderada responsabilidad y/o riesgo, trabajo en alturas y/o conducción de maquinaria peligrosa. Limitación para actividades de muy importantes requerimientos sobre el segemento correspondiente (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, trabajo con elevación constante de brazos por encima de la horizontal en raquis cervical o sobrecargas de flexo extensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar' (expediente administrativo), no presenta focalidad motora ni alteraciones de la coordinación y marcha (expediente administrativo), 'rotaciones, fuerza y sensibilidad conservada, lassegue dudoso, facetas dudosas' y no presenta fallos en la memoria, ni en la atención; no deficiencia intelectual; no deterioro cognitivo; no clínica psicótica; no delirios ni alucinaciones. Termina afirmando que 'curso y contenido de pensamiento no psicótico. Juicio y razonamiento conservados' (fundamento jurídico 6º), se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art.

193 LRJS , para que con base en los folios 123 y 124, se modifique el Hecho Probado 5º, del siguiente tenor: 'Presentada por la actora la oportuna reclamación previa el 9 de mayo de 2016, solicitando que le sea reconocida una incapacidad permanente absoluta se dictó Resolución de la D.G. de Cádiz del INSS de 23 de junio de 2016 desestimando la reclamación, 'ya que no han variado las causas que motivaron la resolución impugnada, ni haber sido desvirtuada la correcta aplicación de los fundamentos legales en que se basó', previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, reunida en fecha 1 de junio de 2016'; y el Hecho Probado 6º, con base en la documental médica del SAS que cita, del siguiente tenor: 'Son secuelas que padece la trabajadora en la actualidad las que se exponen a continuación: Cefalea opresiva y hemicraneal izquierda. Parestesias en hemicuerpo izquierdo. Hernias discales cervicales, dorsales y lumbares. LUPUS ERITEMATOSO SISTEMATIZADO DIAGNOSTICADO EL AÑO 1987, CON AFECTACION ARTICULAR (documento médico folio n° 52, apartado 'otros diagnósticos'), en tratamiento por reumatólogo. SINDROME DE Fibromialgia SEVERA CON UN IMPACTO DEL 89,15 DIAGNOSTICADA DESDE EL AÑO 1987, CON SINTOMATOLOGIA DE APARICION DIARIA Y CARÁCTER INCAPACITANTE (documentos médicos folios n° 61, 63 y 108, emitidos por el centro médico de Algeciras Norte y por el Dr. Jesus Miguel , del Hospital Universitario de Málaga y perito médico que se ratificó en el acto del Juicio, apartados anamnesis, juicio clínico y secuelas y limitaciones funcionales). Fatiga crónica. Trastorno mixto ansioso depresivo. Trastorno somatomorfo indiferenciado. ANSIEDAD, DEPRESION Y SOMATIZACIONES, TRASTORNO MENTAL ORGANICO EN TTO (documentos médicos folios n° 57 y 90, apartado Juicio Clínico y tratamiento). TRASTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADA (documento médico folio n° 37, apartado Diagnostico). DISTIMIA ANSIQSO- DEPRESIVA (documento médico de Medicina Interna folio n° 48, apartado diagnósticos secundarios). Disomnia no especificada. DISMINUCION DE LAS CAPACIDADES DE FUNCIONALIDAD PARA LA VIDA DIARIA (documentos médicos folios n° 30 y 37 emitidos por Salud Mental del SAS). IDEACION SUICIDA (Documento médico folio n° 57, informe de psiquiatría del AGS del Campo de Gibraltar, apartado Exploración 'in fine'). TRASTORNO MENTAL ORGANICO DEBIDO A ENFERMEDAD, LESION O DISFUNCION CEREBRAL (documento médico folio n° 61 apartado anamnesis). CAMBIOS DEGENERATIVOS DISCOVERTEBRALES C4-C5, C5-C6 Y C6-C7. D5-D6, D6-D7 Y D7-D8. L4-L5 Y L5-S1. SINDROME SENSITIVO DE L5 Y C4-C5. CERVICALES, DORSALES Y LUMBARES (documentos médicos folios n° 52 y 107, informe de Neurología del AGS Campo de Gibraltar, apartado juicio clínico e informe del Reumatólogo Dr. Jesus Miguel , con un impacto por artrosis del 77,6%, apartados Cuestionario WOMAC y juicio clínico y diagnostico). TRASTORNO DEL SUEÑO (documentos médicos folios n° 57 y 61, informes de psiquiatría e informe clínico, apartados Exploración y Anamnesis). DOLOR CONTINUO A NIVEL DE COLUMNA CERVICAL, DORSAL Y LUMBAR POR ESPONDILOARTROSIS Y ESPONDILODISCARTROSIS (documento médico folio n° 54 y 108 del Hospital Quirón del Campo de Gibraltar, apartado juicio clínico y dictamen médico-laboral del Dr. Jesus Miguel , apartado secuelas y limitaciones funcionales). EMPEORAMIENTO DEL ESTADO COGNITIVO Y OLVIDOS (documentos médicos folios n° 51 y 108 apartados anamnesis y deterioro cognitivo respectivamente; informe de Neurología del AGS Campo de Gibraltar y dictamen médico-laboral del Dr. Jesus Miguel ). GONALGIA (documento médico folio n° 43, informe Urgencias del Hospital Quirón)'; sin que pueda modificarse en el mismo sentido el fundamento jurídico 6º, ya que ello no es competencia de las partes, sino de los Tribunales de Justicia.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016 ), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013 ) indica al respecto que: «Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).» Tales revisiones deben ser admitidas, pues así se desprende sin conjeturas e hipótesis de los documentos que cita, y son relevantes para el sentido del fallo, existiendo error en las fechas y razones obrantes al Hecho Probado 5º, y respecto a las dolencias, la propia sentencia en su fundamento jurídico 5º contiene más dolencias que las que recoge el Hecho Probado 6º, y las valora, cuestión ésta que analizaremos en el fundamento jurídico siguiente.



SEGUNDO: Y por el cauce procesal del apartado c) del art. 193 LRJS , se alega la infracción de los arts. 193.1 , 194.1.d ) y c ), y arts. 15 , 24 y 41 CE , con cita de jurisprudencia.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), cuyo art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social (R.D.-Leg. 8/2015, de 30 de octubre) define la invalidez permanente como 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 194.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 194.5).

A estos efectos, el artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984 , 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

La gran invalidez viene definida en nuestro ordenamiento jurídico en el número 6 del art. 137 de la vigente Ley General de la Seguridad Social como la situación de quien está efecto de uno cualquiera de los otros tres grados de invalidez permanente (incapacidad parcial, total o absoluta) que, por razón de las pérdidas anatómicas o funcionales que presenta, necesita la asistencia de otras personas para realizar los actos más esenciales, de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer y otros análogos.

En su aplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene sentada doctrina indicando que acto esencial de la vida es todo aquel que se encamina a la satisfacción de una necesidad permanente e ineludible para poder subsistir fisiológicamente, o sea indispensable en la guarda de la dignidad, higiene y decoro que corresponda al ser humano ( Sentencias de 12 y 14 de julio de 1989 ), no siendo exigible que la ayuda se requiera de manera permanente a lo largo de todo el día ( Sentencias de 1 de octubre de 1987 , 18 de marzo de 1988 y 23 de marzo de 1988 ), pero sí que se precisa la imposibilidad de realizar alguno de esos actos por sí solo, no bastando de mera dificultad ( Sentencia de 19 de febrero de 1990 ).

Y partiendo del relato de Hechos Probados tal y como quedan configurados en esta resolución, la actora padece dolencias graves, como la cefalia opresiva y hemicraneal izquierda, la depresión mayor recidivante, Sentencia de esta Sala de 22.11.2017, Rec 3035/2017 , las graves dolencias de columna, que le impiden los esfuerzos, y cursan con dolor, el trastorno cognoscitivo y el del sueño, todo ello, unido al resto de dolencias, le impiden, a juicio de esta Sala, incorporarse al mercado laboral con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, por lo que se impone estimar la pretensión subsidiaria del Recurso y de la demanda revocando la sentencia de instancia y reconocerla afecta de IPA, con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios, más mejoras y revalorizaciones legales, condenando al INSS y la TGSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª. María frente a la sentencia dictada el 21.4.2017 por el Juzgado de lo Social nº 1, de los de Algeciras , en autos sobre Seguridad Social, promovidos por la recurrente contra el INSS y la TGSS, debemos revocar dicha sentencia, declarándola afecta de IPA, con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios, más mejoras y revalorizaciones legales, condenando al INSS y la TGSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.