Sentencia SOCIAL Nº 220/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 132/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00220/2018
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax: 927 62 02 46
NIG: 06015 44 4 2017 0001048
Equipo/usuario: IGR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000132 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000250 /2017
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Gaspar
ABOGADO/A: CARMEN VAZQUEZ CORDERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FREMAP 568, INSSDPBA , TGSSDPBA , EMPRESA CONSTRUCCIONES Y
OBRAS MARTPRI SL
ABOGADO/A: , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , ANGELA FLORES SANROMAN
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU
En CÁCERES, a 12 de Abril de 2018.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 220/18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 132/2018, interpuesto por la Sra. Letrada Dª CARMEN VÁZQUEZ
CORDERO, en nombre y representación de Dº Gaspar , contra la Sentencia número 441/2017, dictada por
el Juzgado de lo Social Nº 4 de BADAJOZ , en el procedimiento DEMANDA nº 250/2017, seguido a instancia
de la parte Recurrente frente a FREMAP, parte representada por el Sr letrado D. JOSÉ Mª MEJÍAS GARCÍA,
INSS. y TGSS., parte representada por el Sr. Letrado de la Seguridad Social, y frente a CONSTRUCCIONES
Y OBRAS MARTPRI S.L. parte representada por la Sra. Letrada Dª ANGELA FLORES SAN ROMÁN, siendo
Magistrado-Ponente la ILMA. SRA. Dª ALICIA CANO MURILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dº Gaspar presentó demanda contra FREMAP, INSS., TGSS. y CONSTRUCCIONES Y OBRAS MARTPRI S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 441/2017, de fecha 11 de diciembre de 2017 .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados : '
PRIMERO. D. Gaspar nació el día NUM000 de 1989. Su profesión habitual es la de peón de construcción, estando afiliado al Régimen General de la Seguridad Social.



SEGUNDO. El día 2 de agosto de 2013, cuando trabajaba para la empresa CONSTRUCCIONES Y OBRAS MARTPRI, SL, que tenía aseguradas las contingencias profesionales con la mutua FREMAP, sufrió un accidente de trabajo.

TERCERO. Seguido un procedimiento para determinar si el demandante se encontraba en situación de incapacidad permanente, concluyó el expediente por medio de resolución de la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social que aprobó a favor del actor, con fecha 16 de mayo de 2014, la prestación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual por un importe líquido de 28.922,40 €;, correspondientes a 24 mensualidades de su base reguladora (que se fijaba en 1.205,10 €;), declarando responsable de su abono a la mutua FREMAP.

CUARTO. El informe de valoración médica, de fecha 21 de abril de 2014, señaló que el demandante padecía como deficiencias más significativas: fractura torquiter izquierdo coni fragmento ascendido y pequeños fragmentos conminutas en lecho óseo y fragmento avulsinado. IQ el día 9 de agosto de 2013, reducción fijación fragmento con sutura transósea. 26 de agosto de 2013, reducción fijación con 3 tornillos. 11 de octyubre de 2013, retirada tornillo, refresco lecho, extirpar fragmentos anclaje manguito. Limitada movilidad hombro izquierdo, atrofia deltoidea, rotación externa nula, rotura biceps, no flexión pulgar.También hacía constar que le producían las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: osteoarticulatres de hombro izquierdo grado III, no flexióninterfalángica distal pulgar izquierdo.Y concluía que estaba limitado para actividades bimanuales y manuales de carga con MSI, sobre todo por encima de la horizontal y para algunas funciones prensiles con el 1º dedo mano izquierda.

QUINTO.

Seguido un procedimento de revisión, la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó una resolución el día 20 de diciembre de 2016 en la que declaraba que continuaba afectado del mismo grado con derecho a la pensión que percibía en la actualidad, porque no se había producido variación en el estado de sus lesiones que determinara la modificación de grado de incapacidad que tiene reconocido: incapacidad permanente parcial por la contingencia accidente de trabajo.

SEXTO. Interpuesta reclamación administrativa frente a dicha resolución, fue desestimada por medio de resolución de fecha 15 de marzo de 2017 de la Dirección Provincial de Badajoz del INSS.SÉPTIMO. D. Gaspar padecía principalmente, en el momento en el que fue reconocido por el EVI, las siguientes dolencias: limitaciones hombro no dominante grado II por limitación de movilidad menor de un 50 % con dolor tratado con escalón analgésico I. Limitaciones del primer dedo de la mano izquierda por defecto de flexión de IFsin dolor y habiendo rechazado trasposición tendinosa'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por D. Gaspar contra el INSS, la TGSS, la mutua FREMAP y la empresa CONSTRUCCIONES Y OBRAS MARTPRI, SL. Por ello, Por ello, absuelvo a los demandados de todas las pretensiones contenidas en la misma'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dº Gaspar interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la Mutua codemandada.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 1 de Marzo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la pretensión que deduce el beneficiario del sistema público de Seguridad Social, declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, que es la de peón de la construcción afiliado al Régimen General, teniendo reconocida por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, por considerar que no concurre agravación de la situación clínica del demandante con entidad suficiente que permita reconocerle el grado pretendido.

Frente a dicha decisión se alza el vencido, mediante el cauce que para disentir le ofrece el recurso de suplicación. Y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), interesa la revisión del relato fáctico declarado probado, en concreto solicita la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, que sustenta el órgano de instancia en el informe de la Unidad Médica de fecha 21 de abril de 2014, que se corresponde con las limitaciones que dieron origen al reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, pretendiendo añadir lo que considera secuelas actuales, lo que ya de principio hemos de rechazar, por cuanto que en dicho ordinal no se describen los padecimientos actuales, como hemos adelantado, y es en el hecho probado séptimo en el que tales se describen por el órgano de instancia, sustentado en el dictamen propuesta del EVI de 7 de diciembre de 2016.

En el segundo motivo, que ampara en el mismo apartado y conjuntamente en el c) del artículo 193 de la LRJS , lo que ya contraviene el precepto en el que se basa en relación con el artículo 196 de la propia Ley, solicita la revisión del hecho probado séptimo, pues considera que tras el informe pericial practicado a su instancia, el informe de la Unidad Médica de 8 de febrero de 2017 no hace referencia a los informes de Servicio de Traumatología de 11 de enero de 2017 y 27 de enero de 2017, de los que se extrae que la situación clínica del demandante se ha visto agravada informando de la rotura masiva del manguito rotador y su cuarta intervención quirúrgica. Al respecto, en primer lugar, el recurrente no propone revisión fáctica concreta de dicho hecho probado, en el que se refiere por el órgano de instancia que el demandante padece en la actualidad '(...)limitaciones hombro no dominante grado II por limitación de movilidad menor de un 50 % con dolor tratado con escalón analgésico I. Limitaciones del primer dedo de la mano izquierda por defecto de flexión de IF sin dolor y habiendo rechazado trasposición tendinosa'.

En segundo lugar, lo que afirma no coincide con la realidad, pues el mentado informe refiere expresamente que está siendo valorado en Traumatología en el SPS estando pendiente de intervención quirúrgica, y narrando las tres intervenciones practicadas, refiriendo igualmente el informe del perito al que alude la recurrente, del que predica que la movilidad del hombro izquierdo es superior a la que el paciente refirió en dicha Unidad. Y en cualquier caso, el órgano de instancia también valora dichos informes, considerando que si bien en ellos se alude a la necesidad de llevar tratamiento rehabilitador y a la posterior revisión, el recurrente no ha acreditado cual ha sido el resultado de tal rehabilitación ni de la revisión, consta expresamente en seis semanas, razón por la que la calificación que hace el informe del diagnóstico previo a dicha intervención quirúrgica no puede considerarse como limitación definitiva (téngase en cuenta que el juicio oral se celebró en septiembre de 2017, y los informe a los que alude el recurrente datan de enero de 2017).



SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, el disconforme, con correcto cobijo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción del artículos 137. 1 b ) y 4 de Ley General de la Seguridad Social de 1994 , que ha de entenderse referida al artículo 194.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en el texto que ofrece la Disposición Transitoria 26ª del RDL 8/2015 , que coincide con el del artículo 137.4 de la LGSS de 1994 . Y ello, para mantener que el actor es acreedor del grado de incapacidad permanente total que postula, con sustento en la malograda revisión fáctica y sin citar el artículo 200 del TR de la LGSS ..

En cuanto a la pretensión deducida, la doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en doctrina que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 «... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión.'. Mas no hemos de olvidar que según tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 26 de octubre de 1.993 , dado que estamos ante una revisión por agravación del grado de incapacidad permanente, que para proceda precisa no solo de agravación de las limitaciones originariamente reconocidas, sino también el efectivo cambio invalidante.

Y en el supuesto analizado viene a resultar que, tal y como se extrae de los hechos probados cuarto y séptimo, el recurrente no ha sufrido agravación de las secuelas derivadas del accidente de trabajo acaecido el 2 de agosto de 2013. Es más, si nos atenemos al grado de limitación, teniendo en cuenta que la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral, la del hombro izquierdo ha pasado de grado III a grado II, y las del primer dedo de la mano izquierda no dominante son las mismas, defecto de flexión de IF sin dolor, habiendo rechazado trasposición tendinosa. A saber, en el presente supuesto no concurriría la necesaria agravación que previene el artículo 200 del TRLGSS (anterior artículo 143 de la LGSS de 1994 ), que ni tan siquiera cita el recurrente, con infracción del artículo 196.2 de la LRJS , teniendo en cuenta que el expediente de revisión lo fue por agravación y no por error de diagnóstico. Y a la vista de lo anterior, como ha declarado con reiteración esta Sala, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este motivo concurren, al sustentarse la infracción, en este extraordinario recurso de suplicación, en una base fáctica inexistente (en el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2016, Rec. 205/2015 , in fine, afirmando que 'Condicionado pues el motivo, al éxito de una revisión y modificación fáctica que no se ha producido, la desestimación de aquella conlleva la de éste'.).

En consecuencia, hemos de confirmar la sentencia de instancia, previa la desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS , el Recurso de Suplicación interpuesto por Dº Gaspar , contra la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de BADAJOZ , en autos número 441/2017, seguidos por el recurrente frente a FREMAP, INSS. TGSS. y CONSTRUCCIONES Y OBRAS MARTPRI S.L. y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 013218 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.