Sentencia SOCIAL Nº 220/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4356/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000651
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004356 /2017 - MDM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000126 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Ceferino
ABOGADO/A: CESAR ANTONIO VAZQUEZ CAMIÑA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A ONCE DE ENERO DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004356 /2017, formalizado por D/Dª Ceferino , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000126 /2017, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ceferino presentó demanda contra el INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '1.- La parte actora Don Ceferino , con DNI NUM000 , de profesión marinero, y afiliado al Régimen Especial del Mar, inició un periodo de incapacidad temporal el 6/03/2015, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de lumbalgia con irradiación a IND. Agotados los 365 días de incapacidad temporal el ISM, resolvió mediante Resolución de 7/03/2016, reconocerle la prórroga por un plazo máximo de 180, de conformidad con art. 169 del RDLv0 8/2015.- El actor fue citado a nuevo reconocimiento médico y se le extendió el alta médica con fecha de efectos 24/08/2016. Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de 11/10/2016-. 3.- Solicitada en fecha 9/09/2016 nueva baja por recaída, por resolución de la Dirección Provincial del ISM de fecha 16/09/2016, le fue denegada. No obstante formulada reclamación previa contra dicha resolución, por resolución de la 17/10/2016, fue estimada la reclamación, incoándose la tramitación de expediente de incapacidad permanente con prórroga de los efectos económicos de la prestación de IT.- 4.- Objetiva el informe de reconocimiento médico de embarque marítimo de fecha 12/09/2016 que el actor no estaba apto para el embarque y se le aconseja solicitud de IPT'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Ceferino contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA debo declarar y declaro injustificada el alta médica de fecha 24/08/2016, debiendo estar y pasar par dicha declaración la parte demandada, y condenándola a que reponga al trabajador en su situación anterior'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Ceferino interpone en su día demanda contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA en la solicitaba que se reconozca que el actor está afecto de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total. La sentencia de instancia desestima la demanda apoyándose en el informe médico de síntesis de fecha 9 de noviembre de 2016 señalando que su contenido no se ha visto desvirtuado por los informes médicos aportados por la parte actora, y a tal efecto cita los referentes a la RM de columna efectuada el 3 de abril de 2017, la electromiografía de los miembros superiores practicada en el Hospital Povisa el 13 de octubre de 2016, así como la radiografía de manos practicada en el referido Hospital el 18 de agosto de 2016.

Frente a dicho pronunciamiento formula recurso de suplicación la parte actora en el que solicita que ' con estimación do mesmo, se revogue íntegramente a sentenza de instancia, e na súa consecuencia se declare ó traballador demandante no procedemento de referencia afecto dunha Incapacidade Permanente Total para a Profesión Habitual con condena do organismo demandado ó Instituto Social da Mariña (ISM) a estar e pasar por tal declaración, así coma ao abono das pretensións económicas correspondentes'.



SEGUNDO .- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar varias modificaciones fácticas - de los hechos probados primero, quinto y sexto- pretensión que ha de ser examinada conforme a reiterada jurisprudencia que establece que para admitir la revisión fáctica solicitada ha de resultar, de forma clara, y con apoyo en documento o pericial, la existencia del error de hecho que justifique la revisión fáctica pretendida por ponerse de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica . Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de todas las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Partiendo de tales premisas examinaremos cada una de las modificaciones pretendidas.

En cuanto al hecho probado primero solicita que se adicione la parte que resalta en negrita y que quede redactada con el siguiente contenido: 'Primeiro.- O demandante D. Ceferino , con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 .1972, áchase afiliado ó Réxime do Mar da Seguridade Social con nº NUM002 . A súa profesión habitual é a de Mariñeiro. A súa base reguladora acada a cantidade de 1.122,71 € (expediente administrativo). Iniciou un periodo de incapacidade temporal o 06.03.15, derivada de enfermidade común, co diagnóstico de lumbalxia con irradiación a IMD, esgotados os 365 días de incapacidade temporal o IMD, resolveu a medio de Resolución de 07.03.16 recoñecerlle a prórroga por un prazo máximo de 180 días; foi citado a un novo recoñecemento médico expedíndoselle alta médica con dada de efectos de 24.08.16- formulada reclamación previa , desestimouse por resolución de 11.10.16-; solicitou en data de 09.09.16 foi denegada, non obstante formulada reclamación previa contra esta Resolución, foi estimada a reclamación, incoándose a tramitación do expediente de incapacidade permanente con prórroga dos efectos económicos da prestación de I.T. Obxectívase o informe de recoñecemento médico de embarque marítimo de data de 12.09.16 que o actor non estaba apto para o embarque aconsellándoselle solicitude de IPT.' Apoya la redacción en la sentencia de impugnación de alta médica obrante en el folios 58 y siguientes.

Se admite la adición solicitada por resultar de la lectura de la sentencia firme en que se apoya la recurrente.

A continuación solicita la inclusión de dos nuevos hechos probados, el quinto y el sexto con el siguiente contenido y apoyo: 'Quinto.- No informe de Recoñecemento Médico de Embarque Marítimo realizado no Instituto Social da Mariña (ISM) referido ó demandante en data de 12.09.16, se recolle a actividade como mariñeiro que viu desempeñando desde o ano 1996 constatando á exploración física unha abundante patoloxía Discal Acromioclavicular Cervical ambas rodillas. Acortamiento MID Cojera, Tendinitis Mano Derecha Caída Reciente, constatando o estado actual do traballador coa presenza dunha lumbociatalxia dereita crónica que non cede con Aines na actualidade, Arcoxia Hernia Hiato/Esofagitis, Discopatía L5-S1 Dismetría MMII con MID, pendente de RMN cervicobraquial, consecuencia do que á vista do estado de saúde, a exame clínica e os resultados das probas diagnósticas correspondentes ó demandante é declarado como Non Apto para o servizo no mar'.

Apoya la redacción en el informe de reconocimiento médico de embarque marítimo y el certificado médico de aptitud para embarque obrante en los folios 36 a 38 'Sexto.- No Informe Médico do Dr. Primitivo Reumatólogo Colexiado nº NUM003 de 27.02.17 se establece o seguinte Xuízo Clínico referido ó actor: -Síndrome Femoropatelar derecho, rotura meniscal degenerativa interna y externa en la rodilla derecha; -Coxopatía a estudio (a descartar displaxia coxofermoral- pendiente estudio radiológico); -Protusiones discales L5-S1 (foraminal derecho) y L4-L5 (foraminal izquierda); -Secuelas postquirúrgicas en el hombro derecho; -Acortamiento relativo del miembro inferior derecho (< 6mm) -La EM de octubre de 2016 mostró signos de lesión radicular C7 izquierda y, en la resonancia magnética cervical de enero 2017, se visualizaron complejos discoosteofíticos con borramiento parcial del espacio subdural C3-C4 y C6-C7. Hay semiología de epicondilitis derecha. No se aprecian signos de sufrimiento mielorradicular lumbar. Fuerza y sensibilidad en miembros inferiores simétrica. Nódulos de Copemann dolorosos en la región lumbar derecha. Dolor sobre L2, L3 y L4 y a la percusión sobre sus espinosas.

-Cervicoartrosis con discopatías C3-C4 y C6-C7. Radiculopatía C7 izquierda.

-Epicondilitis derecha.

-Nódulos de Copemann.

-Se indicaron 12 sesiones a días alteños para la columna lumbar con ultrasonidos pulsados a 2,5W en las cadenas paraverterbrales, electroterapia analgésica con corrientes nemectrodínicas (interferenciales)y masoterapia de relajación muscular.

-Se aconsejó radiografía de pelvis abarcando ambas caderas y revisar con resultados en la 1ª consulta (sospecha de displasia de cabeza femoral) pero no se dispone de dicha prueba de imagen.

-Recibe tratamiento y Faja Lumbosacra tipo Lumbitrón LT-280 de perfil bajo, que debe retirar al acostarse y durante los periodos de reposo.' Apoya la redacción en el referido informe médico obrante en el folio 40 de los autos.

La lectura de la sentencia de instancia nos permite concluir que el Juez a quo a efectuando una elección a la hora de determinar el cuadro clínico residual del actor tomando fundamentalmente como base el informe del EVI. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos de la incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo. Sin embargo este argumento, que permite descartar que se fijen hechos probados en base a otros informes médicos privados o emitidos por la sanidad pública que no ostentan la especialidad que pueda tener el EVI, -lo que nos lleva a desestimar la inclusión del hecho probado sexto peticionado-, ha de ser matizado en el caso de que exista un informe emitido por otros organismos públicos que sí pueda tener una mayor cualificación en un ámbito concreto que el propio EVI, como es el caso del reconocimiento médico de embarque marítimo. Tal reconocimiento, regulado en el Real Decreto 1696/2007, de 14 de diciembre tiene como objetivo garantizar que las condiciones psicofísicas del solicitante sean compatibles con las características del puesto de trabajo, no supongan peligro para la salud y seguridad del individuo ni del resto de la tripulación, condiciones que no deben poner en riesgo la navegación marítima (art. 1); reconocimientos que son realizados por los facultativos del ISM (art.3) quienes lo realizaran ajustándose a los objetivos enunciados en el artículo 1, teniendo en cuenta las circunstancias que enmarcan las condiciones psico-físicas del individuo, la edad y el entorno de trabajo (art. 6), y declararán el grado de aptitud de los solicitantes, recibiendo la calificación de no apto el solicitante que, a juicio del médico reconocedor, presente en el momento del reconocimiento alguna limitación o proceso patológico incompatible con el ejercicio de su profesión a bordo (art. 6).

A la vista de tal específica regulación entendemos que sí procede incluir el hecho probado quinto peticionado, por ampararse en un reconocimiento realizado por un facultativo con una especial cualificación en la materia

TERCERO - A continuación la recurrente, formula un segundo motivo de recurso, al amparo del art.

193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en el art. 193 y 193 LGSS .

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente total que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, la misma señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Pues bien a la vista de las modificaciones fácticas admitidas es evidente que el recurso prospera y ello porque el actor es marinero y ha sido declarado no apto para el embarque por los facultativos del ISM, por lo que difícilmente puede ejercitar su profesión habitual. Por otro lado las patologías que presenta a nivel aparato locomotor son incompatibles con unos requerimientos físicos tan importantes como los que exige una profesión habitual como la del actor.

En base a lo argumentado procede la estimación del recurso presentado, y dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido, declarando al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de marinero, y conforme a una base reguladora de 1.122,71 € y fecha de efectos del dictamen propuesta del EVI - 11 de noviembre de 2016.

En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. César Vázquez Camiña, actuando en nombre y representación de D. Ceferino , contra la sentencia de fecha cinco de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo , en autos 126/2017, seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO SOCIAL DE MARINA debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida declarando que el actor se encuentra en situación de invalidez permanente, en grado de total para su profesión habitual de marinero derivada de enfermedad común y condenamos a la Entidad demandada ISM a estar y pasar por los precedentes pronunciamientos y, a tenor de los mismos, a que reconozca y abone a la parte actora una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 55% de su base reguladora de 1.122,71 euros y dos pagas extraordinarias, más los incrementos legales correspondientes y con fecha de efectos del 11 de noviembre de 2016.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.