Sentencia SOCIAL Nº 220/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 672/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0019423
Procedimiento Recurso de Suplicación 672/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Procedimiento Ordinario 448/2016
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 220/18-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 672/2017, formalizado por el letrado D. ANGEL LUIS HECTOR
DOMINGUEZ en nombre y representación de Dña. Caridad , contra la sentencia de fecha 04/05/2017
dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 448/2016,
seguidos a instancia de Dña. Caridad frente a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA, en
reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña.
JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª Caridad ha venido prestando sus servicios para IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA con una categoría profesional de tripulante de Cabina de Pasajeros.



SEGUNDO.- Con efectos 1 de noviembre de 2.010 la actora solicita excedencia voluntaria hasta el 2 de julio de 2.011. La excedencia se prorroga desde el 3 de julio de 2.011 al 29 de febrero de 2.012 y desde el 1 de marzo de 2.012 hasta el 30 de abril de 2.013.



TERCERO.- El 25 de febrero de 2.013 la actora solicita la reincorporación que le es denegada el 29 de abril de 2.013 alegándose que 'de momento no existe ninguna vacante'.



CUARTO.- El 15 de febrero de 2.016 la actora vuelve a solicitar la reincorporación. Se le contesta el 4 de marzo de 2.016 lamentamos comunicarle que no resulta posible acceder a su solicitud, puesto que a pesar de sus manifestaciones, no se han producido vacantes de TCP en la Compañía en los términos previstos en el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores , así como en el artículo 40 de la Primera Parte del XVII Convenio colectivo de TCP'.



QUINTO.- Con efectos de 31 de octubre de 2.009 se extinguió el contrato de la actora al amparo del ERE NUM000 fijándose como fecha de recolocación diferida el 1 de noviembre de 2.010 abonándosele el depósito de garantía de recolocación en la cuantía de 7.481,80 €. El 27 de agosto de 2.010 la actora ejercita su derecho a recolocación reintegrando a la empresa el depósito de garantía, que se acuerda con efectos 1 de noviembre de 2.010.



SEXTO.- El 11 de febrero de 2.013 la empresa llega a un acuerdo con el SEPLA, UGT, CC.OO.

ASETMA, USO, CTA, CGT, SITCPLA, STAVLA y CTA- VUELO según el cual se acuerda utilizar la vía extintiva de contratos a través del vigente ERE NUM001 que se aplicará como mínimo a 3.141 trabajadores de los que 627 son TCP. Este acuerdo se reproduce en el acuerdo colectivo de 2 de abril de 2.013 entre la empresa y la representación de los TCP en el Comité de empresa.

SÉPTIMO.- El 25 de enero de 2.012 la empresa y la representación de los TCP en el Comité de empresa.

Acuerdan la transformación en fijos de actividad a tiempo completo de los 108 TCP temporales que se señalan en el párrafo tercero del Acuerdo Segundo del Acta de Acuerdo de la comisión Negociadora de XVI Convenio colectivo de los Tripulantes de Cabina de pasajeros de 14 de diciembre de 2.010 en junio de 2.012. Se ofrece al resto de los TCP temporales la transformación de fijos de actividad continuada a tiempo completo: A los primeros 70 TCP en el mes de marzo de 2.013 y al resto en el mes de marzo de 2.014.

OCTAVO.- atendiendo a las tablas salariales, el salario de la actora en el año 2.016 sería de 1.242,74 €.

La media de los percibido en el último año trabajado (noviembre de 2.008 a octubre de 2.00) es de 1.627,96 €.

NOVENO.- El 6 de mayo de 2.016 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 21 de abril.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Caridad contra IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA debo absolver a la empresa de los pedimentos de la demandante.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Caridad , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la letrada Dña. ESTHER GARCIA ALBENTOSA en nombre y representación de IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/08/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13/03/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, cuyos hechos probados hemos referido, razona la desestimación de la demanda argumentando: «
PRIMERO.- con carácter previo a conocer del fondo del asunto debe fijarse qué aspectos son objeto del pleito y cuales no en razón a la acción ejercitada.

En el acto del juicio las partes discutieron la antigüedad de la trabajadora y cada una de ellas aportó datos del escalafón sin acreditar qué escalafón está vigente en la actualidad. Lo cierto es que la parte actora se limita a solicitar la readmisión pero sin ningún reconocimiento de antigüedad por lo que, no siendo necesario fijar la antigüedad de la actora no procede incluir la misma como hecho probado.

En cuanto al salario que se reclama, en su demanda se fija el de 2.736,80 € y la empresa señala que en 2.016 y atendiendo a las tablas salariales, el salario sería de 1.242,74 €.

En autos constan las nóminas del último año trabajado por la actora resultando una media desde noviembre de 2.008 a octubre de 2.009 de 1.627,96 €, cantidad en la que no se incluyen las dietas aunque sí se incluyen primas por viajes o ventas a bordo, viajes y ventas que durante el período reclamado en la presente litis no se han realizado. Por otro lado, las tablas salariales han sufrido desde el año 2.010 diversos cambios y recortes como puede apreciarse por los distintos acuerdos suscritos por la empresa con la representación de los trabajadores lo que lleva a fijar el salario regulador a efectos de la indemnización solicitada en la suma que indica la empresa y que se correspondes con las tablas vigentes.

Oras cuestión que debe establecerse previamente es el marco temporal en el que debe moverse la reclamación.

La parte actora en su suplico pide que se le abone en concepto de indemnización el salario dejado de percibir desde la fecha en la que se debió reincorporar a la trabajadora. Del tenor de la demanda se desprende que considera que debió se readmitida en mayo de 2.013 ya que en ese momento sí había vacantes.

La fijación del momento en el que debió llevarse a cabo la readmisión también determina el momento en el que cual tuvo que haber vacantes por lo que se impone fijarlo con carácter previo.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de junio de 2.007 , Esta Sala ha unificado la doctrina en ese punto, no sólo en la sentencia que sirve para el contraste, sino en las de 14-5-1993 ( recurso 3068/92 ), 17-10-1995 ( recurso 813/1995 ), 21-1-1997 ( recurso 2004/1996 ) y 13-2-1998 (recurso 1076/1997 ), pues si bien en casos concretos se produjeron algunas discrepancias, lo cierto es que nunca se situó la fecha de efectos para el cálculo de la indemnización en la del reconocimiento judicial del derecho al ingreso.

Por el contrario, hemos dicho que, conforme a lo dispuesto en el artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , el que se encuentre en situación de excedencia voluntaria tiene derecho a la posterior readmisión, cuando existe plaza de igual o similar categoría a la suya o que hubiera o se produjeran en la empresa, por lo que se ha estimado que una readmisión tardía por parte de la empresa da derecho al trabajador a reclamar por el concepto de daños y perjuicios los salarios devengados durante el tiempo del retraso, y otros superiores si llegaran a acreditarse, con fundamento en el artículo 1101 del Código civil ; es doctrina consolidada que el día inicial del cómputo de los salarios indemnizatorios por la mora empresarial, única cuestión del debate en esta fase del proceso, deberán contarse desde la fecha de la solicitud de readmisión tras la excedencia, si es que entonces existía vacante apropiada para el reingreso, pues la situación de retraso es la prevista en el precepto de última cita.

En el presente caso la parte actora ha solicitado la reincorporación en dos ocasiones: en febrero de 2.013 y en febrero de 2.016.

Tras el primer rechazo, la demandante no presenta reclamación dentro del año siguiente y se limita a volver a solicitarla tres años más tarde manifestando que desconocía las nuevas contrataciones por las que, trabajadores temporales pasaron a ser fijos de actividad. La empresa señala que, en todo caso la actora no reclamó frente a la inicial denegación del año 2.013 y tampoco la ha reproducido en años posteriores, por lo que en todo caso sólo podrá fijarse la indemnización desde 2.016.

Efectivamente, la demandante no accionó frente a la falta de reincorporación de 2.013 dejando que la misma generase estado por lo que únicamente puede entenderse que, cualquier indemnización deberá computarse desde la petición de reingreso correspondiente a febrero de 2.016 y que la situación de falta de vacantes debe examinarse en febrero de 2.016.



SEGUNDO.- El régimen normativo de la excedencia voluntaria debe buscarse en el Estatuto de los Trabajadores y en el convenio Colectivo de aplicación. Así el artículo 46.2 del ET señala 2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.

Estamos por tanto ante un derecho expectante a ocupar una plaza vacante pero no ante una reserva de plaza, como ocurre en la excedencia forzosa. Esta diferencia implica que, en el caso de no existir plaza vacante en la categoría correspondiente, el trabajador aun cuando mantiene su derecho no podrá hacerlo efectivo.

Es reiterada, añeja y uniforme la jurisprudencia que viene señalando que corresponde a la empresa acreditar la inexistencia de plaza vacante (por todas la Sentencia del TS de 7 de diciembre de 1.990 ) tanto por el hecho de que tal acreditación resulta muy difícil desde la perspectiva del trabajador como por el hecho de que conforme al antiguo artículo 1214 del Código Civil y el vigente 217 de la LEC , estamos ante un hecho impeditivo de la demanda que debe ser probado por quien lo alega.

En cuanto a la carga de la prueba en materia de existencia de plazas vacantes cabe traer a colación la Sentencia del TSJ de Madrid de 4 de noviembre de 2.011 que señala: Al hilo de lo anterior, la sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2.005 , dictada en función unificadora, expresa que: '(...) Esta Sala ha tenido ya ocasión de ocuparse del problema relativo a la atribución de la carga probatoria sobre algunos aspectos de la relación laboral, ya bajo la vigencia de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo art.

217 ha venido a sustituir la regulación que en la materia se contenía anteriormente en el citado art. 1.214 del Código Civil . Nuestra Sentencia de 25 de enero de 2005 , refiriéndose a un supuesto de falta de liquidez de la empresa, pero siendo su doctrina perfectamente extensible a la situación que aquí nos ocupa -existencia o inexistencia de vacante a efectos de reingreso de un excedente voluntario-, razonaba en los siguientes términos: '(...) En evitación de los inconvenientes a que acabamos de aludir, parece lo más acertado acudir al criterio doctrinalmente conocido de la proximidad o de la facilidad probatoria, ya consagrado por nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1.214 del Código Civil , siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988 , 17 de julio de 1989 y 23 de septiembre de 1989 , conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del tan citado art. 217 de la LECiv . vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio'', añadiendo, a continuación, que: '(...) Pues bien: no cabe duda de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho (...)'.

La empresa aporta los distintos acuerdos suscritos con la representación de los trabajadores de los que se desprende que con anterioridad a febrero de 2.016 si hubo nuevas contrataciones consistentes en que trabajadores temporales con la categoría de TCP pasaron a ser trabajadores fijos de actividad, pero esas conversiones tuvieron fijado un calendario siendo la fecha más cercana a la petición de reincorporación de la actora marzo de 2.014.

No cabe por tanto calificar como plaza vacante en el momento de la petición de reincorporación aquellas plazas de trabajadores temporales que se convirtieron en fijos y son estas conversiones las que alega la parte actora para sostener que su derecho es preferente. De acuerdo con el certificado aportado como documento 14, no hay nuevas contrataciones tras el año 2.014, por lo que, a fecha de la petición de la demandante no hay plaza vacante siendo conforme a derecho la denegación efectuada por la empresa y todo ello sin perjuicio del derecho expectante de la actora.»

SEGUNDO: Frente al pronunciamiento referido se alza en suplicación la actora articulando cuatro motivos, los tres primeros por el apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S .

El primer motivo, en que se solicita se fije en el hecho probado primero 'la antigüedad administrativa de 01/07/2003', debe estimarse en cuanto en la propia documental aportada por la demandada (folio 300) consta respecto a la actora tal fecha de 'antigüedad administrativa' (así como la 'antigüedad técnica' de 01/09/2007).

En el segundo motivo se solicita la adición de un nuevo hecho probado (décimo) relativo a que 'con fecha 25/02/2013 la actora solicitó la reincorporación a la empresa siendo contestada con fecha 29/04/2013 por la empresa 'indicando que no había vacante y tomaba nota de su solicitud'. Se trata de un dato que, aunque consta en autos (folio 100 y 347) ya lo refiere el hecho probado tercero, correspondiendo redactar la sentencia al Juez y no al litigante, lo que vale también respecto a la modificación, puramente literaria que se pretende del hecho probado séptimo.



TERCERO: Ya por el 193 c) de la L.R.J.S. se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el 46 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia de aplicación en especial la STS de 12/02/2015, recurso 322/14 , en cuanto se fija la preferencia del derecho a reingreso del excedente voluntario a la conversión de contratos temporales en fijos.

Al efecto, la reciente STS de 08/02/2018, recurso 404/2016 , aborda un litigio similar al presente, desestimando la pretensión de reincorporación, razonando por lo que aquí interesa lo siguiente: «

CUARTO 1.- El recurrente alega interpretación errónea y vulneración del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo aplica e interpreta.

2.- Los hechos relevantes para resolver la cuestión debatida son los siguientes: - El actor ha venido prestando servicios a la demandada, con la categoría de tripulante de cabina de pasajeros.

- Solicitó excedencia voluntaria por el periodo de 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008, siéndole concedida, ampliada posteriormente el 31 de diciembre de 2012.

- Mediante correo electrónico de 16 de septiembre de 2012 solicitó la reincorporación al mismo puesto de trabajo que ocupaba o a otro similar, comunicándole la empresa, mediante escrito de 14 de diciembre de 2012, la inexistencia de vacante y que contactarían con el tan pronto las necesidades productivas de la empresa así lo requirieran.

-Con posterioridad a esa fecha se ha extinguido la relación laboral de varios trabajadores que ocupaban puestos de trabajo de la misma categoría que el actor: uno por declaración de la trabajadora en situación de IPT, cinco por despido disciplinario y dos por renuncia del propio trabajador.

-La empresa ha tramitado el ERE NUM009, existiendo acuerdos del Plan de Acompañamiento Social de los TCP de fechas 14 de diciembre de 2001, 11 de diciembre de 2002, 3 de diciembre de 2004, 14 de julio de 2008, 22 de junio de 2009 y 21 de diciembre de 2010, contemplándose las diferentes modalidades de acogerse al ERE, todas de carácter voluntario.

- La empresa inició un expediente de despido colectivo el 14 de julio de 2014, no resultando afectados por el mismo los TCP.

3.- La empresa alega que el hecho de que, con posterioridad a que el excedente solicitara su reincorporación, habiendo transcurrido el periodo para el que le fue concedida la excedencia, se produjeran en la empresa ocho bajas de la misma categoría que la ostentada por el trabajador no supone que la empresa tenga que reincorporarle en alguna de dichas plazas. Aduce que, en realidad, tales puestos no pueden considerarse vacantes ya que los mismos han quedado vacíos de contenido y no han sido ocupados por otros trabajadores, por lo que no existen puestos vacantes y, en consecuencia no procede el reingreso del trabajador excedente.



QUINTO 1.- La resolución del asunto exige partir de que estamos ante un supuesto de excedencia voluntaria común, en sentido puro y estricto, es decir, la que tiene su origen en una decisión unilateral e interés propio del trabajador, que no en un pacto con el empresario para la suspensión del contrato de trabajo en los términos que se hubieren podido acordar al amparo del art. 45. 1º a) y b) ET (RCL 2015, 1654) .

Es muy importante reseñar que la excedencia voluntaria no es un supuesto legal de suspensión del contrato de trabajo, puesto que, a diferencia de la forzosa, no se encuentra incluida entre las causas de suspensión del art. 45 ET , sino que constituye una situación jurídica muy peculiar que queda estrictamente limitada a los términos del derecho expectante al reingreso que se le atribuye al trabajador, en tanto que: ' Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa' ( STS 26/10/2016, rcud.581/2015 , y todas las que en ella se citan).

Deberemos por lo tanto estar a lo que establece el art. 46. 5 ET : ' El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa'.

En este precepto interesa destacar el énfasis que ha puesto el legislador en precisar que el excedente voluntario 'solo' conserva un derecho 'preferente' para reingresar en las vacantes que pudieren existir en la empresa de igual o similar categoría a la suya.

De lo que se desprende que no ha venido a reconocer un derecho automático e incondicionado al reingreso, ni tan siquiera un derecho a secas y sin otro calificativo, sino un derecho al que de forma expresa asigna el adjetivo ' preferente ', para significar con ello que se trata de reconocer simplemente una preferencia, primacía o ventaja sobre otra persona, a la hora de ocupar cualquier vacante de igual o similar categoría que pudiere existir en la empresa.

Lo que en sí mismo presupone que el legislador está contemplado la situación en la que el empleador cubre una vacante de igual o similar categoría, y bajo ese presupuesto entra en juego la regla que, tras esa decisión de la empresa, activa la preferencia reconocida al excedente para ocuparla con carácter prioritario frente a otros trabajadores.

Todas estas circunstancias son las que delimitan el marco jurídico sobre el que opera la institución, tanto durante la vigencia del periodo de excedencia, como en el momento en el que el trabajador pretende ejercitar su preferencia al solicitar el reingreso en la empresa.

2.- Por mencionar alguna de las más recientes, la STS 26/10/2016, (rcud.581/2015 ), citando las SSTS de 30-abril-2012 (rcud 2228/2011 ), 30-noviembre-2012 (rcud 3232/2011 ), 15-marzo-2013 (rcud 1693/2012 ), 11-julio-2013 (rcud 2139/2012 ) y 17-septiembre-2013 (rcud 2140/2012 ), recuerda la doctrina de esta Sala en la materia, con la que hemos venido a configurar el régimen jurídico de la excedencia voluntaria.

En ella decimos: '... ...es doctrina ya unificada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 14-febrero-2006 (rcud 4799/2004 ) y 21-enero- 2010 (rcud 1500/2009 ) que, matizando tesis anterior (22-enero-1987 y 16-marzo-1987), en síntesis, sostiene que 'el derecho potencial o expectante del trabajador en excedencia voluntaria sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa, y ello no ocurre cuando la plaza del trabajador excedente voluntario fue cubierta con una nueva contratación o cuando, como es aquí el caso,fue amortizada por reasignación de sus cometidos laborales a otros trabajadores'.

... Como se detalla en la STS/IV 21-enero-2010 (rcud 1500/2009 ), con cita de la STS/IV 14-febrero-2006 (rcud 4799/2004 ), interpretando el art. 46.5 ET ........

a) 'La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha entendido que este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso ( s. de 18-7-1986 ). En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excedencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador ( STS 25-10-2000, rcud 3606/1998 )'.

b) 'El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas, encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa ( STS 25-10-2000 rcud 3606/1998 )'.

c) 'Esta posición de la STS 25-10-2000 , que refleja los criterios de flexibilidad laboral y adaptabilidad de la organización de trabajo acogidos en nuestro ordenamiento especialmente a partir de la Ley 11/1994, matiza declaraciones precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo (ss. 22-1-1987 y 16-3-1987 ) sobre el alcance del derecho de reingreso del excedente voluntario y sobre la calificación como vacantes de las plazas desempeñadas antes de la excedencia....' d)'Si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma.

Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho expectante del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa'.

e)'... al no venir obligada la empresa por la ley a la reserva de la plaza, es evidente que su decisión de disponer de la vacante producida por la excedencia del actor en la forma expresada, ha de considerarse ejercicio lícito, correcto y no abusivo de sus facultades de organización y dirección del trabajo'.

... Por otra parte, en la STS/IV 25-octubre-2000 (rcud 3606/1998 , Sala General) se rechazó la reclamación de indemnización de despido colectivo por cierre del centro de trabajo de los trabajadores demandantes, que habían pasado a la situación de excedencia voluntaria común por su exclusiva voluntad, desarrollando en tal situación otras actividades profesionales, argumentando, en esencia, que 'No es lo mismo la pérdida de un puesto de trabajo que se está desempeñando y que constituye normalmente el medio de vida del trabajador, que el desvanecimiento del derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa en la que se prestaron servicios, y de la que el trabajador se apartó, en el caso típico para el desempeño de otro puesto de trabajo o de otra actividad profesional' .

3.- Como de este cuerpo doctrinal se desprende, durante el periodo de duración de la situación de excedencia voluntaria la empresa no está obligada a reservar al excedente voluntario las vacantes que pudieren producirse, sino que puede disponer de ellas y cubrirlas con nuevas contrataciones, o reasignando y distribuyendo sus cometidos laborales entre otros trabajadores, o bien incluso procediendo a la amortización de la misma, en el correcto ejercicio de sus facultades de dirección y organización del trabajo.

En la STS,12/02/2015 , rcud . 322/2014 , reiteramos que dentro de esas lícitas posibilidades de actuación, puede la empresa: reasignar a otros trabajadores de las tareas o cometidos laborales que integraban el puesto de trabajo del excedente ( STS/4ª de 14 febrero 2006 -rcud. 4799/2004 -), cubrir el puesto con la contratación de dos trabajadores a tiempo parcial para realizar el trabajo ordinario del actor, la reasignación de sus otras funciones a otros puestos de trabajo ( STS/4ª 21 enero 2010 -rcud. 1500/2009 -), la promoción y redistribución de tareas (15 junio 2011 -rcud. 2658/2010 -), la amortización de los puestos del departamento ( STS/4ª 30 abril 2012 -rcud. 2228/2011 -) o la externalización de las funciones ( STS/4ª 30 noviembre 2012 -rcud. 3232/2011 -, 15 marzo , 11 julio y 13 septiembre 2013 - rcud. 1693/2012 , 2139/2012 y 2140/2012 -).

Tras mencionar todos esos antecedentes, la STS 12/02/2015 , precisa a continuación, que una vez que el trabajador excedente ya ha formulado la solicitud de reingreso, no es admisible que la empresa proceda a ocupar puestos de trabajo de igual o similar categoría, no ya solo mediante la contratación de personas hasta ese momento no vinculadas a la empresa, sino tampoco mediante la conversión de contratos de duración determinada y a tiempo parcial en contratos indefinidos y a tiempo completo, porque no puede oponerse la transformación del empleo temporal y parcial frente al derecho preferente del excedente, en tanto que ' Esa conversión de contratos tiene lugar una vez la empresa conoce la terminación del periodo de excedencia voluntaria del trabajador y su voluntad de reingresar. Por consiguiente, la preferencia del actor para ocupar una plaza vacante debía de implicar la atención a su pretensión ante las situaciones que se produjeran a partir de dicho momento. Es cierto que la transformación de los contratos no supone el acceso de personal externo a la empresa, pero también lo es que evidencia la existencia de necesidad de mano de obra permanente y de las características del actor. Por consiguiente, se pone de relieve la existencia de puestos de trabajo que se acomodan a esa preferencia de reingreso' . ' Frente a ello, no cabe aceptar que los trabajadores temporales y/o a tiempo parcial tengan un derecho preferente al del propio actor, en tanto la obligación de la empresa de reincorporarle había nacido ya en el momento en que, solicitado el reingreso, aparecen necesidades que han de cubrirse con otros trabajadores'..... La preferencia del actor juega de forma decisiva ante la evidencia de la existencia de puestos de trabajo de las características del que ocupaba el trabajador excedente, de suerte que, antes de efectuar la conversión de contratos, debió de tenerse en cuenta el derecho de quien formaba parte de la plantilla de la empresa y satisfacía las características de los puestos para los que se llevaban a cabo tales contrataciones, por más que la transformación del empleo precario en empleo fijo viniera impuesta por compromisos colectivos '.

De esta última sentencia surgen dos consideraciones especialmente relevantes: a) que el análisis del derecho del trabajador excedente no puede prescindir del adjetivo preferente al que va indisolublemente unido, lo que exige en cada caso ponerlo en comparación con el mecanismo o procedimiento que haya podido utilizar la empresa para cubrir las vacantes con posterioridad al momento en el que se ha presentado la solicitud de reingreso, y decidir hasta qué punto debe prevalecer el mejor derecho del excedente sobre la fórmula o herramienta que haya utilizado el empresario para atender las vacantes existentes en la fecha de la solicitud; y b) que ese derecho preferente se activa porque la actuación de la empresa '...evidencia la existencia de necesidad de mano de obra permanente y de las características del actor... ', esto es, la existencia de vacantes adecuadas para el reingreso.

Y aquí es donde reside el problema en un supuesto como el de autos, en el que lo que sostiene la empresa y asume la sentencia recurrida, es que no hay vacantes porque han quedado vacíos de contenido los puestos de trabajo de quienes han extinguido su relación laboral con la empresa, y no han sido ocupados por otros trabajadores.



SEXTO 1- La cuestión que subyace en asuntos como el presente, no es otra que la de determinar si realmente puede considerarse que hay vacantes en una empresa privada cuando el empleador decide no cubrir las bajas que se producen tras la extinción de uno o varios contratos de trabajo.

En la administración pública los puestos de trabajo pueden estar perfectamente cuantificados e individualmente identificados, existiendo incluso la obligación legal de cubrir las vacantes mediante los oportunos sistemas de concurso y oposición.

Pero en las empresas privadas no hay ninguna norma legal que imponga con carácter general al empresario la obligación de cubrir los puestos de trabajo que quedan vacantes, a salvo, por supuesto, de las obligaciones que en esta materia puedan establecer los convenios o pactos colectivos, o las especiales circunstancias concurrentes en casos específicos, por ejemplo, los contratos de relevo.

Al margen de esas singularidades, el derecho a la libertad de empresa que consagra el art. 38 de la Constitución , y las facultades de dirección y organización que el art. 20 ET (RCL 2015, 1654) atribuye al empresario, le habilitan para adoptar la decisión de no cubrir la vacante producida tras la extinción del contrato de trabajo.

Ninguna tacha admite este razonamiento cuando no hay trabajadores excedentes en la empresa, o en otras situaciones jurídicas con derecho al ingreso en la misma.

2.- - La duda surge, si esa situación se produce tras haber solicitado el reingreso un trabajador en excedencia voluntaria con categoría profesional adecuada para cubrir el puesto de trabajo del contrato extinguido.

Pero como ya hemos dicho, el derecho al reingreso del excedente queda condicionado a la existencia de una vacante, y lo que debemos preguntarnos es si realmente existe tal vacante cuando el empresario deja sin contenido el puesto de trabajo desempeñado por el trabajador cuyo contrato se extingue, y lo suprime, de tal forma que, simplemente, dejen de realizarse las funciones y tareas que venía desempañando, o se redistribuyan entre las demás trabajadores de la empresa.

Porque eso es sin duda lo que puntualmente ocurre en todos los casos en los que queda vacante cualquier puesto de trabajo en una empresa, pues no cabe otra, que los cometidos del trabajador que lo venía ocupando pasen a ser externalizados o asumidos por los demás trabajadores, o simplemente, que se supriman, desaparezcan y dejen ya de realizarse.

Si en esa situación la empresa decide contratar a un nuevo trabajador para asumir esas tareas, se demuestra con ello la existencia de una vacante, y ninguna duda cabe que opera la preferencia de la que es titular el excedente voluntario que ha solicitado el reingreso.

Y como dijimos en la precitada STS 12/02/2015, rcud . 322/2014 , esta misma solución e igual preferencia en favor del excedente debe aplicarse, si lo que hace la empresa es transformar contratos temporales en fijos o ampliar la jornada de trabajadores a tiempo parcial para que puedan desempeñar las tareas de aquel puesto de trabajo, porque con ello se ' evidencia la existencia de necesidad de mano de obra permanente y de las características del actor... ', y ' por más que la transformación del empleo precario en empleo fijo viniera impuesta por compromisos colectivos'.

Pero si la empresa no recurre a ninguno de estos mecanismos para seguir llevando a cabo los cometidos de aquel puesto de trabajo, y lo que hace es, simplemente, suprimirlos y dejar de realizarlos, no puede entonces admitirse que exista una vacante a la que tenga derecho el excedente.

Admitir lo contrario sería tanto como imponer al empresario la obligación de seguir manteniendo aquellas tareas, funciones y actividades del puesto de trabajo que ha decidido dejar sin contenido tras la extinción del contrato del trabajador que lo venia desempeñando, lo que es contrario al derecho de dirección y organización de la actividad empresarial que le corresponde.

3.- .- Y esto liga con la doctrina de la Sala que hemos reproducido anteriormente, en la que hemos dicho que la empresa puede amortizar el puesto de trabajo vacante, y que los trabajadores en excedencia voluntaria no han de estar incluidos en un despido colectivo por cierre de la empresa ( SSTS, 25-10-2000, rcud. 3606/1998 ; 26-10-2006, rcud. 4462/2005 ; 31-1-2008, rcud. 5049/2006 ), lo que nos lleva a plantear qué es lo que realmente significa, y como se articula formalmente, esa facultad reconocida al empresario privado de amortizar el puesto de trabajo vacante sin necesidad de acudir al mecanismo del despido colectivo.

Ningún requisito de carácter formal impone nuestra legislación para que la empresa proceda a la amortización de la vacante que se produzca y a cuya cobertura aspira el excedente, por lo que a salvo de lo que pudiere haberse acordado en convenios o pactos colectivos, la vacante debe entenderse amortizada si el puesto de trabajo queda vacío de contenido porque sus funciones desaparecen y dejan de prestarse, o bien incluso, cuando 'fue amortizada por reasignación de sus cometidos laborales a otros trabajadores' ( SSTS 14-6-2006, rcud. 4799/2004 , 15-6-2011, rcud. 2658/2010 , 30-4-2012, rcud. 2228/2011 , 11-7-2013, rcud. 2139/2012 , entre otras).

Y siendo así, el problema se traslada al territorio de la carga de la prueba, en tanto que la manifestación unilateral del empresario de negar la existencia de la vacante, - porque ha amortizado y dejado sin contenido el puesto de trabajo que desempeñaba el trabajador cuyo contrato se extingue-, no puede quedar contradicha por actuaciones que evidencian lo contrario, ya sea por la contratación de nuevos trabajadores de igual o similar categoría, o como hemos visto, por la transformación de contratos temporales y/o a tiempo parcial que pongan de manifiesto la efectiva existencia de una necesidad de mano de obra que demuestra que no se ha amortizado realmente aquella vacante a la que tendría derecho el excedente.

Retomamos en este punto lo dicho sobre la utilización del adjetivo 'preferente' en la calificación del derecho que el art. 46.5 ET reconoce al excedente, porque lo que eso demuestra es que la solución jurídica que ha de ofrecerse en este tipo de situaciones pasa por enfrentar la actuación que haya podido llevar a cabo la empresa con la preferencia que el precepto atribuye al excedente, para decidir hasta qué punto debe prevalecer esta última sobre la decisión empresarial, en cuanto esa actuación de la empresa haya evidenciado que efectivamente existe una plaza vacante a la que el excedente tiene derecho a acceder.

En el bien entendido, como ya dijimos anteriormente, que no es objeto de este recurso, y no podemos pronunciarnos, sobre la cuestión jurídica derivada de la obligación asumida por la empresa demandada en el caso de autos, de transformar contratos de trabajo a tiempo parcial en tiempo completo en la misma categoría profesional, y que trae causa de aquel acuerdo firmado el 25 de enero de 2012 antes de la fecha en la que el trabajador solicita el reingreso el 1 de enero de 2013.

4.- .- Aplicando estos razonamientos y contra lo que sostiene el recurrente, de los hechos probados únicamente se desprende que se han extinguido las relaciones laborales de varios trabajadores de su misma categoría profesional con posterioridad a la solicitud de reingreso, pero en la medida en que la empresa ha dejado sin contenido esos puestos de trabajo al no haber activado ningún mecanismo para su cobertura, no cabe considerar que exista vacante a la que en el momento actual tenga derecho el demandante, y sin perjuicio de que pueda presentarse esa situación en el futuro mientras no haya prescrito la acción de reingreso de la que sigue titular.» Es cierto que pese a la identidad de problemática -fáctica y jurídica entre el litigio que resuelve y el presente, parece dejar imprejuzgada la cuestión de la conversión de temporales a fijos, pero entendemos que eso no cambia el signo del fallo pues la empresa se comprometió el 25/01/2012, o sea, antes de la inicial solicitud de la actora y los términos del compromiso estaban cerrados en el acuerdo 108 TCP temporales por lo que la solicitud de la actora no podía condicionarlos o dilatarlos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. ANGEL LUIS HECTOR DOMINGUEZ en nombre y representación de Dña. Caridad , contra la sentencia de fecha 04/05/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 448/2016, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0672-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0672-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 05/04/2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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