Sentencia SOCIAL Nº 220/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 42/2018 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 42/2018
NIG PV 48.04.4-17/003782
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0003782
SENTENCIA Nº: 220/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Roman , contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social nº 9 de los de Bilbao , de fecha 11 de Septiembre de 2017 , dictada en proceso que versa sobre materia
de DESPIDO (DSP) , y entablado por el - ahora también recurrente -, DON Roman , frente la - Empresa
- 'OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A.' , siendo - parte interesada en el procedimiento - el
- Organismo - FONDO DE GARANTIA SALARIAL ('FOGASA') e interviniendo el MINISTERIO FISCAL
, respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien
expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'El actor Don Roman , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa demandada 'OMBUDS CIA. DE SEGURIDAD, S.A.', con antigüedad desde el 6/03/09, categoría profesional de vigilante de seguridad.

El salario bruto diario del actor asciende a 44,94 euros, con inclusión de prorratas.

2º.-) El actor ha venido presentando servicios en las instalaciones de 'BABCOCK POWER ESPAÑA, S.A.', que tiene contratado con la empresa demandada el servicio de vigilancia 24 horas al día, a través de turnos cubiertos por 1 vigilante de manera sucesiva.

Las instalaciones tienen una extensión aproximada de 30.000 metros cuadrados y están actualmente en desuso, debiendo realizar los vigilantes rondas periódicas por las mismas.

3º.-) Sobre las 10 horas del 21/02/17 y encontrándose de servicio como único vigilante de seguridad el actor, la Directora de RRHH de 'BABCOCK POWER ESPAÑA, S.A.' Doña Estefanía , le preguntó si había detectado alguna novedad en la ronda, a lo que Don Roman contestó negativamente.

Instantes después, Doña Estefanía comprobó que se hallaba abierta la puerta peatonal de una nave de las instalaciones con indicios de haberse cometido un robo de cobre.

4º.-) 'OMBUDS CIA. DE SEGURIDAD, S.A.' remitió al actor carta fechada el 2/03717 y con efectos al mismo día, del siguiente tenor literal: 'La Dirección de esta Empresa ha recibió las siguientes comunicaciones por parte del responsable del servicio 'Babcock Power' al cual Vd. está adscrito, según se detalla cronológicamente: El pasado 21 de febrero de 2017: 'Como te he informado esta mañana, respecto a D. Roman se ha producido una pérdida de confianza que en un servicio de seguridad como el que vosotros nos prestáis es vital. Dado que se trata de una persona no adscrita tradicionalmente a Babcock, os pediría que lo cambiaseis de servicio'.

El pasado 24 de febrero de 2017, a las 09:59 horas: 'Tal como te he comentado por teléfono, para poder asegurar que no vuelven a entrar los ladrones en las naves los próximos días son muy importantes, necesito que todos los vigilantes sean personas que cuenten con nuestra confianza y que se comuniquen adecuadamente sobre cualquier incidencia¿que observen. Por ello, te pido que Roman no vuelva a este servicio y sea cambiado de inmediato. Te pido encarecidamente que la persona que le sustituya sea una persona proactiva y que informe cualquier cosa extraña'.

El pasado 24 de febrero de 2017, a las 11:18 horas: '....El problema con Roman es que ni comunica nada extraño que ve ni escucha cuando se le informa de las cosas que pasan, es más, no las cree. El martes pasado a las 10 y media de la mañana, mientras daba una vuelta en mi coche alrededor de las naves, descubrí abierta (de par en par) la puerta peatonal del portón trasero de la nave S, la que había sido forzada la semana anterior. Con posterioridad a dicho hecho, habíamos conseguido cerrarla con llave y reforzarla con varios tochos de madera por dentro para dificultar que pudieran volver a abrirla. Era una puerta que se vigilaba especialmente. Pues bien, el martes la puerta había vuelto a ser forzada. La puerta estaba abierta porque al forzarla no encajaba y no pudieron dejarla cerrada los ladrones. Se habían llevado varios tramos de cable de cobre del normablock de la nave 3.

Roman había hecho rondas esa mañana y uno de los puntos de control está a unos pocos metros de dicha puerta y a mi pregunta de si había visto algo extraño, me contestó que no.

Como comprenderás, es imposible mantener la confianza. No puedo hacer ningún juicio más. Pero, si pagamos un servicio de seguridad, necesitamos confiar en que las personas que lo hacen, están haciéndolo lo mejor posible'.

A la vista de lo expuesto entendemos que Vd. ha incurrido en una muy grave disminución, de carácter voluntario y continuado, de su rendimiento en el trabajo, en comparación con el rendimiento medio del resto de trabajadores que realizan las mismas funciones que Vd, disminución que, pese a las advertencias que en su día ya se le hicieron al respecto, lejos de disminuir, ha ido en progresivo aumento.

Los hechos antes descritos son constitutivos de una falta muy grave, de conformidad con lo establecido en el artículo 55.13 del vigente Convenio Colectivo estatal de Empresas de Seguridad, por lo que, a tenor de lo estipulado en el artículo 56.3.c) del citado Convenio, procedemos a despedirle con efectos del día 2 de marzo de 2017.

Por último le indicamos que en el día de hoy copia de la presente notificación ha sido entregada a la representación legal de los trabajadores a los efectos oportunos.

Por otra parte, esta Empresa desconoce si se encuentra Vd. afiliado o no a un sindicato al no constar en nómina descuento alguno por dicho concepto. No obstante, en caso de estar Vd. afiliado podrá comunicarlo a la empresa en el plazo de los dos días siguientes a la recepción de la presente, en cuyo caso se dará traslado de la presente a la representación sindical acreditada en su actual centro de trabajo.

Sin otro particular, rogándole firme la copia del presente escrito, como acuse de recibo del mismo, le saludamos atentamente' .

5º.-) Se da por íntegra y expresamente reproducido el bloque documental nº 10 del actor, consistente en denuncias ante la IT presentadas por el trabajador frente a la empresa con fechas 4/04/13; 31/08/15; 3/09/15; 14/09/15; 4/02/16.

Obra en autos dentro del bloque documental nº 12 de la parte actora, demanda presentada por el trabajador frente a 'OMBUDS CIA. DE SEGURIDAD, S.A.' el 13/08/15 impugnando sanción, dictándose SJS nº 7 de Bilbao el 3/03/16 en sus autos 700/15, que desestimaba sus pretensiones.

En el mismo bloque documental obra demanda presentada por el trabajador frente a 'OMBUDS CIA. DE SEGURIDAD, S.A.' el 15/04/16 impugnando modificación sustancial de condiciones de trabajo, dictándose SJS nº 4 de Bilbao el 4/10/16 en sus autos 314/16, que desestimaba sus pretensiones.

6º.-) El actor fue candidato por el sindicato ELA (colegio especialistas y no cualificados) en las elecciones sindicales celebradas en la empresa en Octubre de 2015.

7º.-) El actor no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

8º.-) Se intentó la conciliación administrativa previa sin efecto el 5/10/15, habiéndose presentado papeleta el 17/09/15'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que estimando en cuanto su pretensión subsidiaria la demanda deducida por Roman contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y 'OMBUDS CIA. DE SEGURIDAD, S.A.', debo declarar y declaro improcedente el despido del actor realizado con efectos al 2/03/17, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones y efectos que tenía o a indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 13.605,58 euros.

Para el caso de optarse por la readmisión, la empresa deberá abonar al trabajador los salarios de tramitación dejados de percibir a razón de 44,94 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que el actor encontrara otro empleo si dicha colocación fuera anterior a esta sentencia y se acreditara por el empleador lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

La empresa condenada deberá poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes expresado de CINCO DÍAS si opta o no por la readmisión, entendiéndose que opta por la readmisión en el caso de no verificarlo.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FOGASA'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DON Roman , que fue impugnado por la - Mercantil demandada -, 'OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A.'.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 8 de Enero de 2018, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia fechada el 15 de Enero, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación y Fallo del Recurso se deliberara el siguiente 30 de Enero de 2018; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado en su pretensión subsidiaria la demanda que, en reclamación sobre despido disciplinario, dirigió D. Roman frente a la empresa 'OMBUDS, CIA DE SEGURIDAD, S.A.' ¿ en adelante, 'OMBUDS' ¿ y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, declarando improcedente el despido del actor operado el día 2 de marzo de 2017 y condenando a la empresa demandada en las consecuencias derivadas de tal declaración.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Roman .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a .- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b .- ) Que el error sea evidente; c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e .- ) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos: a) la adición de un nuevo hecho probado acerca de un email remitido por el actor a la empresa el día 27 de enero de 2017 relatando sucesos ocurridos en el centro de trabajo de Babcok, entre ellos, discusión con Dña. Estefanía , adjuntando detalle de los mismos y fotografías ¿ folios 56 a 74 de los autos -. Pretensión que se estima, dado que así obra y que el demandante sostiene parte de la argumentación de su recurso en tales hechos.

b) la revisión del hecho probado tercero para añadir al mismo que los hechos de referencia no se produjeron durante el turno del recurrente. Pretensión que basa en la prueba testifical de la Sra. Estefanía y que no será estimada. De un lado, porque, como se ha dicho más arriba, la prueba testifical no es hábil para tal fin de revisión de los hechos probados. De otro lado, porque la adición pretendida resulta totalmente innecesaria, pues este hecho ya lo recoge la instancia en el primer párrafo del fundamento jurídico cuarto.

c) la revisión del hecho probado primero, para modificar el salario y fijarlo en la suma de 1.588,39 euros, lo que basa en la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao de 4 de octubre de 2016 en autos 314/16 ¿ folios 195 a 108 de los autos -. Pretensión que no se estima, por las siguientes razones: de un lado, porque existe en autos otra Sentencia invocada por la instancia, del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao de 3 de marzo de 2016 en autos 700/15, en la que se fija un salario convenio de 44,94 euros/día; de otro lado, porque en ninguna de las Sentencias indicadas el salario del demandante fue objeto de debate y se trataba de litigios por modificación sustancial de condiciones de trabajo ¿ cambio de centro de trabajo ¿ y por sanción ¿ amonestación escrita -, respectivamente; finalmente, porque la instancia ya ha hecho el cálculo del salario y que se trata de cuestión no meramente fáctica, sino eminentemente jurídica, sin que en el recurso se haga ninguna otra alegación al respecto.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 55.5 ET , denunciando la vulneración de la garantía de indemnidad y jurisprudencia relativa a este derecho. Argumenta, en esencia, el demandante en su recurso que la carta de despido ha sido confeccionada ad hoc para revestir la decisión de despido y que no imputa hechos ciertos sino el malestar de la responsable del centro; que el demandante ha presentado multitud de denuncias y que el 27 de enero de 2017 envió una queja por email; que el demandante no era un trabajador cómodo porque denunciaba todas las irregularidades que se cometían en el centro de trabajo.

Recordemos ahora, siquiera brevemente, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, con las modificaciones introducidas por esta Sala. Son los siguientes: el demandante presta servicios para la demandada desde marzo de 2009 como vigilante de seguridad; el día 2 de marzo de 2017 la empresa le notificó carta de despido disciplinario por quejas de la empresa cliente y de la responsable y por determinados sucesos relativos a no dar parte de hechos ocurridos ¿ robo -; el demandante había presentado denuncias ante la ITSS en varias fechas de los años 2013, 2015 y, la última, en febrero de 2016; el demandante entabló procesos judiciales frente a la empresa en materias de modificación sustancial de condiciones de trabajo y de sanción, dictándose Sentencias en marzo y octubre de 2016 que desestimaron sus pretensiones; en octubre de 2015 fue candidato en las elecciones sindicales por el Sindicato ELA.

Alegada que ha sido tanto en la instancia como en el recurso la vulneración del artículo 24.2 CE , en su vertiente de garantía de indemnidad, hemos de analizar esta cuestión. El Tribunal Constitucional en diversas sentencias ¿ a destacar las Sentencias 140/1.999 , 168/99 , 101/2000 , 198/2001 , 55/04 , 38/05 , 120/06 , 138/06 , 125/2008 , 92/2009 , 76/2010 , 6/2011 , 10/2011 - reproduciendo en todas ellas prácticamente la misma doctrina jurisprudencial - determina el contenido del derecho del trabajador a la tutela judicial efectiva, señalando desde el primer momento de su fundamentación jurídica que el artículo 24 CE otorga una garantía de indemnidad a su titular, garantía que puede oponerse frente a cualquier acto represivo de los poderes empresariales y recordando que ' la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario '. Tiene su origen esta doctrina, como el propio Tribunal señala, en su Sentencia 7/1.993, en cuyo tercer fundamento jurídico se manifiesta que ' si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción de las demandadas por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de la sanción sería la de radicalmente nula', fundando su afirmación incluso en el artículo 5-c) del Convenio nº 158 de la OIT (ratificado por España y publicado en el BOE de 29 de junio de 1.985), precepto que cita el TC al decir que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes '.

Aborda también el TC en las sentencias de referencia el problema de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, para lo que recuerda su propia doctrina desde la STC 38/1.981 , en el sentido de que ' cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1.998 y 74/1.998 , y las allí citadas). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 , 74/1998 , 87/1998 )... ', a lo que añade, como conclusión de lo antedicho, que ' alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1.992 ). Ciertamente, no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1.993 , fundamento jurídico 2º), pero sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo ( STC 114/1.989 , fundamento jurídico 6º), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( STC 74/1.998 , fundamento jurídico 2º) ' .

En otras palabras, se trata para el órgano judicial, de descubrir el nexo entre la decisión empresarial impugnada, perjudicial para el trabajador, y el hecho de haber ejercitado aquél su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que normalmente la medida empresarial que se reputa atentoria contra aquella garantía mantiene una apariencia de justificación con base en motivos distintos. Por ello, el TC señala la existencia de una causa real seria y suficiente para la adopción de la decisión empresarial analizada como la única posibilidad de que el órgano judicial resuelva la cuestión haciendo un simple examen de legalidad, abandonando el debate de constitucionalidad o rechazando éste.

Más concretamente, la antes citada STC 138/06, de 8 de mayo , argumentaba más extensamente acerca de la inversión probatoria, del siguiente modo: ' La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas) '. Por su parte, la jurisprudencia ordinaria también ha abordado la cuestión que ahora nos ocupa, pudiendo citarse al respecto, por todas, la STS de 4 de mazo de 2013 ¿ Rcud. 928/12 -, en la que se razonó como sigue: '(¿) 4.- Significa lo anterior que en el caso de autos está perfectamente acreditado el indicio de represalia que justifica la pretendida garantía de indemnidad, porque no solamente consta que el cese -por no renovación- se hace como respuesta inmediata a una reclamación en cuanto a la naturaleza jurídica -indefinida- del vínculo que unía a ambas partes, sino que también se hace con toda la apariencia de estar plenamente justificada la pretensión, al estar viciados y presentarse privados de eficacia los dos contratos temporales suscritos [el de acumulación de tareas, por falta del menor dato identificativos de la causa de eventualidad; y el de obra o servicio determinado, por exceso - respecto del contrato- en el ejercicio de las funciones realizadas y por fijarse un término desvinculado a la finalización de la obra o servicio]. Y frente a tan claro indicio, la Administración demandada se limita a invocar -como justificación del cese- la llegada del término pactado en el último contrato, pero sin tan siquiera pretender que había finalizado la obra o servicio contratado, que es lo que ciertamente justificaría la medida extintiva adoptada; es más, en la referida STS 29/01/13 [rcud 349/12 ] consta que la actividad de la allí demandante -con funciones idénticas a las de autos y realizadas simultáneamente a ellas- «se continuó efectuando por otros empleados, asumiendo los expedientes que la demandante dejó en curso al extinguirse la relación contractual». Y aparte de esa finalización del plazo pactado, también se argumenta: a) la escasa separación temporal que media entre la reclamación de cualidad indefinida y la notificación del cese [19 días], incompatible -a lo que parece argumentarse- con el lento actuar de la Administración; planteamiento cuya inconsistencia y trivialidad lo descalifican por sí mismo; y b) el hecho de que la demandante no fue la única cesada de entre los Trabajadores sociales contratados en idénticas circunstancias; pero del único que tenemos noticias es precisamente de quien - como la actora- también había reclamado cualidad indefinida para su contrato, y que justamente por ello ha obtenido sentencia favorable y declaratoria de la nulidad de su despido.

Ciertamente que el cometido tutorial atribuido a la actora [lo mismo que a la accionante en el supuesto de la tan citada STS 29/01/13 ] pudiera resultar indicativo de que la decisión sobre su cese ya se había tomado con anterioridad a su reclamación [se les encargaría formar a quienes habrían de sustituirles]; pero al efecto nada se ha afirmado por la demandada y -en consecuencia- ninguna deducción es legítimamente deducible de tal dato, fuera de que se trató de una actividad situada extramuros del contrato y por ello hasta cierto punto desvirtuadora de la natural eficacia del mismo. (¿)'.

Pues bien, esta doctrina es de plena aplicación al caso que nos ocupa.

En efecto, hemos de partir del hecho de que la instancia ha calificado como improcedente el despido disciplinario del trabajador, en pronunciamiento que la empresa no combate.

Se trata ahora de determinar si este despido, improcedente, guarda alguna relación con la actividad reivindicativa del demandante, por sí mismo en defensa de sus derechos ante la ITSS y ante la jurisdicción y por su condición de candidato a las elecciones sindicales. Esto es, si la empresa ha adoptado esta decisión como respuesta-represalia al ejercicio por la demandante de acciones derivadas de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que en esto consiste, precisamente, la vertiente de garantía de indemnidad de este derecho.

Recuérdese, a estos efectos, que el demandante había ejercitado acciones de diverso tipo desde el año 2013 y que la última de ellas fue una denuncia ante la ITSS en marzo de 2016 y unas demandas desestimadas judicialmente en el año 2016.

Por otra parte, constan, tal como la instancia lo razona en el último de los párrafos del quinto fundamento de derecho de la Sentencia impugnada, que ha habido quejas de la empresa cliente y un malestar con el trabajador por la manera de prestar el servicio, siendo así que las quejas han sido reiteradas en un corto lapso de tiempo. Ello supone que la empresa tenía razones para actuar disciplinariamente contra el demandante ¿ según su criterio, claro está ¿ sobre bases ciertas y en modo alguno preconstituidas o prefabricadas con el fin de decidir su despido.

Por otra parte, debemos añadir que tampoco se aprecia una conexión cronológica o temporal entre las acciones reivindicativas del demandante y la decisión empresarial de extinguir el contrato por causa disciplinaria, ni se configura tal actividad del demandante como causa, ni siquiera remota del despido.

A ello no obsta que el despido haya sido calificado de improcedente, pues lo ha sido por las razones que la instancia sostiene, que en modo alguno tienen relación con una falta de causa inmediata para el despido ¿ como hemos dicho, se han producido esas quejas reiteradas y hechos objetivos concretos -.

En definitiva, no se aprecia que el despido haya vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad.

En definitiva, el recurso será desestimado y confirmada la Sentencia recurrida.



CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Roman , frente a la Sentencia de 11 de Septiembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao , en autos nº 376/17, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0042-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0042-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.