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Última revisión
10/12/2020
Sentencia SOCIAL Nº 220/2020, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 222/2019 de 08 de Septiembre de 2020
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Orden: Social
Fecha: 08 de Septiembre de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Palma de Mallorca
Ponente: POU LÓPEZ, MARÍA JESÚS
Nº de sentencia: 220/2020
Núm. Cendoj: 07040440012020100081
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:3776
Núm. Roj: SJSO 3776:2020
Encabezamiento
TRAVESSA D'EN BALLESTER S/N
Equipo/usuario: DVB
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
En Palma de Mallorca a 8 de septiembre de 2020
Vistos por Dña. Mª Jesús Pou López, Juez de Refuerzo del
Antecedentes
Hechos
A la solicitud se acompañó como Anexo I la Memoria Explicativa, las Cuentas anuales auditadas de los dos últimos ejercicios (cuenta de pérdidas y ganancias, estado de cambios de patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados y cuentas provisionales a la fecha de presentación de la solicitud), informes técnicos y declaraciones de IVA del grupo correspondientes a los ejercicios 2017 y 2018, los criterios de selección a aplicar para seleccionar a los trabajadores afectados, acreditación de solicitud a la parte social de la emisión de informe ex Art. 64 ET, informe sobre la comisión negociadora del ERE, acta de constitución de la comisión negociadora, comunicación a los representantes de los trabajadores del inicio del periodo de consultas y medidas sociales de acompañamiento (Plan de Acompañamiento Social, Plan de Recolocación Externa).
El número total de trabajadores de la empresa ascendía a 1.149 trabajadores (Servicios Integrales de Sanidad S.L.: 518 trabajadores; AMEBASA: 542 trabajadores; Juaneda Servicios y Procedimientos S.L.: 89 trabajadores). El número total de centros de trabajo afectados por el expediente ascendía a tres, Cínica Juaneda (Servicios Integrales de Sanidad S.L.), Hospital Miramar (Agrupación Médica Balear S.A.) y Juaneda Red Asistencial (Juaneda Servicios y Procedimientos S.L.).
El periodo de consultas se inició el 14 de noviembre de 2018 con la comisión negociadora constituida al efecto.
En fecha 13 de diciembre de 2018 finalizó el periodo de consultas
Reducir el número de despidos comunicados inicialmente por la presa ante la Autoridad Laboral de 231 trabajadores a 150 trabajadores.
Se adjunta al presente 'Pacto' como parte integrante del mismo una relación con el número y la categoría del personal afectado por la medida atendiendo a los criterios de selección presentados por la Empresa y aprobados por el presente acuerdo, las extinciones de los contratos de trabajo del personal afectado se llevarán a cabo durante el primer trimestre del año 2019.
La relación de puestos de trabajo afectados que acompaña al Acuerdo de 13 de diciembre de 2018 obra en autos dándose aquí por reproducida.
Los criterios aplicados por la empresa para seleccionar al personal afectado por el despido colectivo, criterios aprobados por el Acuerdo de 13 de diciembre de 2018, son los que siguen:
1.
En este sentido, la Empresa no presentará de entrada una lista cerrada con los trabajadores afectados, sino que la determinación y alcance de la misma será objeto de la negociación, en el preceptivo periodo de consultas, que se llevará a cabo con la Representación Legal de los Trabajadores.
Las afectaciones voluntarias no tendrán un carácter vinculante de forma absoluta, sino que serán en todo caso valoradas por la Empresa y la propia Representación de los Trabajadores en el seno de la negociación, pudiéndose concluir por la Empresa la no afectación si concurren razones objetivas de necesidad que lo justifiquen.
2. Prioridad de permanencia. Salvando las afectaciones voluntarias, el principal criterio que se tendrá en cuenta por la empresa es la prioridad de permanencia de algunos trabajadores que se encuentran en las circunstancias siguientes:
Trabajadores que ostentan el cargo de Representante Legal de los Trabajadores, trabajadores que se proclamen candidatos (tanto titulares como suplentes). Mujeres en situación protegida. Igualmente, se tendrán en cuenta las situaciones protegidas de ciertos colectivos de mujeres, tales como:
Mujeres víctimas de violencia de género que acrediten a la Empresa ser víctimas de violencia de género, con reconocimiento de sentencia de dicha situación anterior a la comunicación de inicio de Despido Colectivo a la Autoridad Laboral. (4º) Trabajadores que padezcan una discapacidad superior a 33%. Para quedar excluido de la afectación de la medida extintiva, es necesario que la discapacidad fuese declarada y comunicada a la Empresa antes de la comunicación de inicio de Despido Colectivo a la Autoridad Laboral. Trabajadores con hijos que padezcan una discapacidad superior al 33%.
Para quedar excluido de la afectación de la medida extintiva, es necesario que la discapacidad fuese declarada y comunicada a la Empresa antes de la comunicación de inicio de Despido Colectivo a la Autoridad Laboral.
Cuando dos miembros de un matrimonio o pareja de hecho registrada y legalmente reconocida como tal sean empleados de la Empresa.
Para quedar excluido de la afectación de la medida extintiva, es necesario que su constitución sea anterior y haya sido comunicada a la Empresa con anterioridad al inicio del Despido Colectivo a la Autoridad Laboral, uno de los dos, a elección de la empresa, tendrá derecho a ser excluido de la afectación por el despido.
Eficiencia, rendimiento, capacidad y productividad. De conformidad con la potestad empresarial para valorar y determinar qué trabajadores son menos productivos, se propondrán aquellos trabajadores cuya capacidad productiva sea menor que la de la mayoría, intentando utilizar en la medida de lo posible los medios de medición propios ya implantados en la empresa tales como la consecución de objetivos, el perfil requerido para la contratación de un trabajador como indefinido, evaluación, etc. con el fin de buscar la mayor productividad en la empresa.
Polivalencia.Se tendrá en cuenta la flexibilidad de los trabajadores para realizar o integrarse en otros puestos de trabajo distintos del suyo, junto con su formación, idiomas, actitud que éstos tengan, habida cuenta de la unificación de Unidades/Servicios que se va a llevar a cabo en los próximos meses. Así mismo, serán tenidos en cuenta aquellos trabajadores que han manifestado a lo largo de su relación laboral mayor disponibilidad y capacidad de adaptación a las circunstancias.
Coste económico. Considerando como un criterio objetivo la situación económica que atraviesa la empresa, de conformidad con su potestad empresarial, la empresa podrá afectar a aquellos trabajadores cuyo coste salarial suponga un gasto elevado para la empresa.
Categorías profesionales La Empresa afectará a los trabajadores cuyas categorías profesionales respondan al sobredimensionamiento y duplicidades evidenciadas en la Empresa. Tal que las afectadas sean las que se corresponden especialmente a dichos desajustes.
Criterio de antigüedad Considerado como un criterio objetivo que evita conflicto entre los trabajadores, máxime en los casos en los que el despido colectivo tiene trascendencia económica, pues aquellos trabajadores con una antigüedad mayor suponen un gasto superior para la empresa.
Edades comprendidas entre 60 y 64 años La empresa facilitará en su caso el acceso a la jubilación intentando minimizar los efectos del despido facilitando las afectaciones voluntarias de este colectivo.
Absentismo Siempre y cuando no se trate de enfermedades crónicas y/o padecimientos que tengan una especial significación social y sean objeto habitual de prejuicios sociales o actitudes de apartamiento o discriminación.
Fundamentos
En el acto de la vista la actora retiró el primero de los argumentos reconociendo que en la impugnación individual de un despido colectivo no cabe revisar la concurrencia de las causas justificativas invocadas por la empresa, que fueron asumidas por los representantes de los trabajadores con la firma del acuerdo, pues la impugnación de éste únicamente puede llevarse a cabo por la vía del Art. 124 LRJS por los sujetos legitimados para ello.
La empresa defiende la empresa la correcta a aplicación de los criterios de selección del personal afectado concordados con la representación de los trabajadores así como la inexigibilidad de plasmar en la carta de despido los concretos criterios aplicados al trabajador y la competencia del empresario de determinar los determinados contratos que han de ser extinguidos para la viabilidad y optimización de recursos de la empresa.
En el presente caso, las empresas Agrupación Médica Balear S.A., Juaneda Servicios y Procedimientos S.L. y Servicios Integrales de Sanidad S.L. promovieron de forma conjunta y como grupo de empresas ante la Direcciò General de Treball, Economia Social y Salut Laboral Expediente de Regulación de Empleo por causas económicas y organizativas, que se tramitó con el número ERO NUM001. En el marco de dicho procedimiento y durante el periodo de consultas se alcanzó en fecha 13 de diciembre de 2018 un Acuerdo entre la parte empresarial y la parte social (cuyos términos en lo que aquí interesa, constan reproducidos en el hecho probado cuarto. Los criterios aplicados por la empresa para seleccionar al personal afectado por el despido colectivo, fueron aprobados por dicho Acuerdo de 13 de diciembre de 2018. El acuerdo alcanzado en el periodo de consultas es fruto de la negociación colectiva y por este motivo dispone de todas las prerrogativas y del especial nivel de protección que merecen todos los acuerdos resultantes del derecho a la negociación colectiva.
Durante el periodo de consultas la amplia representación de la parte social, entre la cual se encontraban representantes de los sindicatos USAE, UGT, SATSE, CCOO y SIMEBAL, contó en todo momento con la asistencia de varios asesores externos y el acuerdo se adoptó por unanimidad.
Dicho esto, debemos señalar que debe distinguirse por un lado los criterios de permanencia y por otro los criterios empresariales de selección de los trabajadores afectados. Respecto al primera apartado, d ice el art 124 de la LRJS
Dicho lo anterior, la pretensión que se ejercita en la demanda y se detalla en el escrito de aclaración de esta de fecha 22.05.20, se apoya en la regla 4ª del apartado a) del Art. 124.13 en tanto que cuestiona la aplicación por parte de la empresa y en relación con la actora de los criterios establecidos para la determinación de los trabajadores afectados por los despidos, criterios que fueron propuestos por la demandada y aceptados por la representación de los trabajadores en el Acuerdo de 13 de diciembre de 2018. De los trece criterios que se enumeran en dicho documento se concreta la nulidad/improcedencia en el Nº 5: Trabajadores con hijos que padezcan una discapacidad superior al 33%.Para quedar excluido de la afectación de la medida extintiva, es necesario que la discapacidad fuese declarada y comunicada a la Empresa antes de la comunicación de inicio de Despido Colectivo a la Autoridad Laboral.
Pues bien el trabajador no cumple ese criterio pues la discapacidad padecida por su hijo es de un 33% y no tenía un derecho de permanencia en la empresa respecto a los demás trabajadores. La codemandada Sra Clemencia, tampoco ostentaba un derecho de permanencia en la empresa.
El Tribunal Supremo en diversas resoluciones dictadas con ocasión de impugnaciones de despidos individuales derivados del despido colectivo de la demandada , en los que se discutían los requisitos que se tenían que observar en la carta , ha señalado que no es preciso que se incorporaran los criterios de selección, ni la baremación que al trabajador corresponde en función de ellos, porque no lo exige la ley y porque la negociación previa con acuerdo del despido colectivo y el mandato representativo de los representantes de los trabajadores firmantes del acuerdo hacían presumir su conocimiento. Se indica que en la comunicación individual de la decisión extintiva debe aludirse exclusivamente, a la concreta causa motivadora concreta del despido en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado, proporcionándole un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de las causas que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquellos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa. Este derecho queda garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para presentar la correspondiente demanda y de la oportuna aportación documental ( SSTS de 24 de febrero de 2016, 8 de marzo de 2016, 21 de junio de 2016). Debe pues desestimarse dicho motivo de impugnación.
La actora en su escrito de impugnación indica que la nulidad del despido se basa en el artículo 124.13 por entender arbitraria la selección del Sr. Obdulio en lugar, en concreto de la Sra Clemencia, la codemandada.
El Tribunal Supremo en sentencia de 6 de febrero de 2018 con cita de las sentencias de 31 mayo y 14 junio de 2017 afirma que criterios de selección y de prioridad de permanencia no son conceptos homogéneos y que la nulidad del despido contemplada en la ley se limita a la segunda de tales circunstancias. El hecho de que la empresa ignore los criterios de selección justifica la declaración de improcedencia del despido, pero no constituye causa de nulidad del art. 124.13 LRJSLegislación citadaLRJS art. 124.13. Así este precepto sanciona las vulneraciones de ese derecho de preferencia con la nulidad de la decisión extintiva, pero no en relación a los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo que normalmente, atienden a factores empresariales relacionados con las causas extintivas, y a parámetros de carácter profesional, sin perjuicio de que, en algunos casos, las pautas fijadas puedan consagrar una prioridad de permanencia sometida a la regulación prevista para las mismas.
Las causas de nulidad del despido individual dimanante de un despido colectivo previo son tasadas, el despido es nulo cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 122.2 de la LRJSLegislación citadaLRJS art. 122.2, cuando el despido colectivo no se hubiera impugnado, será nulo si se ha omitido el periodo de consultas o cuando no se respeten las prioridades de permanencia legal o convencionalmente establecidas; y en el caso de haberse impugnado, asimismo por no respetarse las prioridades de permanencia. Por lo tanto, el incumplimiento por la empresa de lo acordado en el seno del despido colectivo, para seleccionar a los trabajadores afectados, no implica la nulidad del despido.
Si es posible analizar, la afectación individual que puede suponer para cada trabajador la aplicación indebida de los criterios de selección, que fueron acordados, en su aplicación concreta. No obstante, esta Sala viene manteniendo de forma constante ( p.e. sentencias 13-1-2015 (rs.2742/2014 ) y en la 25-6-2015 (rs. 1392/15 ), que:.. ' no existe precepto alguno que imponga a la empresa la obligación de expresar qué concretas razones han determinado la elección del trabajador afectado'.
Pues bien, del interrogatorio practicado se desprende que la Sra Clemencia es Doctora en Ciencias Químicas y especialista en análisis clínicos y tiene mayor antigüedad que el actor, que es licenciado en Microbiología. Ambos concuerdan que en el Laboratorio un 15% o 20% es actividad de Microbiología y el resto trata de otro tipo de análisis. En todo caso el Estatuto de los Trabajadores no establece obligación para la empresa de expresar qué concretas razones han determinado la elección del trabajador afectado, por lo que el control judicial queda reducido, en esta materia de los criter ios de selección de los trabajadores afectados, a aquellos casos en que el trabajador aporte indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de cualquier derecho fundamental, con la correlativa inversión de la carga de la prueba, o a los casos en que no se han respetado las preferencias de permanencia en la empresa, sean legales o convencionales, o, cuando la empresa actúa con criter ios de mera arbitrariedad, concurriendo fraude de ley o abuso de derecho. planteada, en el ámbito individual.
La Sección Tercera del TS dictó Sentencia en 22 de abril de 2.014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 3ª, 22-04-2014 (rec. 1197/2013), que dice así:
En el presente supuesto la actora no ha probado que en la elección de la Sra Clemencia hubiera existido arbitrariedad, abuso o desviación en el ejercicio del poder empresarial de selección y aplicación de aquellos criterios de ninguna de las formas que la jurisprudencia ha venido exigiendo para poder dar cabida a una reclamación como la presente.
La parte demandante propugna también la declaración de improcedencia alegando que en el Acuerdo Extintivo, acuerdo Tercero, sobre las medidas contenidas en el Plan de Acompañamiento Social presentado por la Empresa ante la Autoridad Laboral, se concreta en que(entre otras):'...el personal despedido será incluido en una bolsa de contratación, participando en los procesos de selección que se publiquen con las posibles nuevas vacantes que pudiera tener la Empresa en los próximos dos años...'.
Se dice, pero no se prueba, que la empresa ha contratado personal en el laboratorio sin que se le haya ofrecido al Sr. Obdulio participar en dichos procesos de selección, incumpliendo así la Empresa su propio compromiso.
Ahora bien, tal contratación, que decimos no se ha acreditado, no desvirtúa un hecho esencial, cual es la amortización efectiva del puesto de trabajo del demandante, como consecuencia de la unificación de los laboratorios de la Clínica Juaneda y de la Policlínica Miramar.
Tal argumento debe ser también rechazado por cuanto el incumplimiento por parte de la empresa de los compromisos asumidos en el Acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas no sería causa susceptible de motivar la declaración de nulidad o improcedencia del despido, sino, en su caso, de originar el nacimiento de un derecho a favor del trabajador postergado a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos, si los hubiera y en este sentido se ha pronunciado la STSJ Madrid de 6 de noviembre de 2017.
Por todo lo anterior y considerando que al actor le incumbía probar, con arreglo al artículo 217 LECLegislación citadaLEC art. 217, que la empresa se apartó de los criterios de selección establecidos y que, en consecuencia, le asistía el derecho a que continuara su relación laboral, por tener preferencia al respecto frente a otros trabajadores no afectados por el despido colectivo cumple la desestimación íntegra de la demanda.
Fallo
Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado, Graduado Social colegiado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado, Graduado Social colegiado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo. Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en el Banco SANTANDER en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso. Al propio tiempo será indispensable que el recurrente que no gozara del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en la cuenta abierta a nombre del Juzgado de lo Social nº 1 la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento. De no anunciarse el recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Llévese el original al libro de sentencias.
Por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.