Sentencia SOCIAL Nº 2200/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2016/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02200/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0002905
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002016 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000694 /2016
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Belarmino
ABOGADO/A: JAVIER FERNANDEZ ALONSO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: AUDIOVISUALES Y CONTENIDOS LA VIDEOGRAFICA S.L., FONDO DE
GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2200/2017
En OVIEDO, a tres de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002016/2017, formalizado por el Procurador D. JAVIER
FERNÁNDEZ ALONSO, en nombre y representación de D. Belarmino , contra la sentencia número 95/2017
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000694/2016, seguidos a instancia de D. Belarmino frente a AUDIOVISUALES Y CONTENIDOS LA
VIDEOGRAFICA S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ
FELIX LAJO GONZÁLEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Belarmino presentó demanda contra AUDIOVISUALES Y CONTENIDOS LA VIDEOGRAFICA S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 95/2017, de fecha ocho de marzo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El demandante, D. Belarmino con DNI nº NUM000 suscribió un 'Contrato Civil de Prestación de Servicios' con AUDIOVISUALES Y CONTENIDOS LA VIDEOGRÁFICA, S. L. el 15 de mayo de 2015. En virtud del mismo, el demandante, en la condición de arrendatario y como 'Director de Canal de TV': a) Ejercerá la jefatura de todo el personal de redacción y técnico, cuyo trabajo distribuirá y ordenará con plena autoridad y autonomía.

b) Tendrá derecho de veto sobre el contenido de todos los contenidos de la televisión, tanto de redacción, programación, emisión como de administración y publicidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo sexto de la Ley de Prensa e Imprenta y normas de desarrollo sobre inserción necesaria.

c) Presidirá, si lo hubiere, el Consejo de Redacción.

d) Ejercerá cuantas funciones le confiera la legislación de Prensa e Imprenta.

Corresponde asimismo al Director la representación del medio informativo; en las materias de su competencia, ante las autoridades y Tribunales.

Las relaciones entre la Empresa y la Redacción se realizarán a través del Director, en las materias atribuidas a su competencia. A este respecto, el Director deberá cuidad especialmente el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en cuanto a la garantía de los derechos profesionales de los periodistas, vigilando, sobre todo, la efectividad de las que se refieran al requisito imprescindible de profesionalidad en las funciones que lo requieran.

La función directiva es incompatible con el ejercicio de cualquier cargo público o actividad privada que pueda coartar la libertad o independencia de sus funciones, teniendo en cuenta la naturaleza y carácter de los mismos y las circunstancias de lugar o de cualquier otra índole en que se desempeñan.

El Director es responsable de cuantas infracciones se cometan a través de la emisión televisiva a su cargo, con independencia de las responsabilidades de orden penal o civil que puedan recaer sobre otras personas, de acuerdo con la legislación vigente.

En la estipulación tercera 'precio y forma de pago' se indicaba que se abonarían los servicios por importe que se pacta en el anexo primero, esta cantidad estará sujeta a IVA y a Retenciones para el IRPF.

El pago se producirá en los cinco primeros días del mes siguiente a aquél en el que se han prestado los correspondientes servicios. El ARRENDATARIO emitirá dentro de los cinco primeros días del mes la factura correspondiente a los servicios prestados.

2º.- El actor no ha desempeñado en el último año cargo alguno de representación sindical o de los trabajadores.

3º.- En el contrato no se pactó retribución alguna siendo así que el representante legal de la demandada, D. Landelino , prometió al demandante que, a medida que la cadena de televisión 'MuyMuyTv' generara ingresos gracias a la publicidad, se le haría partícipe de los beneficios.

4º.- El 22 de noviembre de 2016 se celebró el acto de conciliación ante la UMAC de Gijón, concluyendo el mismo 'intentado sin efecto', respecto de la papeleta presentada el 8 de noviembre de 2016.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Belarmino , contra AUDIOVISUALES Y CONTENIDOS LA VIDEOGRÁFICA, S. L. y contra el Fondo de Garantía Salarial, absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra y declarando que la jurisdicción del orden social no es competente para resolver la cuestión sometida a enjuiciamiento.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Belarmino formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de julio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de setiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso don Belarmino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Gijón, de fecha 8 de marzo de 2.017 , que declara la ' incompetencia de jurisdicción ' y desestima la demanda de extinción voluntaria del contrato de trabajo y reclamación de salarios, - 60.000 euros-, por considerar que el actor no está vinculado con la demanda por una relación laboral, sino civil.

Los codemandados FOGASA y AUDIOVISUALES Y CONTENIDOS LA VIDEOGRAFICA S.L., no han impugnado el recurso.



SEGUNDO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA.

En el primer motivo del recurso, con amparo en el artículo 193 a) LRJS , se solicita por el recurrente la anulación de la sentencia por entender que la grabación en DVD de la vista únicamente contiene cinco segundos de la vista, y que no se ha extendido acta sucinta por parte del Letrado de la Administración de Justicia, lo que vulnera sus derechos fundamentales.

Este primer motivo del recurso debe ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- El artículo 89.1 LRJS establece la obligación de registrar las sesiones del juicio oral, en soporte apto para la grabación y la reproducción del sonido y de la imagen; y cuando los medios de registro no se pudieran utilizar el Letrado de la Administración de Justicia extenderá acta de cada sesión, - apartado cuarto del mismo precepto-.

La inexistencia de este soporte digital y del acta sustitutiva podría dar lugar a la nulidad de la sentencia si se ha producido indefensión, - artículo 193 a) LRJS -.

Recordemos la jurisprudencia del TS, analizando la trascendencia de este requisito procesal, recogida en su sentencia de 31 de octubre de 2012, ponente Milagros Calvo, recurso 3760/2011 : Ni siquiera la parte recurrente ha podido expresar como la indefensión se proyecta, a su juicio, salvo en lo que concierne a la apreciación de la prueba testifical, factor irrelevante a efectos del recurso de suplicación pues ni siquiera está haciendo valer la alusión a dicha prueba como defecto procesal en el que se hubiera incurrido durante el juicio debido a anomalías en su práctica.

B.- En nuestro caso, no existe vulneración del artículo 89 LRJS , puesto que la grabación en DVD aportada a los autos no contiene cinco segundos de grabación como se afirma en el recurso, sino 21 minutos y 52 segundos, como asevera la diligencia de ordenación obrante al folio 232 de las actuaciones.

A mayor abundamiento, la parte recurrente ni siquiera indica cuál es la indefensión sufrida.



TERCERO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los motivos tercero y cuarto del recurso, -que lógicamente analizamos previamente a la censura jurídica recogida en el motivo segundo-, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , se pretende por la parte recurrente la ampliación del hecho probado primero y la rectificación del hecho probado tercero.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible parcialmente la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: A.- La ampliación fáctica del hecho probado primero pretende recoger que, a pesar de lo que figura en el contrato, el actor en realidad actuó como director del canal de televisión propiedad de la demandada, realizando actividades inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, - como la suscripción de contratos en nombre de la entidad-, dentro del marco y objetivos de la empresa, actuando bajo el criterio e instrucciones del dueño de la empresa, don Landelino .

Para la revisión fáctica la parte recurrente propone los documentos cinco a catorce de su ramo de prueba. A la vista de dicha documentación, lo único que admite el Tribunal como acreditado es que: el actor actuó como director del canal de televisión propiedad de la demandada, realizando actividades como la suscripción de contratos en nombre de la entidad. Así se desprende sin lugar a dudas de la solicitud dirigida al Gobierno del Principado de Asturias por el propio representante legal de la demandada, don Landelino , - folio 93-, en la que se identifica al actor como director del canal; y del contrato suscrito por el recurrente en representación de Muy Muy Televisión, - propiedad de la demandada-, con la mercantil OXON3 COMUNICACIÓN NATURAL S.L., -folio 78 y siguientes de las actuaciones-.

El resto de la modificación fáctica se rechaza por este Tribunal, al tener un carácter valorativo, no fáctico. A mayor abundamiento, los correos electrónicos que se invocan no son documentos hábiles a efectos revisorios, y no evidencian las conclusiones que alcanza la parte recurrente. La prueba testifical y la de interrogatorio de parte no son revisables en el recurso de suplicación, - artículo 193 b) LRJS -, dado el carácter extraordinario de este recurso.

B.- Se pretende alterar el hecho probado tercero, para recoger que, a pesar de que el contrato no hace mención a la retribución pactada, las partes acordaron un salario anual de 60.000 euros, que además se corresponde con los baremos recogidos para el sector público para el personal de alta dirección.

Esta modificación fáctica se rechaza íntegramente. Se invoca el documento nº15 obrante al folio 193 de las actuaciones, que consiste en un copia del RD 451/2012 de cinco de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, y se solicita la aplicación analógica de esta norma. Obviamente la mera invocación de una norma no puede sustentar la modificación fáctica propuesta, pues no es un documento hábil a efectos revisorios del que se desprende un hecho, - artículo 193 b) LRJS -, sino una disposición normativa que debe tener su encaje en la censura jurídica del recurso, - artículo 193 c) LRJS -.

Insistimos en que la prueba testifical, nuevamente invocada por la parte recurrente, no es revisable por este Tribunal en suplicación.

Hay que tener presente que el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba corresponde al Magistrado a quo, - artículo 97.2 de la LRJS - y que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ), la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC . En el caso de autos, el Magistrado de instancia ha alcanzado la convicción que plasma en el hecho probado tercero, -ausencia de pacto retributivo con el actor y promesa de una futura participación en los beneficios-, valorando la prueba del interrogatorio del legal representante de la demandada, Sr. Landelino , y la declaración testifical del Sr. Luis Pedro ; y ello ha de ser respetado en suplicación. Como ya hemos reiterado, la prueba testifical no es revisable en el recurso de suplicación, - artículo 193 b) LRJS -, dado el carácter extraordinario de este recurso, por lo que no es posible que por parte del Tribunal se altere la conclusión plasmada por el Juez de instancia en el hecho probado tercero.



CUARTO.- CENSURA JURIDICA.

En el motivo segundo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por el trabajador recurrente infracción de los artículos 1.2 y 10.3 del RD 1382/1985 , que regula la relación laboral especial del personal de alta dirección, de los artículos 1 y 29 ET , y de las STS de 20 de octubre de 1.998 y de 17 de junio de 1.993 ; alegando que nos hallamos ante una relación laboral especial de alta dirección, puesto que ha sido el director de la televisión Muy Muy TV, actuando bajo el criterio y las instrucciones del dueño de la empresa, don Landelino ; que aunque tenía amplia libertad, ejercía poderes inherentes a la titularidad de la empresa, dentro del ámbito organizativo interno de la misma; y que los contratos son lo que son, con independencia del 'nomen iuris' o de la calificación jurídica que las partes le atribuyan.



QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente ampliado relato de hechos probados, el recurso ha de ser estimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- Debemos recordar la jurisprudencia del TS relativa a la relación laboral especial del personal de alta dirección, que regula el artículo 1.2 del RD 1382/85 , recogida en la sentencia de 16 de marzo de 2015, recurso 819/2014 , ponente Fernando Salinas: Igualmente debemos hacer sintética referencia a la jurisprudencia de esta Sala, -- sistematizada y aplicada, entre otras, en las SSTS/IV 12- septiembre-2014 (rcud 1158/2013 ) y 12- septiembre-2014 (rcud 2591/2012 ) --, relativa a la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, la que ha establecido, entre otros principios, que: a) Para que puede predicarse tal calificación han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6-marzo-1990 , 18-marzo-1991 , 17-junio-1993 - rcud 2003/1992 ); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa ' implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros ', así como que esos poderes han de afectar a ' los 'objetivos generales de la compañía», no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas ' ( STS/ Social 24-enero-1990 ). Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección ( STS/Social 13-noviembre-1991 -recurso 882/1990 ) que ' Así ... resulta del expreso nombramiento del mismo como director-gerente de la sociedad por el Consejo de Administración ... lo que comporta no una mera concesión formal del ?nomen? sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes ..., la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada ..., la alta retribución concedida ..., y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cuál fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato, consistente, según afirma, en ?proceder al reflotamiento de la sociedad?... ', que no obsta a la conclusión expresada ' el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres ...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa' ' y que ' Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse 'con autonomía y plena responsabilidad' (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido'.

b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad '. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando ' Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada '. Entre otras, SSTS/Social 24-enero- 1990 , 30-enero-1990 , 12- septiembre-1990 - administrador de un Parador de Turismo , 2-enero-1991 y SSTS/IV 22-abril-1997 (rcud 3321/1996 director hotel en cadena hostelería ) y 4-junio- 1999 (rcud 1972/1998 director financiero grupo de empresas).

c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que ' el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1 ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 , 12-septiembre-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -- fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que 'lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa ..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta ' -- con la alta dirección que delimita elart. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , ' en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 y 11-junio-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

e) Destacándose que ' lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991 , SSTS/IV 17-junio-1993 - rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

B.- En el caso que nos ocupa, a la vista de los requisitos legales contemplados en el artículo 1.2 RD 1382/85 , y de su interpretación jurisprudencial, alcanzamos la convicción de que el actor está unido a la mercantil demandada por una relación laboral especial de alta dirección, frente a lo resuelto por la sentencia de instancia.

Lo primero que tenemos en cuenta es que el propio contenido del contrato de trabajo, - que el hecho probado primero de la sentencia asume como cometidos del trabajador-, describe tareas de la máxima dirección del canal de televisión, con jefatura de todo el personal de redacción y técnico, y con derecho de veto sobre el contenido de la programación. Por consiguiente, el trabajador desarrolla la más alta función de dirección, con autonomía y responsabilidad, puesto que no consta que reciba instrucciones de ningún mando que no sea del propio órgano rector de la sociedad demandada. El actor está a la cabeza jerárquicamente del proyecto empresarial de la mercantil demandada, toma las más altas decisiones en materia de personal y asume la más altas funciones de dirección con autonomía y responsabilidad.

En segundo lugar, es definitivo el hecho de que ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa. Como se ha declarado probado en sede de este recurso, el actor actuó como director del canal de televisión propiedad de la demandada, realizando actividades como la suscripción de contratos en nombre de la entidad. Así se desprende del contrato suscrito por el recurrente en representación de Muy Muy Televisión, - propiedad de la demandada-, con la mercantil OXON3 COMUNICACIÓN NATURAL S.L., - folio 78 y siguientes de las actuaciones-. Se aprecia por tanto que participa en la toma de decisiones fundamentales para la actividad de la sociedad, puesto que representa a la misma en la contratación y la obliga frente a terceros.

Además, el contrato recoge entre sus funciones la representación del medio ante las Autoridades y los Tribunales, lo que abunda en la idea de actuaciones inherentes a la titularidad jurídica de la empresa.

El recurrente ejerce poderes inherentes a la propia empresa, puesto que toma autónomamente decisiones sobre el contenido de la programación del canal de TV. Por tanto, toma decisiones en áreas de indiscutible interés para la empresa.

La sentencia de instancia echa en falta la nota de la ' dependencia ', pero olvida que esta nota se diluye en la relación laboral especial de alta dirección, tal y como la configura el RD 1382/1985. Precisamente, la autonomía en la toma de decisiones es lo característico del personal de alta dirección, sometido tan sólo a las directrices del órgano rector de la sociedad.

Por lo que respecta a la ' ajenidad', sí que concurre en nuestro caso. Existe ajenidad en los frutos, porque los frutos de los servicios del trabajador como director se ponen de inmediato a disposición de la empresa; y ajenidad en los riesgos, puesto que el actor no soporta los riesgos económicos del proyecto empresarial. El hecho de que se fije en la estipulación primera un pacto de incompatibilidad con cargos o funciones que coarten su libertad o independencia, no altera la naturaliza laboral-especial de esta relación.

Tampoco el hecho de que se le haga responsable de las infracciones que se cometan a través de la emisión televisiva a su cargo, puesto que no asume los riesgos económicos de la empresa, sino tan sólo el cumplimiento de aquellas sanciones que se le puedan imponer por infracciones cometidas en el ejercicio de su cargo, con independencia de la responsabilidad civil o penal de otras personas.

C.- El hecho de que el trabador sea retribuido mediante una participación en beneficios ligada a los ingresos gracias a la publicidad, - HP tercero-, no convierte al recurrente en un socio de la empresa, porque no participa en los riesgos societarios. Téngase en cuenta que la retribución mediante la participación en los resultados de la empresa está contemplada en el ET, en su artículo 26.3 , como propia de las relaciones laborales. La participación en beneficios del demandante no supone ninguna condición societaria, sino que es simplemente la forma de retribuir sus servicios como director del canal de TV.

Tampoco se ha declarado probado que el demandante tenga ninguna participación en el capital de la sociedad, por lo que la naturaleza de su relación es la de un alto directivo de la misma, con independencia del nombre que se le haya dado en el contrato, (que es lo que es, no lo que las partes dicen que es).

D.- Concurre pues la vulneración normativa invocada en el recurso, y es la jurisdicción social la competente para conocer de la extinción del contrato a instancia del trabajador, - artículo 2 LRJS -. Ahora bien, la estimación de este motivo del recurso y la declaración de la competencia de la jurisdicción social no permite a esta Sala resolver el fondo del litigio, puesto que el relato de hechos probados resulta insuficiente, - artículo 202.3 LRJS -. No consta cuál es la retribución concreta del trabajador, puesto que se habla ambiguamente en el HP 3º de una participación en beneficios, sin fijar cuáles han sido los beneficios empresariales, y cuál es la participación del trabajador. Sin estos datos no es posible dar respuesta judicial a las pretensiones del trabajador. Por ello, procede declarar la nulidad de la sentencia, para que por el Magistrado de instancia se dicte nueva sentencia, asumiendo la competencia del orden jurisdiccional social, dando respuesta a todas las cuestiones planteadas por el trabajador y realizando un relato de hechos probados que contenga el salario del trabajador y la forma de pago; (del mismo modo que exige para la sentencia de los procedimientos de despido el artículo 107 LRJS ); sirviéndose, si para ello fuera necesario, de las diligencias finales previstas en el artículo 88 LRJS .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de DON Belarmino , y ANULAMOS la sentencia de fecha 8 de marzo de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Gijón , reponiendo las actuaciones, para que el Magistrado de instancia dicte nueva sentencia asumiendo la competencia del orden jurisdiccional social, dando respuesta a todas las cuestiones planteadas por el trabajador y realizando un relato de hechos probados que contenga el salario del trabajador y la forma de pago; sirviéndose, si para ello fuera necesario, de las diligencias finales previstas en el artículo 88 LRJS ; sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.